法定刑配置的合理性探讨——刑罚攀比及其抗制，本文主要内容关键词为：刑罚论文,合理性论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
现代法治国家的刑法典，按照犯罪行为对社会的危害程度配置法定刑是一个基本要求。对某种重罪配置轻刑或者对某种轻罪适用重刑，都会对其它犯罪或个罪本身的法定刑确定产生不良影响，导致刑罚攀比。刑罚攀比是法定刑配置的不合理的最集中体现，它的存在导致刑法个罪之间出现观摩效应，罪与刑失衡，极大地冲击着罪刑相当原则；同时，也使司法实践中出现重罪轻判、轻罪重判的局面，影响法制的统一性和权威。因此，根据法定刑配置的一般理念对立法中的刑罚攀比现象及其抗制进行研究，对于进一步完善刑法分则和推进国家刑事法制建设进程具有积极意义。
一、法定刑配置合理性：基础观念的确立
法定刑配置决不是立法者姿意为之的事情，它必须受到某种合理性控制。在我看来，追求法定刑配置的合理，实际上是为了确立和证实一种公正理念。
由于整个刑法分则的趣旨在于编织严密的刑事法网，确定刑法的调控范围，同时对所规定的犯罪配备适当的刑罚，所以它突出了刑法的保护功能。这是刑法分则的功利性价值取向。但是，国家刑罚权不能无节制的使用，它必须受到制约。这种制约在法定刑配置合理性问题上表现为：国家不能为了满足维护社会秩序和实现社会生活和谐的目标而对所有犯罪都适用剥夺自由甚至剥夺生命的刑罚，即，刑罚不能体现为死刑占主导，或者死刑和徒刑在刑罚体系中占主导的重刑结构（注：参见储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第87页。）。所以，从这个意义上讲刑法分则的诸多内容体现了以公正制约功利的基本刑法精神，尤其是刑法典法定刑的配置更是体现了一种公正理念。至于刑法的功利价值，则大多在对法定刑的司法应用时结合刑法总则中关于刑罚的规定才能实现。刑法分则的要义和法定刑配置的基本指导思想是适应预防（尤其是一般预防）的功利要求（注：参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社1994年版，第72页。），但是，要使法定刑的种类和幅度在分则中配置合理，则必须强调公正观念，这是至关重要的。
以往的思想家对法定刑如何配置才算合理并没有明确的观点，但他们对如何确定刑罚才能建构罪刑之间的均衡关系的见解，对我们确定法定刑配置合理化的基本观念仍是有所启迪的。其中我们尤其要注意的是报应刑论的基本思想，因为报应论追求的正是刑罚的公正性。报应刑论提出了确立罪刑均衡关系的一般标准，包括事实说和价值说。事实说的主张者为康德。他注重刑罚与犯罪之间外在形态（事实）上的同一性，把刑罚看作一种报复的权利，这种权利的行使应当具有公正性，这种公正性就是尽可能地追求犯罪与刑罚之间外在形态上的同一性。他明确提出，报应的权利是支持公共法庭的唯一原则，根据此原则可以明确地决定在质和量两方面都公正的刑罚（注：参见[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，商务印书馆1991年版，第165页。）。根据康德的基本见解，可以推导出如下命题：只要法定刑的配置与犯罪的质和量事实上相适应时，其存在就是合理的，就是实现了刑罚的正义。价值说的主张者是黑格尔，他注重刑罚与犯罪之间内在性质（价值）上的统一性。他指出：作为报应的刑罚所体现的是刑罚的正义，这种报应具有不同现象和互不相同的外在实存的两个规定之间的内在联系和同一性。但这种同一性不是侵害行为特种性状的异同，而是侵害自在的存在的性质的等同，即价值的等同，因此，犯罪（如盗窃）和刑罚（如适用于盗窃的徒刑和罚金）之间单纯从外在的形态来看，的确存在着显著的不等同，但是从他们的价值来看，彼此之间是可以比较的。“寻求刑罚和犯罪接近于这种价值上的等同，是属于理智范围的事。”（注：参见[德]黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，第106页。）由黑格尔的价值说可以逻辑地推导出，只要是和犯罪有着内在联系的刑罚种类（刑种）和可进行价值比较的刑罚幅度（刑度），就是合理的法定刑配置。
