社会风险与刑法规制：“风险刑法”理论之反思——“风险刑法”理论不能动摇刑法谦抑主义，本文主要内容关键词为：刑法论文,风险论文,理论论文,规制论文,主义论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在风险学者看来，当前全球已进入“风险社会”。为了应对社会风险，在经济刑法、环境刑法、医事刑法等很多领域，刑法保护法益抽象化、普遍化以及早期化的倾向日益明显，这些都“向谦抑主义提出了挑战，被视作当前刑法学的新的重要的课题……这样一来，谦抑主义还能否维持的问题，就被提了出来”。① 但是，笔者认为在坚持建设法治国的今天，“风险社会”理论的提出以及“风险刑法”理论对传统刑法理论的侵入都不能动摇刑法谦抑主义。
在“风险社会”理论的影响下，“风险刑法”理论应运而生。“风险刑法”理论以抵御社会风险为己任，以追求人类安全为目标，对于危害社会安全的行为即使没有出现法益侵害的结果，也主张动用刑罚处罚。“风险刑法”理论的倡导者和构建者认为，犯罪“不是以导致什么样的具体损害作为实施制裁的前提条件，而是以没有促使安全状态的形成或者这类犯罪的步伐来表述的，它不是一个具体的损害，而是一种慌乱不安”。② 受“风险刑法”理论的影响，许多国家的刑法开始大量处罚抽象危险犯，如我国刚刚颁布的《中华人民共和国刑法修正案（八）》新增设的“危险驾驶罪”就是适例；此外，法定犯的立法比重也越来越大，以至于有学者指出，随着“风险社会”的到来以及新型安全需要的扩展，刑法日益关注风险控制，并因此出现了犯罪形态结构由自然犯占绝对优势转向法定犯占绝对优势的变化，③ 立法上越来越多的破坏环境资源保护犯罪、食品安全犯罪、交通犯罪等都是法定犯的典型代表；刑事制裁更多地强调所谓“犯罪人”的危险性，而不是罪责大小、行为实施与否、后果是否发生等。
然而，笔者认为“风险刑法”理论是反法治的。其理由如下：其一，“风险刑法”理论导致刑法的处罚范围不断扩大。“风险刑法”理论通过“风险”概念的扩张使得法益保护日益抽象化，并导致刑法介入的早期化。较之这些更加危险的是，“风险刑法”理论还导致出现对传统犯罪的处罚日益扩大化的结果，详言之，在具体犯罪的处罚上存在着全面风险化的倾向。所谓全面风险化，是指不但要求广泛处罚作为“风险刑法”核心的危险犯，而且对传统刑法中的实害犯也进行“风险解读”，亦即站在风险防范的立场上对刑法中几乎所有的犯罪都提倡进行提前处罚。如强奸罪属于典型、传统的自然犯，论及其惩处恐怕没有人会将其与“风险社会”或“风险刑法”等概念联系起来。但是，在“风险刑法”理论“泛风险”观念的影响之下，“早处罚”竟成为打击强奸罪的手段。如德国著名法学家乌·金德霍伊泽尔明确指出：“强奸犯的罪责也许可能很轻微或者由于心理性疾病的原因而根本不能承担责任。但是，他又会造成极大的不安，这种不安不仅是对他自己，更多的是对他人乃至社会的整体。如果说等到他的行为实施完毕、等到这种危害结果出现了再做出反应，显然已为时过晚。对他处以严重的处罚，益处又有多大呢？按照以前的刑法理论，刑法只能等到行为发生危险的后果时才做出反应，然后对犯罪分子处以重刑”，④ 而按照“风险刑法”理论，“在行为实施之前采取提前的实际警戒和保障可以阻止危害的结果发生”。⑤ 这样的观点令人惊骇。如果处罚诸如强奸、杀人等典型的自然犯都要使用“风险刑法”理论的处罚早期化理念以防范风险确保安全，那么就意味着“风险刑法”理论的触角已经延伸到刑法的所有犯罪之中，这样，该理论反法治的本质也就暴露无遗了。其二，“风险刑法”理论本身就宣称它使得传统的罪责刑法发生了转变。