跨国并购管制与国家经济安全：西方经验做法及对中国的启示，本文主要内容关键词为：管制论文,中国论文,启示论文,做法论文,经验论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
外资以并购的方式进入中国已成为FDI的重要趋势，它尤如一把双刃剑，给我国经济带来双重影响，在一定程度上甚至危及中国的经济安全。其实，跨国并购活动遵循一定的“游戏规则”和政策取向是所有政府面临的工作。本文主要介绍美国等西方发达国家对跨国并购政府管制的经验做法，促使中国寻求一种既能保护正常的跨国并购，以维护市场竞争的活力，又能有效阻止形成市场垄断，在利用外资的同时，确保经济乃至国家安全。
一、跨国公司对我国的垄断趋势威胁我国经济安全
1.跨国公司对我国各行业垄断情况
跨国公司通过市场控制和产业控制在华投资经营。美欧跨国公司来华投资，设立独资或合资企业，其主要目标是绕过关税壁垒，实行生产“本地化”战略，占领我们的国内市场。跨国公司投资与港台分散小型投资最大的不同，在于投资和产品的系列化。据国家工商总局调查，美国微软占有中国电脑操作系统市场的95％，瑞典利乐占软包装产品市场的95％，美国柯达占感光材料市场至少50％的份额，法国米其林占子午线轮胎市场的70％，米其林以及旗下品牌在各自细分市场上处于主导地位，富士公司占有率超过25％。此外，在手机行业、电脑行业IA服务器、网络设备行业、计算机处理器等行业，跨国公司均在中国市场上占有绝对垄断地位。跨国公司凭借其技术优势、品牌优势和规模经济优势，构筑起较高的行业进入壁垒，不仅控制国内市场，制定垄断价格和瓜分市场策略，破坏市场竞争秩序，损害消费者利益，而且容易制约内资企业成长和技术进步，制约国内幼稚产业发展。
2.跨国公司的垄断趋势直接威胁我国的经济安全
跨国公司的垄断直接抑制了中国民族企业的发展。对许多行业实现了垄断或者处于垄断的临界点。其直接的结果不仅是获得了巨额垄断利润，而且使中国企业的民族品牌难以确立。跨国公司的垄断有可能获取关系国计民生的重要行业不宜对外披露的信息，增加了国家的潜在风险。如IBM目前同时垄断我国银行业大型机市场。作为中国的关键经济领域之一的银行业仅由一家外国公司提供关键产品，又几乎仅由一家外国公司提供关键产品的服务，在全世界恐怕也是十分罕见的。IBM对我国银行业市场的垄断，客观上造成了我国金融运行存在较高的安全隐患。因为当国家间战略出现冲突时，IBM肯定要服从美国国家战略：20世纪80年代末，IBM就曾一度撤回其全部专家，中断对我国银行业IBM大型机的服务。又如，长期以来四大国际会计师事务所几乎垄断了我国海外上市企业的全部审计业务，其往往是我国的关键行业，如能源、金融等。通过审计业务，外国机构可以获取到关键行业重要的信息，如我国能源规划的战略布置、国有银行过去不宜被人知晓的资金用途等。现在这些大量的国家重要经济信息已处于开放状态，使得国家经济安全受到威胁。
3.与跨国并购关联的法律漏洞多，监控机制失灵
在现行体制下，我们只能在个案出现以后，通过行政法规、政策来调控，以防止无法可依而导致的失控局面。有鉴于此，应借鉴欧美发达国家的经验，把反垄断作为对外资并购管制的首要任务，并将其确立为外资并购立法的基本原则。事实证明，反对垄断、保护竞争是市场经济的一般规律和内在要求，在构建我国法律体系时应遵循市场经济规律，把反垄断原则确立为我国外资并购立法的一项重要原则，以合理规制外资垄断国内市场，从而促进有效竞争，保护民族工业的发展。
二、美国对跨国并购管制的经验做法
美国是世界上并购活动最活跃的国家，也是并购法律体系最为复杂的国家。在美国，由于并购法律体系并未对外国人和美国人进行区别对待，而且美国没有独立的外国投资法律体系。因此，对跨国公司并购进行直接管制的法律、法规并不存在，美国的并购法律体系同时适用于国内企业并购、美国企业对外国公司的并购以及外国公司对美国公司的并购和外国公司之间对美国市场有影响的并购。
(一)美国调整并购的法律体系与执行机构