可见，康德的等量报应见解和黑格尔的等质报应假说均为确立法定刑配置合理化的基础理念提供了滋养，即符合公正刑法价值观的法定刑配置方略是具有合理性的。在这里，刑法的功利价值追求基本受到排斥。这种将法定刑配置合理化的基本要求限定为实现刑罚正义，否认国家有恣意妄为决定法定刑以处理罪犯的特权的理论努力，无疑是值得肯定的。因为由于犯罪是个人的反社会行为，而刑罚是具有法定惩罚权的国家以社会名义对犯罪的反应，所以罪刑均衡就含有限制刑罚权的意蕴（注：参见陈兴良：《罪刑均衡的价值蕴含》，《法律科学》1996年第4期。）。作为罪刑均衡的题中之义的法定刑配置也显然体现了这一精神。法定刑配置的合理化追求体现的是犯罪对刑罚的本能制约，它要求法定刑配置应当以犯罪为限度，追求犯罪与刑罚之间的内在等同性，表现出对于具有意志自由的犯罪主体充分的理性尊重。归结为一句话，法定刑的立法配置只应当与行为人的行为有关，法定刑配置的合理性也就只能从行为人的行为那里去寻求，只有这样才能满足刑法公正性的要求。
根据前面确立的法定刑配置合理化观念，我们可以对历史上先后出现的法定刑配置模式作一个简单的考察，以评价其利弊得失。(1)绝对确定的法定刑。即刑法分则条文对某一犯罪只规定一个没有量刑幅度的刑种。选择这种法定刑配置模式的初衷主要是使刑罚明确化，限制法官自由裁量权，防止刑罚权的滥用，以收刑罚公正之功。但是，由于人类认识的能力和语言表达的极端有限性，无法以列举的方式穷尽地建立不同危害与不同刑罚的对应关系，所以绝对确定的法定刑模式显然缺乏弹性和针对性，使法官无法概括出每一种犯罪的具体情节判处轻重适当的刑罚，不利于实现罪刑均衡。因此，一般而言，绝对确定的法定刑配置模式的合理性是值得探讨的。(2)绝对不确定的法定刑。即在法律条文中只抽象地规定对某种犯罪判处的刑罚，但并未具体规定刑种和刑度的情形。这种法定刑的出现，完全是基于防卫社会的功利目的。这种模式的始作俑者认为，设置法定刑的目的是威慑和改造犯人、预防其重新犯罪，而人是可变的，改变人的行为方式的种种因素也是复杂难断的，所以立法者很难预设出一个使犯人改恶从善的时间，也很难度量出对被告人判处多重的财产才能使其产生精神上附加的痛苦，由此，法定刑只能是不确定的。但是，经验事实证明，法定刑的绝对不确定根本无法实现其倡导者的愿望，并且最终导致了刑罚执行上轻重悬殊的不公平现象。所以，总的来看，绝对不确定的法定刑不利于实现罪刑均衡。(3)相对确定的法定刑。即刑法分则对某一犯罪明文规定刑种和量刑幅度，并针对犯罪的情节，后果的不同情况，相应地规定最高刑和最低刑。这种相对确定的法定刑既有明确的限度，又在此限度内赋予法官一定的灵活性，有利于实现罪刑均衡，因而为当今世界各国所青睐。但是，相对确定的法定刑只是为配置合理的法定刑提供了理论框架和活动空间，要做到个罪法定刑配置的合理，必须根据该类犯罪的社会危害程度，决定和选择恰如其分的刑种和刑罚幅度。所以，相对确定的法定刑方略的提出，只是使罪刑均衡在一般意义上得到实现，而法定刑配置模式的合理化才是实现均衡原则的具体形式。应当指出，要使法定刑配置合理化原则在刑法分则中贯彻到底，必须探讨法定刑配置合理化在什么情况下会受到冲击，立法者应当如何克服法定刑配置的不合理现象，唯其如此，才有可能触及。
二、刑罚攀比：法定刑配置合理化的悖反
刑罚攀比，是指刑法分则某种罪的法定刑对其它罪的法定刑的攀附和追随，它使得犯罪所受到的惩罚与行为社会危害之间发生偏离，也使法定刑配置违背公正刑法价值目标。
（一）刑罚的横向攀比。
刑罚的攀比是指从横向方面来看，个罪与个罪之间存在着刑种和刑度的攀比现象，即对某种犯罪行为适用某种犯罪行为刑罚基本相当时，立法者即将此罪的刑罚与它罪（通常是较严重的罪）的刑罚相比较，选择它罪相对苛严的法定刑。这实际上是一种趋重攀比或以轻攀重，是刑罚攀比中的典型现象（注：按理说，还存在以重攀轻即重罪按轻罪的法定刑处置的现象，但这种现象在分则中不是很多，不具有典型性，且难于判断，因此，本文主要分析以轻攀重这种典型的刑罚攀比现象。）。刑罚的横向攀比现象出现的因素很多：