“风险刑法”理论的倡导者明确指出，“风险刑法”不像传统刑法那样以“实害犯”为刑法的核心，而是以“危险犯”为刑法的核心，从而使传统的“罪责刑法”转变为“风险刑法”；并且，“刑法必须要走出罪责刑法的界限，对一些特定的情况施加一些并非依据罪责的反映。这种反应针对的仅仅是犯罪人的人身危险性而不是它的责任”。⑥ 显然，“风险刑法”理论是远离责任的。其三，“风险刑法”理论以防范风险为目标，因而将任何有碍人类安全的行为都视为不法行为。“风险刑法”理论下的犯罪“不是一个具体的损害，而是一种慌乱不安”，⑦ 而对于什么是慌乱不安，“风险刑法”理论的回答是，“这种慌乱不安的不法更多地被理解为在主观上具有罪恶的意图或者客观上对所有生活领域的安全造成损害的行为”。⑧ 如此一来，“风险刑法”理论凭借主观化的理解断定某人是否对社会的安全会有危险，在“人作为不安全的因素”⑨ 的层面考虑处罚对象，它的主观性、行为人刑法的特性就暴露无遗。另外，“风险刑法”理论的倡导者认为，法益侵害不再是犯罪必备构成要件，“危险状态的出现是对这个行为惩罚的必备的构成要件……行为方式本身似乎可罚的，而不是行为所引起的结果被认为是可罚的”。⑩ 由此可以看出，“风险刑法”理论与主观擅断主义是多么的相似。不考虑法益侵害的结果，意味着行为一经实施无论结果如何都要受到处罚；而过分关注行为及行为人本身，意味着实施行为时行为人的动机、想法、观念等主观层面的因素均将成为可罚性的判断基准。最终，这种远离罪责的做法将导致出现极端的行为无价值和刑法的伦理主义结果。其四，“风险刑法”理论凭借刑法对造成社会风险的行为进行惩处，意图解决“风险社会”的安全问题。“风险”与“安全”是“风险刑法”理论中的关键词，然而，对于什么是“风险”以及什么是“安全”，“风险刑法”理论并未作出明确的回答。虽然风险理论的倡导者认为“风险和安全是规范性概念”，(11) 但事实上即便是风险理论的创始人之一乌尔里希·贝克也认为它是一个不确定的概念。乌尔里希·贝克指出，风险是指“‘不再—但—还没有’这种独特的现实状态——不再信任/安全，但还没有毁灭/灾难——就是风险概念所要表述的”，(12) “风险的概念是一个现代的概念，它需要有各种决策和各种尝试，以使得公民决策的各种不可预测的结果能够被预测并且能够被控制”。(13) 显然，乌尔里希·贝克所提出的风险概念不是对现实的描述，而是对未来的预期；它似乎不是指某种具体的灾难，而是强调控制这种灾难的能力。这样的风险概念有别于当今学术界随意使用的所谓各种风险概念。即便如此，也不能否认风险概念本身仍然是内涵不清，也许风险本身就注定了只能给予其如此难以捕捉到实质内容的定义。这也迫使乌尔里希·贝克反复从侧面及排除的消极层面来给风险下定义，如乌尔里希·贝克后来又指出：“风险归根到底不是任何具体的物，它是看不见的，是人的感官感觉不到的东西。它是一些社会构想，主要是通过知识、公众、正反两方面专家的参与、对因果关系的推测、费用的分摊以及责任体系而确立起来的。它是认识上的构想，因此总带有某种不确定性”。(14) 风险含义的不确定其实也是风险理论的主要问题之所在，正如我国有的学者所言：“风险社会的概念有许多含糊不清的漏洞。许多欧洲学者以此为理由将乌尔里希·贝克当做广告员，说他更多的兴趣在于建立了一个哗众取宠的概念，而不是作为一个严谨的社会学家捕捉环境试验中的证据”。(15) 如果再考虑风险发生与否的概率性，那么就会使人们对于何谓“风险”、“安全”更加茫然。由此可见，使用本身含义极不确定的概念去评判一个行为是否安全或是否对社会造成风险，并以此为基础决定是否对某人给予刑罚处罚就更充满了不确定性。