1.联邦反托拉斯法
美国是最早对公司并购进行法律管制的国家，其在上个世纪就颁布的谢尔曼法是世界上最早的反垄断法，被称为世界各国反垄断法的母法。美国反托拉斯法的基本特征是：以“有效需求论”为基础，塑造公平的竞争环境，反对垄断，保护消费者利益，其法律体系主要包括1890年谢尔曼法(Sherman Act)、1914年的克莱顿法(Clayton Act)及在这之后颁布的若干修正案[2]。
2.联邦证券法
美国联邦证券法由三部法规构成，它们是《1933年联邦证券法》(The Securities Act of 1933)、《1934年联邦证券交易法》(The Securities Exchange Act of 1934)和《1968年威廉斯法》(The Williams Act of 1968)。美国《1933年证券法》又称《诚实证券法案》，该法对证券发行、信息披露以及以股换股的收购要约要向美国证券交易委员会注册等内容作出了明确的规定。《1934年联邦证券交易法》决定成立证券交易委员会(SEC)实施证券法案、管理证券交易，监管市场。而《1968年威廉斯法》正是有关并购的联邦证券法的核心，该法对通过证券交易所逐步收购和通告发出收购要约一次性收购作了规定[3]。
3.州一级的并购法律
其主要侧重于保护目标公司自身的利益、现任管理人员和雇员的权利等方面。州并购法律最突出的特点是对敌意并购进行限制或惩罚，主要表现在对目标公司的反并购行为予以法律上的承认或支持；规定对敌意并购行为进行惩罚；或者干脆直接通过立法防止敌意并购行为。由于州法律与联邦推行的自由企业制度不尽相符，联邦最高法院曾于1982年取缔这些州的法令。但由于州法律常常与目标公司管理人员和雇员的利益是一致的，时至今日，州法律仍是并购监管中不容忽视的力量。在执法过程中，普遍的倾向是对外国并购公司施以更加严厉的限制。
4.政府颁布的并购准则
美国司法部为了便于执行反托拉斯法，每隔若干年就颁布一次兼并准则，用于衡量什么样的并购可以被批准，什么样的得不到批准。兼并准则最早颁布于1968年，1982年和1984年经两次修改，最新修订的是1992年由司法部和联邦贸易委员会联合发布的“横向合并指南”。该指南不涉及非横向合并，这表明美国政府没有改变它们自1984年以来对垂直并购和混合并购基本上不干预的态度。1992年横向合并指南对如何分析企业并购的垄断效应规定了具体框架，但没有法律效力，主要起到了一种指导作用。
在美国，执行并购法律的机构是联邦贸易委员会、司法部以及各州的有关部门。
(二)对跨国并购的特殊限制
按照国际通行惯例，除了在一些特殊领域，如国防工业、金融、保险、通讯、广播、交通运输等对外资实行一定的限制外，在其他领域，外资进出自由。
1.国家安全。爱克森-佛罗里奥修正案(ExonFlorio Amendment)规定：外国公司欲并购的美国公司如果涉及到与国家安全相关的产业，该项并购将受到特殊的审查，执行审查任务的机构是美国外国投资委员会(Committee on Foreign Investment in the United States,简称CFIUS)。在认为该项并购威胁国家安全的情况下，外国投资委员会将就此并购提请总统审查，而总统有权根据“国家安全”方面的理由，禁止任何外国人对从事州际商务的美国企业实行吞并取得或接管[4]。爱克森-佛罗里奥修正案为美国管制并购提供了有利地法律依据，美国国会甚至至今还试图使该修正案的适用范围扩大到“经济安全”领域。
2.航空。根据美国交通部的规定，外国公司对美国航空公司的收购不得超过25％的股份，航空公司的董事会成员中美国籍的董事比例不得低于三分之二。外国公司对美国航空公司的收购由交通部审批。
3.海运。在美国沿海和内河航运的船公司，外国个人、公司或政府在该美国船公司的股份不得超过25％，否则就取消沿海、内河航运权。美国船公司如果未经联邦运输部长的批准将在美国注册的船舶出售给外国公司，属于违法行为，将受到美国法律的追究。