其一，刑法分则较为苛严的刑罚设置。这里以死刑的设置为例作一分析。死刑的存在在两方面使刑罚趋向攀比。一方面，死刑在很大程度上决定着一个国家的刑罚结构，死刑量过多，使个罪的法定刑产生趋重攀比。在我国1979年刑法分则中，共有死刑条文15条，死刑罪名共28个，立法者从严格限制死刑的指导思想出发，将死刑罪名仅限于严重危害国家政权或严重危及公共安全、公民人身权利和公私财产所有权的犯罪之范围内。但是，自80年代以来，随着改革开放的推进，各种严重危害社会治安的犯罪和严重破坏社会经济秩序的犯罪也日益猖獗，治安形势相当严峻，为此，我国刑事立法对经济犯罪和危害社会治安的犯罪开始奉行从严打击的政策，死刑的适用范围持续扩大，涉及的条文和罪名陡然增多。据统计，自1981年到刑法修订前，我国最高立法机关制定的20余个单行刑法中，规定有死刑罪名或对某些犯罪补充规定死刑之适用的就有18种，可处死刑的犯罪猛增到80余种，由原来把死刑这种法定刑配置给危害特别重要的社会关系（如国家政权、公共安全、生命权）的犯罪，发展到亦配置到那些侵犯比较普遍的社会关系（如社会管理秩序、经济秩序等）的犯罪。对此学者正确的指出：由于刑罚内部的协调和攀比，高比例死刑的存在必然提高了徒刑幅度，使徒刑量在总体上处于较高水平（注：参见储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第418页。）。在修订后的刑法中，可以判处死刑的罪名减少到了59个，较大幅度地削减了死刑罪名。但从当今世界刑法发展的潮流来看，死刑罪名仍然过多，使我国刑法仍然呈现重刑刑罚结构，这在一定程度上诱使我国1997年刑法分则中的法定刑继续出现趋重攀比现象。而规定绝对确定的死刑，更有使分则各罪法定刑竞相模仿和攀升的危险。在我国1979年刑法中，死刑是一种可供选择的法定刑种，不存在绝对判处死刑的问题。但是，在90年代初的单行刑法中已出现绝对死刑法定刑的内容。例如《关于严惩卖淫嫖娼的决定》和《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》中所规定的组织他人卖淫罪、强迫他人卖淫罪、拐卖妇女儿童罪、绑架妇女儿童罪、绑架、勒索罪等，都分别规定了情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。这种绝对确定的死刑的法定刑配置模式也被1997年刑法所继受。该法第121条（劫持航空器罪）、第239条（绑架罪）、第240条（拐卖妇女儿童罪）都规定符合某种条件的，处死刑。绝对确定死刑的立法会在一定程度上引起刑罚的攀升。例如，非
法剥夺他人人身自由罪，1979年刑法第143条第2款规定，犯前款罪致人死亡的，处7年以上有期徒刑。修订后的刑法第238条第2款规定，犯前款罪致人死亡的，处10年以上有期徒刑。同一行为，在修订后的刑法中法定刑提升了3年，其理由何在？这主要是将这一行为与绑架罪（第239条）中致人死亡的法定刑相攀比的结果。
其二，刑法分则的章制编排可能导致刑罚攀比。(1)大章制问题。我国刑法分则以客体之不同依大章制把犯罪分为10章，而对客体的强调突出了刑法的阶级性，增强了刑法的意识形态色彩和政治意味（注：参见储槐植：《刑法存活关系中——关系刑法论纲》，《法制与社会发展》1996年第2期。）。这种划分，每一类犯罪侵害哪一类社会关系，极为明晰，所以选择大章制自在情理之中。小章制虽然也可以保护国家利益、社会利益和个人利益，但哪一章保护哪些客体，依小章制排列不如大章制一目了然。立法者也因深恐选择小章制而致使刑法对社会关系保护不力。可见，刑法分则采用大章制有受意识形态影响的深层原因。不过，大章制选择也是有其代价的，其中之一是有可能导致刑罚攀比。