最近，德国的“风险刑法”学者乌尔里希·齐白主张，为了应对世界“风险社会”的新挑战，可以考虑刑法的延伸和去边界化问题，即刑法应更加侧重于解决预防与安全的问题，以及由此引发的对实行犯罪和怀疑犯罪之前场行为进行干预，并且他还提出了“实体刑法中可罚性的前移”、“预防性监控观念的延伸，自由权利保障的解除”等(16) 极端的“风险刑法”观念，意在将刑法作为一种社会控制的工具，而不是将其作为保障人权打击犯罪的手段，其实质是将刑法无所不在地予以适用。这种无边界滥用刑法的后果正如英国著名法学家亚当·斯密所言：“不适当的惩罚，即或者根本不应当的惩罚，或者超过了该犯罪的过失的惩罚，是对刑法的一种损害”。(17) 最终，刑法本身将被消解，成为真正意义上的“安全法”，既不是善良人的大宪章，也不是犯罪人的大宪章。由此可见，“风险刑法”理论挑战的其实不是作为刑法基本理念存在的刑法谦抑主义，而是人类社会的法治进程。试问，在一个试图消解刑法的国家，还有什么法治和人权可言？
“罪刑法定原则”是“形式法治国的最重要的制度构成”，(18) 当今世界文明各国无不以人权、法治为国家建设目标，无不以体现人权保障精神的、法治国的罪刑法定原则作为刑法的根本原则。人权理论表明，“人权是对国家权力的限制，是对抗国家权力的权利”。(19) 如果一味地扩大刑法的处罚范围，那么就意味着国家刑罚权力的扩大而公民个人自由权利的缩小。在强大的国家机器面前，弱小的个人理应享有充分的对抗国家权力的权利，那就是自由不受侵害的权利。“风险刑法”理论主张大幅压缩公民自由的空间以求得社会的安全，在“风险刑法”理论倡导者高举的安全旗帜之下，人权被悄悄地搁置一边。如果说“法治最特殊、最非同凡响的地方正是其分配权力，但又限制权力实施的理念”，(20) 那么，刑事法治最与众不同之处就在于其给予国家刑罚权，但又限制国家刑罚权的随意发动。详言之，刑法不应以所谓危害社会安全的危险行为为当然的处罚对象，而应该将处罚范围限制在迫不得已的必要限度之内。这就是刑法谦抑主义。刑法谦抑主义是贯穿现代刑事法领域的基本理念。正如日本学者小暮得雄所言，现代刑法的思想体系，由刑法谦抑主义的基本理念出发而发展出三项具体的刑法准则，即罪刑法定主义、法益保护主义与责任主义，而与这三项刑法准则相对应的是刑法的三个基本机能，即保障机能、保护机能、规制机能。(21) 由此可见，刑法谦抑主义是作为罪刑法定主义的理念基础而存在的，其具有统领刑法全局的意义。
日本有学者认为，“风险刑法”理论不断扩大刑法处罚范围的做法是“具有讽刺意味的”，(22) 因为这是“社会成员用自己的一部分权利与自由来换取安全的社会生活”，(23) 并且“最终在刑事立法中蕴涵了容忍将‘如果有危险就有刑罚’原则化、扩大化的危险”。(24) 如果将安全定位于自由、人权、法治之上作为刑法的主要理念，允许社会普通民众用自己的自由交换他人（也可能包括其自身）的安全，那么意味着人类社会既通过用科技戕害了自身，又错误地以法之名义侵犯了自身。“既然世界上发生着的这一切变化是趋向于加强社会的权力而减弱个人的权利，可见这个侵蚀就不是那种趋于自动消失的灾祸，相反是社会增长得愈来愈可怕的。”(25) 因此，那种伴随“风险无处不在”而产生的“刑法也无处不在”的“风险刑法”观念和实践，才是当今“风险社会”最大的“风险”。对此如果不保持足够的警惕，那么将会使人类在遭受工业社会带来的社会风险之外再遭受“法治风险”。毫无疑问，后者将是较之前者更为致命的风险。人类如何在合理发展科技与尊重自然之间作出更多的思考和选择，在社会综合治理与经济对策方面作出更多的调整，应该是较之于刑法更为有效地应对“风险社会”的治理对策。