4.通讯。《联邦通讯法》仅对美国公民才发给经营无线电广播及电视行业的特许证，禁止为外国人所有或控制的公司取得经营通讯事业的一切设备的特许权。对外国公民在电视企业的合营公司中或卫星通讯公司中所占股权超过20％者，不予批准。
5.金融。根据联邦国际银行法(International Banking Act of 1978)和各州法律，外国公司通过并购方式进入该领域会受到严格限制。
6.原子能。《原子能法》规定，禁止对外国人或为外国人所有或控制的公司发给从事原子能利用设施或生产设施等活动的许可证[5]。
美国对跨国并购管制的主要特点是：外松内紧，表松里紧。在宽松的法律和制度框架下，跨国并购具体实施下来远比想象的复杂，特别是并购管制中的一些技术问题。
三、西方国家对跨国并购管制特征及评析
(一)各国并购管制制度的共同特征
1.并购干预法制化。即通过立法确立并购审查的宗旨、原则、执法程序，使政府对跨国并购的干预和审查合法化、透明化。这种高度法制化和透明度的审查制度，既有利于东道国政府将跨国并购纳入该国经济发展的正常轨道，达到吸引外资和保护国内有效竞争的双重目的，又有利于跨国公司的投资决策，降低跨国公司对东道国目标实施并购的政治风险和法律风险。规范化的审查标准、审查门槛、审查程度、审查期限、投诉方式等，也是跨国并购被否决和禁止比例很少的重要原因之一。跨国并购交易和一个国家并购法律的完善程度成正相关关系。美国和英国是世界上跨国并购最活跃的两个国家，也是公认的两个并购法律最完善的国家[6]。
2.并购干预有限化。统计数据表明，全世界每年发生的大型跨国并购案多达数千起，而被东道国政府完全否决或者禁止进行并购交易的不到0.5％。通过具体的、灵活的、可操作的方法来保证并购的结果不会降低有效竞争，同时也尽可能避免对被并购企业不必要的损失，提高并购效率。当政府审查部门发现并购交易案件有可能降低有效竞争、导致垄断时，往往通过与并购当事者协商的方式对部分资产进行剥离，以使跨国并购交易顺利过关，并且保证被剥离的资产能在市场上成为有效的竞争者。
3.特殊行业禁止或限定非控股比例。在一些特殊行业中禁止或限制跨国并购是主权国家行使经济控制权的重要标志，同时也成了一种国际惯例。即使是美国、英国等一直标榜实行自由企业制度的国家，也对涉及国家安全等领域的跨国并购予以禁止或对收购的股份予以严格限制，以防外国公司控制这些领域。
(二)并购审查制度的个体特征
1.归口差异。在美、英、德、法，所有并购都由该国的竞争管理当局或授权某个政府部门进行审核，适用的是同一个法律；而在澳大利亚和加拿大，则对国内并购和跨国并购分别制定了两套不同的法律和不同的审查部门。
2.标准差异。美国、德国和法国对跨国并购的审查是基于相对纯粹的竞争标准，有关并购审查的法律没有涉及到产业政策和公共利益问题。但在执行的层面上，并购审查机构在审查跨国并购案件时，除了定义市场的经济意义，相关产品的市场份额，以及并购是否会造成明显的市场集中并阻碍有效竞争时，也会考虑并购所产生的效率提高超过其阻碍竞争所带来的负面效应问题。英国、澳大利亚和加拿大则在跨国并购审查中采纳了综合审查标准——公共利益或净利益。这种公共利益或净利益的审查标准主要包含了竞争政策、产业政策和经济效率的因素。
3.程序差异。美国、澳大利亚和加拿大对总资产或销售额超过并购审查门槛的跨国并购案件实行事前申报制度；德国则根据不同的门槛标准分别设置了事前申报制度、事后申报制度和事后备案制度；英国和法国在法律上对跨国并购的申报没有强制性规定，但自愿申报和不申报的法律后果不同，一旦审查机构决定对不申报的并购案件进行调查时，则调查程序不受法定期限的约束。
四、跨国并购管制的双边与多边合作
目前，国际社会对国际性的并购活动十分关注，并试图进行规范，以维护经济全球化背景下的自由竞争、经济民主和保护消费者的利益。从现有跨国并购管制的形式来看，主要采用单边管制和双边合作与多边协调。单边管制主要是通过国内立法(如上文所介绍的各国国内法的规定)，在反垄断法中对企业合并进行管制；而双边与多边协调是当今国际社会试图谋求在WTO框架下建立国际性并购管制制度的一种主要途径。