因为有的章节内容十分庞杂，如刑法分则第3章破坏社会主义市场经济秩序罪和第6章妨害社会管理秩序罪这两章的条文总数占分则总数的1/2还强，罪名数也占分则罪名总数的1/2强。如此庞大的两章下面必然分节，导致分则体例不一，同时也有使刑罚的攀比成为可能。因为侵犯某一社会关系的犯罪行为，表现形态各异，情节也殊有差异，在配置法定刑时必然要考虑差别，注重追求一种合理性，因此即使是侵犯同类客体的犯罪，法定刑也可能有天壤之别。但是，既然刑法把侵犯同一类客体的犯罪归结到一起，那么为了立法上的前后照应，避免法定刑的过分悬殊，就有可能提高轻罪和相对较轻罪的法定刑，使之尽量与严重犯罪的法定刑看齐，由此造成刑罚攀比。比如第191条规定的洗钱罪，是由《关于禁毒的决定》发展而来的，在《决定》中，掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源的，法定最高刑是7年有期徒刑。在刑法修订以前，通行的观点是认为这类行为属于妨害社会管理秩序性质（注：参见刘家琛主编：《新罪通论》，人民法院出版社1995年版，第556页。）。修订后的刑法将此类行为的客体归于破坏市场经济秩序中，这本身就是值得推敲的，因为洗钱行为诚然在一定程度上破坏了金融管理秩序，但它主要妨害的是司法机关对毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其收益的追查，破坏了司法秩序，因此应当将其客体归于妨害社会管理秩序罪中。而新刑法将其纳入破坏金融管理秩序罪中，必然要提高它的法定刑，因为该节有死刑条文（第170条之伪造货币罪），且从总体上看，该节许多犯罪的法定刑最高刑都是10年以上的有期徒刑，属重刑结构，这就为洗钱罪的法定刑配置构筑了一种趋重攀比的氛围。所以，在修订后的
刑法中，洗钱罪的法定刑比《关于禁毒的决定》中相应行为的法定最高刑提高了3年。(2)分则各章的排列顺序问题。分则个罪的排列顺序不同，也对法定刑配置有所影响。当今各国的刑法，在分则的排列组合上一般按国家利（法）益，社会利（法）益，个人利（法）益的顺序进行（如德、日等国法典）。但少数国家（如俄罗斯、法国）将个人利益置于刑法保护的优先位置，这主要是出于个人利益优先的考虑，却极少从防止刑罚攀比这一角度分析问题。把危害国家利益的犯罪列在分则首位和把侵犯个人权利的犯罪列在分则首位这两种方案中，前一种方案引起刑罚攀比的机会比后一种方案显然要大一些。在我国刑法分则第一章危害国家安全罪中，死刑罪名7个，占总罪名的1/2还强，规定可判处10年以上有期徒刑或无期徒刑的条文共有8个，占条文总数的2/3。将如此高的死刑适用率和重刑比率配置给分则第一章，使分则后面诸章的法定刑在一定程度上趋重攀比，虽然立法者并没有意识到或尽量避免这种攀比，但由于“立法心理自觉”的存在，法定刑攀比事实上肯定会发生。返观侵犯公民人身权利、民主权利罪一章，死刑罪名6个，占罪名总数的20%还弱，规定判处10年以上有期徒刑或无期徒刑的条文共6个，占条文总数的20%还弱，如果将这类犯罪列到分则第一章，则其它各章趋重攀比的现象会尽可能地减少。当然，这涉及立法者心理、立法技术、立法程序等诸多问题，有待深入研究。
其三，立法认识上偏差。认识偏差尤其是立法者过于将感性偏向带入刑法立法，也可能导致刑罚攀比。例如我国新刑法第358条（组织卖淫罪）的法定最低刑是5年以上有期徒刑，最高是死刑，组织卖淫的惩罚比杀人重。这就使刑法分则第6章第8节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的其它犯罪都与组织卖淫罪竞相攀比法定刑。如第360条第2款规定嫖宿不满14周岁的幼女的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。这一法定最低刑比杀人罪、强奸罪都高。这是立法者将强烈的情感色彩带进立法所造成的。卖淫嫖娼这些丑恶现象，虽然从个案上说，危害不是很大，“但在我国有个观念问题，认为这些丑恶现象比杀人、放火还使人难堪，所以就出现很难理解的立法上的奇怪现象”（注：参见储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第98页。）。