试想，“像切尔诺贝利核事故、环境灾难、有关人类基因的讨论、亚洲经济危机和当前的恐怖主义袭击之类的事件和威胁”(26) 这类乌尔里希·贝克等风险学者常常提到的“风险社会”中的典型风险，举一国政府之力甚至世界各国联合之力恐怕也未必能够防范，又怎么能将防范此等充满政治意味的风险或因科技发展引发的重大自然灾害的重任交给刑法？人类不能动辄就使用刑法，否则，这将“是一种极为荒谬的和刑事政策上使人担心的境况，在这种境况中把通过刑法和警察法进行的犯罪控制作为纯粹的安慰剂来接受，完全不取决于控制的有效性”，(27) 这种做法将会使整个社会发生“破坏性的方向迷失”，(28) 对此需要保持足够的清醒。总之，即使我们认为“风险社会”理论与“风险刑法”理论具有一定的积极意义，比如，它们可以更好地提醒人类协调社会发展与工业化进程中的矛盾，但是，基于人权法治基本理念作为当今文明各国价值追求的普遍目标，对刑法谦抑性主义的信念也不能动摇。令人欣慰的是，“风险刑法”理论的倡导者也开始意识到盲目扩大刑法处罚范围以防范风险的做法有所不妥，并指出，我们“远远不能得出这样的结论，即这个审慎的、缺乏灵活性的、自由法治的刑法，连同它的证据规则、罪责原理、合法的和道德高尚的诉求和它的那个很难兑现的合法性需求，是解决所有风险社会的一切领域里所潜伏的并且不断增多的安全问题的最恰当的手段”。(29) 既然如此，所谓“风险社会”对刑法谦抑主义的挑战根本就是一个伪问题。更何况，“在现代日本刑法理论中，存在着把谦抑原则做扩张性使用的倾向，主张把谦抑原则适用于‘从立法一直到帮助犯罪人重返社会’的全过程”。(30) 这表明，刑法谦抑主义在“风险刑法”理论的背景之下既不会在理论上受到挑战，也不会在实践中受到动摇，反而在日本等倡导客观主义刑法立场的国度得到了更多的强调和贯彻。(31)
需要说明的是，其一，笔者无意全盘否定“风险社会”理论，但是，对于“风险社会”理论向刑法学领域渗透而形成的“风险刑法”理论则持审慎和怀疑的态度。笔者反对的是“风险刑法”理论为了追求安全而置人权、自由等公民权利于不顾的做法，并希望警惕由此可能带来的对法治社会的重挫。通过指出“风险刑法”理论的种种问题，以促使我们反思该如何在追求社会安全与妥当适用刑法以保障公民自由之间进行协调。面对源自德国的“风险刑法”理论，每个刑法学人都应该学会冷静思考：我们究竟要将刑法学带往何处？事实上，即便在德国也有很多学者如许迺曼等教授意识到，在“风险社会”理论的影响下，德国刑法日益出现的意图保护“世界法益”及由此导致的“滥用与过分苛求刑法所引起的危机”。(32) 面对西方发达国家的刑法思潮，我国不能在所谓全球化的语境下不加甄别地全盘接受。法治应当是并且也只能是一种本土文化，全球化的法治是否存在本身就值得怀疑。审慎而怀疑地分析“西学”是否都该“东进”显然是中国刑法学人应该持有的理性态度。其二，以上批判丝毫不针对我国学者假“风险社会”之名发表的各种见解。我国刑法学者对“风险社会”概念不加甄别、不加限制地采用“拿来主义”的做法非常普遍，例如，很多人望文生义地通过将“风险社会”中的风险解释为危险、威胁、危害、危难等各种类似的语词，再挟以社会危害性理论，使得具有特定意义的“风险社会”理论中的风险概念泛化为无所不在的具有某种危险或危害的概念，从而既令反驳或赞成真正意义上“风险社会”理论的学者无法与之对话，也使“风险社会”理论中的风险概念在我国发生了严重的变异，特别是有的学者在错误地将“风险社会”理论中之风险解读为客观归责论允许的风险之风险的基础上，又错误地认为客观归责理论的精髓乃体现了“风险社会”理论的价值选择，(33) 或者认为客观归责理论是立足于“风险社会”的现实而提出的一种归责理论，并以支持“风险社会”理论为由进而支持客观归责理论，(34) 则更是对“风险社会”理论“别开生面”的误读。