1.双边合作管制
国际性并购活动产生的问题可以通过两个国家反垄断机构的合作得以解决。经济合作与发展组织的成员国间就存在两国间缔结的反垄断法实施相互合作的行政协定。如美欧、美加、美澳、德法等国缔结的协定即属此类。双边合作有多种不同的形式，以美国为例，其与别国之间在竞争领域的合作主要有三种形式：其一，双边司法互助条约(bilateral mutual legal assistance treaty简称MLAT)，MLAT协议的缔约方承诺在广泛的刑事领域互相协助，反托拉斯犯罪通常包括在其中；其二，根据美国1994年通过的国际反托拉斯执行协助法案(The International Antitrust Enforcement Assistance Act)，美国司法部和联邦贸易委员会(FTC)与外国反垄断机构间签定了许多与MLAT类似的双边协定，但这些协定的内容集中在反垄断领域。在互惠和严格的保密条件下，协定双方代为收集和互换用于民事或刑事调查的信息；其三，“积极礼让”(positive comity)协议，根据这类协议，一国的反垄断机构首先对给本国造成不利影响的反竞争行为做出“初步评估”(preliminary assessment)，再将评估和案件材料送交另一国主管机构，在经过互相协商并在该外国机构做出裁决之后，最终决定是否同意外国机构的裁决或者另行做出决定。美国和欧盟、加拿大、以色列等国之间已签订了此类协议。
2.区域性多边合作
由于双边合作仍不足以在全球范围内解决企业跨国合并所引起的竞争问题，多边合作的方式应运而生。随着全球一体化的进程，竞争法领域的多边协调趋势日趋明显。在各自的区域范围内，北美自由贸易区(NAFTA)，亚太经合组织(APEC)和美洲自由贸易区(FTAA)成员国之间在不同层面上开展了反垄断合作。经合组织(OECD)和联合国贸易与发展委员会(UNCTAD)是两个长期热衷于在国际反垄断领域发展国际合作的国际组织。
3.WTO架下对跨国并购的国际协调与管制
世界贸易组织是当今最广泛的国际贸易组织，在相当程度上，WTO体制下已经实现了贸易自由化。私人跨国限制竞争引起的争端应当通过世界贸易组织来解决，这是因为国际贸易和国际竞争之间有着极为密切的关系。因此，只有统一的贸易政策而没有统一的竞争政策，世界贸易组织的政策目标和法律体系就是不完整的。1993年7月，以德国和美国反垄断法专家为首的国际反垄断法典起草小组向关贸总协定提交了一个《国际反垄断法典草案》，希望它能够通过并成为世界贸易组织框架下的一个多边贸易协定。尽管这一草案未获通过，但它对国际反垄断统一法提供了一个框架，具有重大意义。
五、西方国家跨国并购管制的经验做法对中国的启示
1.加紧制订以《反垄断法》为主体的相关法律法规。并购与垄断是一对孪生兄弟。反垄断法被称为市场经济体制下的“经济宪法”，我国可以在反垄断法中规定对外资并购的控制制度，以克服跨国并购的负面影响。通过《反垄断法》规制跨国公司的活动，既能做到遵守WTO规则，又能维护国家利益；既能充分吸引外资，又能控制跨国公司的负面影响，这是当前条件下我国的理性选择。
2.设立跨国并购审批机构。完善的中国并购审查法律体系有助于克服跨国并购可能带来的遏制民族工业、垄断国内市场等负面效应。中国应借鉴美国等国的做法，制定一定的制度，对认定跨国并购涉及国家安全的，应设立专门的国家并购审批机构进行审查，该执行特殊审查任务的机构可由多个部委共同组成，直接归国务院管理。应建立国家经济安全咨询委员会，允许民间行业协会参加，充分吸收市场经验[7]。