（二）刑罚的纵向攀比
法定刑配置合理性的技术要求之一是从纵向方面看，个罪的刑度要合理，即根据具体犯罪的不同情节和社会危害程度，充分运用基本构成和加重构成的技术，设立法定刑的刑度，规定几个轻重有别而又合理衔接或交叉构成的法定刑的刑度，并在每个刑度之内，设立可供选择的刑种幅度（注：参见陈兴良：《罪刑均衡的立法确认》，《检察理论研究》1996年第5期。）。而刑罚的纵向攀比，正是违背了这一精神，没有根据犯罪人的不同情况，恰如其分地配置刑罚，从而最终使个罪法定刑的刑度失当。造成个罪法定刑纵向攀比因素来自两个方面：其一，立法的时机。不同的时机的立法对法定刑的选择不同，但一旦将重刑配置给个罪，要在未来的时期降低个罪的刑罚必然是难乎其难。例如，我国1979年刑法第134条第2款规定，故意伤害致人重伤的，处3年以上7年以下有期徒刑，致人死亡的，处7年以上有期徒刑或者无期徒刑。这一处刑基本做到了罪罚相当，是恰当的。但在1983年“严打”时，全国人大常委会《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》将故意伤害致人重伤或者死亡，情节恶劣的行为的法定最高刑提高到死刑。对此，伤害罪的法定刑已经攀升，这是特定立法时机的无奈选择。但这一高居不下的法定刑带入了修订后的刑法，其中第234条第2款规定，故意伤害致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑，致人死亡或者以特别残忍手段致人严重残疾的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。这就是故意伤害罪法定刑纵向攀比的基本轨迹。基二，立法者对刑法有限性的认识和对行为社会危害性的准确判断。以刑法手段代替其它措施尤其是行政管理措施和对行为社会危害性的夸大，都可能使个罪的刑罚产生攀升。以刑法分则第3章第6节危害税收征管罪为例，随着经济体制改革的全面推进，各种发票犯罪增多，于是刑法对此作出了反应。但刑法的反应可能显得过于积极，因为对伪造、虚开、出售增值税发票或其他专用发票的行为，首先要用足行政管理手段予以惩治，进行发票制度改革以堵塞违法犯罪之源。将大量的发票违法行为界定为犯罪，有以刑法代替管理之虞。我国刑法对此显然认识不够，规定了近10个与发票有关的罪名。对刑法最后手段性认识的偏差导致对社会危害性认识上的不准，由此必然对个罪法定刑配置不合理。在刑法规定的诸多发票犯罪中，都以犯罪数额大小作为刑罚轻重与否的依据，而且刑罚纵向攀比的势头不减，很多罪的法定最高刑都攀到了无期徒刑，这种罪名设置和法定刑配置方式都是值得反思的。
三、刑罚攀比之抗制：主要从技术角度的思考
要抗制刑罚攀比现象，以寻求法定刑配置的合理性，首先要从观念上坚持罪刑均衡原则，即法定刑的合理配置应当受到公正观念下的罪刑均衡原则的有效制约。但限于篇幅，笔者主要从立法技术角度思考刑罚攀比之抗制。
其一，确定重罪、轻罪的区分标准，为法定刑的合理配置提供原则指导。重罪与轻罪的界定是与罪刑均衡基本原则休戚相关的一个问题，更是研究法定刑配置合理性问题所无法回避的。有的学者就曾明确指出，美国刑法中所采用的重罪、轻罪分类以及与之相适应的法定刑配置，更有利于贯彻罪刑均衡原则（注：参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1991年版，第8页。）。在德国刑法中就对重罪、轻罪作出了明确规定，其第12条指出：(1)重罪是最低刑为1年或1年以上自由刑的违法行为，(2)轻罪指最低刑为1年以下自由刑或判处罚金的违法行为，(3)总则中对加重或减轻处罚、情节特别严重或情节较为严重的规定，不影响犯罪的分类（注：参见[英]塞西尔·特纳：《肯尼刑法原理》，华夏出版社，第133页。）。