注释：
①(30)(31) 参见刘淑珺：《日本刑法学中的谦抑主义之考察》，载陈兴良主编：《刑事法评论》，北京大学出版社2008年版，第314－315页，第300页，第300页。
②⑦⑧⑨(29) ［德］乌尔斯·金德霍伊泽尔：《安全刑法：风险社会的刑法危险》，刘国良编译，《马克思主义与现实》2005年第3期。
③ 参见储槐植：《要正视法定犯时代的到来》，《检察日报》2007年6月7日。
④⑤⑥⑩(11) 转引自薛晓源、刘国良：《法治时代的危险、风险与和谐——德国著名法学家、波恩大学法学院院长乌·金德霍伊泽尔教授访谈录》，《马克思主义与现实》2005年第3期。
(12) ［德］乌尔里希·贝克：《风险社会再思考》，郗卫东编译，载薛晓源、周战超主编：《全球化与风险社会》，社会科学文献出版社2005年版，第137页。
(13)(26) ［德］乌尔里希·贝克：《“9·11”事件后全球风险社会》，王武龙编译，《马克思主义与现实》2004年第2期。
(14) 转引自薛晓源、刘国良：《全球风险世界：现在与未来——德国著名社会学家、风险社会理论创始人乌尔里希·贝克教授访谈录》，《马克思主义与现实》2005年第1期。
(15) 周战超：《当代西方风险社会理论研究引论》，载薛晓源、周战超主编：《全球化与风险社会》，社会科学文献出版社2005年版，第27－28页。
(16) 参见［德］乌尔里希·齐白：《刑法的边界——马普外国与国际刑法研究所最新刑法研究项目的基础和挑战》，周遵友译，载赵秉志主编：《刑法论丛》，法律出版社2008年版，第24－25页。
(17) 转引自［丹］努德·哈孔森：《立法者的科学》，赵立岩译，浙江大学出版社2010年版，第153页。
(18) 郑永流：《德国“法治国”思想和制度的起源与变迁》，载夏勇主编：《公法》，法律出版社2000年版，第55页。
(19) ［英］约瑟夫·拉兹：《人权无需根基》，岳林译，《中外法学》2010年第3期。
(20) ［英］韦恩·曼塞尔、贝琳达·梅特亚德：《别样的法律导论》，孟庆友、李锦译，北京大学出版社2011年版，第11页。
(21) 转引自李海东主编：《日本刑事法学者》（下），中国法律出版社、日本成文堂出版社1999年版，第229页。
(22)(23)(24) ［日］关哲夫：《现代社会中法益论的课题》，王充译，载赵秉志主编：《刑法论丛》，法律出版社2007年版，第339页。
(25) ［英］约翰·密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆1996年版，第14页。
(27)(28) ［德］哈塞默尔：《面对各种新型犯罪的刑法》，冯军译，载中国人民大学刑事法律科学研究中心组织编写：《刑事法学的当代展开》（上），中国检察出版社2008年版，第67页。
(32) ［德］许迺曼：《批判德国刑法学思潮》，钟豪峰、彭文茂译，载许玉秀、陈志辉合编：《不移不惑现身法与正义——许迺曼教授六秩寿辰》，新学林出版股份有限公司2006年版，第66－91页。
(33) 参见许发民：《风险社会的价值选择与客观归责论》，《刑事法学》2009年第1期。
(34) 参见王振：《坚守与超越：风险社会中的刑法理论之流变》，《刑事法学》2010年第11期。