3.通过立法确立外资并购待遇标准。我国赋予外资国民待遇的同时，也有必要出台以下限制。(1)行业限制。国民经济要害部门、涉及国家安全和社会稳定的国防、新闻等部门，必须严格限制或禁止外资以并购的方式进入。(2)目标企业限制。在行业中处于举足轻重地位的企业，或者涉及国家机密和国家重点保护的传统技术的企业，应当严格限制外资兼并收购，或者规定较严格的审批程序和标准。(3)并购规模的限制。对于交易金额达到相当规模的外资并购项目，应当予以限制。(4)支付方式与支付时间的限制。外资并购一般应由作为并购方的外国投资者以可自由兑换的货币支付，而且应当在并购生效时即支付全部价款。(5)享受有关优惠政策的限制。企业并购中的一些特殊优惠政策和财政补贴，不适用于外资并购。
4.立法规范外资并购审批制度。由于跨国公司并购是新生事物，我国还未建立一套专门的跨国并购审批制度。仅有的规定也太过原则，相当零乱，无法操作，而且存在审批权限过于下放、审批权行使混乱、审批环节过多、程序繁琐、效率低下等弊端。在外资并购的审批范围上，除了对“购买”股权或资产的外资并购方式进行审批外，也应将非按现有持股比例的股份认购。股份消除、认购配股及转配股等致使外商取得企业一定控制权的行业的外资并购纳入审批范围。外资收购我国上市公司的，还应当报中国证监会审批，并应遵守有关信息披露的规定。外资并购项目在立项时就应先进行产权界定和资产评估，并由国有资产管理部门出具文件予以确认。
5.法律上应规定予以豁免的适用情形及标准。从美国和德国的反垄断法及司法实践来看，即使某一企业并购可能会产生或加强市场支配地位，但因存在一些积极因素，因而对该并购并不会绝对禁止。如，对改善市场竞争条件的合并可获得豁免；对中小企业的合并应给予支持。在我国，对中小企业并购在一定程度上的豁免也是非常必要的。对中小企业并购予以一定的豁免，可促进中小企业的发展和提高竞争力。
6.建立我国国家经济安全防范体系。①确定一个负责国家经济安全的部门。该部门职能主要有：监测、预测并报告国家经济安全形势；制定《国家经济安全战略》，定期提出《中国国家经济安全报告》；从国家安全角度提出我国参与经济全球化的具体方针、政策和策略；依据国内外经济形势的变化，适时提出我国防范和应对损害国家经济安全的具体措施。②建立国家经济安全的联席会议制度。该联席会议应由国务院领导同志主持，由国家发展计划委、商务部、安全部、国防部等国务院主要部门参与。③建立我国国家经济安全预警指标体系。该指标体系的功能在于及时反映国家经济的异常征兆，适时采取措施，将显性或隐性的损失限制在最小的范围内。④建立必要的储备和保障体系。目的在于将国家安全遭到损害时的经济损失减至最小，防患于未然。
7.合理确定股权定价，防止国有资产流失。我国上市公司的国有股权是不能上市流通的，所以在当前政府从市场中逐渐退出的政策大背景下，如何确定国有股权的转让价格是一个很关键、也很难以把握的问题。如果外资直接收购上市公司国有股股权。在净资产的基础上进行竞价购买，可形成较为公平合理的市场价格。目前最有可能造成国有资产流失的是对上市公司控股股东股权的收购。由于可供参照的价格少，转让的透明度又相对较低，因此可能带来国有资产流失。按照跨国并购的通常经济考虑，要使一项收购国外公司的投资方案被接受，就必须有能力以比收益的现值低的价格收购目标公司，目标企业的价值必定被低估。由于我国评估业在无形资产评估方面的技术、能力与国际上的差距，国有资产中无形资产的流失可能会相当严重。因此，如何确保评估的科学性、合理性，建立完善全面的股权市场，是一个重大课题。
8.建立服务型、理性政府。应以市场为主导、以企业为主体、政府提供服务的原则，加快建立健全企业“走出去”的管理服务体系。推进政府职能转变，从投资审批和管制为主逐步过渡到投资保护、投资指导、投资监管及提供服务为主。政府应利用自身的优势和外交渠道，完善对外经济合作业务信息系统，为企业提供搜集投资环境、国别政策、法律法规等信息服务，实现资源共享。积极参与国际多双边投资框架谈判和区域经济合作，深入研究不同区域经济组织的特点，并利用外交手段促进和保护境外投资，为企业开展国际经济合作提供便利。加强境外国有资产的监管。“走出去”没有监管不行，特别是国有企业，要建立和完善公司治理机制，避免国有资产流失。
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