重罪和轻罪的社会危害性不同，其所应配置的法定刑也应当有差别，英国学者认为，重罪的恶劣性已为从因被宣判犯有重罪而丧失公权引出的法定剥夺资格所表明。被宣判重罪的重罪犯丧失任何职位或社会福利金，而任何轻罪则不受此类资格剥夺，而且一般地看，重罪所承担的刑罚也比轻罪重得多（注：参见马克昌等主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版，第610页。）。在我国刑法中，立法未对重罪轻罪作出区分，这是一个不足。因为缺乏重罪轻罪的一般标准，在对分则个罪配置法定刑时，就无法对个罪的社会危害性作出基本的评价，就可能出现法定刑配置上的大的偏差。有了界定重罪轻罪的一般标准，立法者对个罪的社会危害性就有粗略的印象，就在心中划定了法定刑配置的大致范围。所以重罪轻罪的区分在我看来是构筑法定刑配置合理化的第一道防线，可以在很大程度上减少法定刑配置的偏差和制止刑罚攀比。至于重罪轻罪区分的一般标准，我认为应当采取通行的见解，根据对犯罪所采用的刑罚的种类、程度来确立（注：详细分析请参见陈兴良：《罪刑均衡的理论建构》，《政治与法律》1996年第4期。）。结合我国犯罪发案率高的实际，可以把3年有期徒刑作为区分重罪与轻罪的标准。
其二，在刑罚一般化观念指导下，确立典型立法方法，进一步抗制刑罚攀比现象。刑罚一般化的思想是刑事古典学派所一贯主张的。尽管报应刑论与预防刑论在对刑法性质的认识上并非一致，但在刑罚一般化这一点上却完全相同。康德的等量报应主张报应之刑与已然之罪绝对等同，黑格尔的等值报应则强调报应之刑与已然之罪的相对等同，他们都对刑罚一般化孜孜以求。而贝卡利亚和费尔巴哈在其预防论中都认为罪刑不应该是对已然之罪的报应，而是为了防止犯罪的发生。因此，刑法应当与犯罪发生的可能性相对称。而犯罪发生的可能性，又是以已然之社会危害性为标志的（注：参见[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第65页。）。所以贝卡利亚得出结论说：“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越大，制止人们犯罪的手段就应该越强有力，也就需要刑罚与犯罪相对对称。无疑，在贝卡里亚看来，追求刑罚一般化是重要的。
重视刑罚一般化，意在强调要确立典型立法的方法，要以已然之罪的社会危害性为标准，针对一般人为个罪配置法定刑。这就要求我们摒弃法定刑配置上的刑罚个别化，进而反对特例立法方法。因为根据特例，针对个别人对刑法分则个罪配置法定刑显然是不恰当的，违背了法律普遍性的原则。于此，思想家的劝告始终是值得记取的：“我说法律的对象永远是普遍性的，我的意思是指法律只考虑臣民的共同体以及抽象的行为而决不考虑个别的人以及个别的行为”（注：参见[法]卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1980年版，第73页。）。
在制定我国刑法时，立法者并未将由刑法一般化所决定的典型立法方法贯彻到底，在为有的犯罪配置法定刑时采用了特例立法方法。典型的如传授犯罪方法罪（97刑法第295条）的法定刑上限（死刑）就是依据生活中发生概率极小的特例为决定的。因此，特例考虑符合罪刑均衡的要求，但由于上限提得很高，整体刑罚量必然增加，法定刑纵向攀比势在难免。这就使多数普通案件的行为负担超过本应承担的刑罚，这就是为了维持特别公正而牺牲了一般公正。所以，“特例立法是因小失大的思想方法。”（注：参见储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第480页。）典型立法则要求在配置法定刑时考虑社会生活中的普遍的、具有典型性的情况，避免以偏概全，从而尽量防止刑罚趋重的纵向和横向攀比。当然，也必须指出，典型立法方法可收一般公正之功，但也有可能导致个案处理过轻或法定刑趋轻攀比，有失个别公正，但这是舍小利取大利，当今各国刑法普遍倾向于选择典型立法方法，其理由也正在于此。