劳务派遣协议的条款内容及其设置，本文主要内容关键词为：劳务论文,条款论文,协议论文,内容论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
特邀主持人：
牛慧 中国诚通人力资源有限公司副总经理
本期嘉宾：
江山 法务顾问
李坤刚 安徽大学法学院教授
主持人：在我国法律设定的多种用工形式中，劳务派遣已成为用人单位与劳动者重点关注的用工形式之一。特别自《劳动合同法》颁布实施后，理论界及实务界有关劳务派遣的争论一直没有平息。劳务派遣法律文件中，劳务派遣协议体现了用工单位与劳务派遣单位对于实施派遣行为实体性与程序性的约定，无疑是确保劳务派遣有效、顺畅运行的重要文件。根据《劳动合同法》及其实施条例的有关规定，从宏观上看，劳务派遣协议包含法定必备条款及自由约定条款两大部分。但由于法律对于劳务派遣协议的内容规定较为原则，因此，在设置劳务派遣协议条款过程中，无论是用工单位还是劳务派遣单位，都应当根据法律规定及自身情况，合理确定相应条款内容，以确保派遣行为的顺利进行。
根据《劳动合同法》第五十九条的规定，劳务派遣协议应当包含以下必备条款：一是派遣岗位和人员数量；二是派遣期限；三是劳务报酬的数额与支付方式；四是社会保险费的数额与支付方式；五是违反劳务派遣协议的责任。下面我们逐一进行讨论。
首先，用工单位与劳务派遣单位对于派遣岗位和人员数量应当如何在协议中进行约定？
江山：实际操作中，用工单位实施劳务派遣多以岗位为单位。由于每家用人单位的现实情况各异，所需派遣岗位及同一派遣岗位所需要的派遣劳动者人数均有所差别。在劳务派遣协议中，对派遣岗位和人员数量这一基本问题进行明确，是劳务派遣得以运行的前提和基础。需要强调的是，由于劳务派遣是一个动态的过程，派遣岗位及人员数量很可能基于用工单位的业务发展有所变化，如果将这一条款内容写进劳务派遣协议正本，势必会大大增加日后变更或修订劳务派遣协议的次数。因此在实践中，这一条款更多通过劳务派遣协议附件的形式加以明确，以节省管理成本。如果派遣岗位及人员数量发生变动，可以采取更新附件的方式对劳务派遣协议进行变更。
主持人：当前，对于派遣岗位另一个值得关注的问题是，用工单位可以在哪些岗位实施劳务派遣。对此，《劳动合同法》第六十六条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。虽然前述条款中在所谓的“三性”岗位前有“一般”二字，仅为指导性条款，但实践中，企业在考虑对哪些岗位适用劳务派遣这种用工形式时，是否可以完全突破法律的“三性”规定？
李坤刚：要回答这个问题，就必须说明使用派遣工能给企业带来什么利益，其好处在哪里？其弊端在哪里？在我看来，一般来说，劳务派遣能给企业用工的灵活性，算是用“外单位的人”为自己做事；但其弊端是劳动者处于受派遣的地位，缺乏对于企业的认同感和归宿感，很难想象一个企业如果以派遣工为主能成为一流的企业。由此可见，应将被派遣劳动者放在补充的地位，而不能放在主流的地位。
我国对劳务派遣的三性确定基本上也是这样一个思路，和常规的用工相比，被派遣劳动者应是补充的、辅助的方式。因此，我国规定了“临时性、替代性和辅助性”三种岗位，但是由于目前对这三种性质的含义没有准确地法律界定，所以实践中，很难说明其具体含义。这种情况下，我的建议是：第一，用工单位自己界定，如果用人单位能够合理地解释其使用派遣工的岗位是符合三性要求的，仲裁机构和法院一般也是能接受的；第二，参照《劳动合同法实施条例（草案）》的规定，用工单位一般应在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。虽然正式的《实施条例》最后放弃了这些规定，但是我认为，这是金融危机下放松法律规制的暂时措施，随着实践中的问题逐渐突出，国家对劳务派遣的规制会是趋于严格，因此，将来可能会参考这些规定制定新的规范。
江山：在对《劳动合同法》进行细化的过程中，如何对“三性”标准进行界定，一直成为企业关注的话题。对此，当前有如下两种观点：一是认为维持《劳动合同法》对“三性”的指导性要求，不做进一步的解释和界定，岗位性质由用工单位自主把握。法律仅提倡把劳务派遣的岗位限定在“三性”岗位上，提倡用工不在主营岗位上实行劳务派遣制度。二是把相对容易界定的“临时性、替代性”限制在一个范围内，把界定“辅助性”的权利交给用工单位。
其实，对不同用工单位来说，相同名称岗位的设置目的、设置标准，以及岗位在企业运营中的作用均有所不同，企业决定在某一岗位是否采用劳务派遣用工方式的因素也大相径庭。如果以立法形式对可以采用劳务派遣形式的岗位做出强行性规定，则势必会对用工单位的自主经营权造成影响。因此，从法律层面来说，我认为不宜对“三性”设置强行性标准，至于用工单位可在自身何种岗位实行劳务派遣，可由企业与企业工会、职代会集体协商后确定。
主持人：关于派遣期限，是指用工单位与劳务派遣单位协商确定的被派遣劳动者将在用工单位工作的时间年限。那么在劳务派遣协议中，用工单位设置派遣期限条款时，应当注意哪些问题？
江山：首先需要明确的是，派遣期限不等同于派遣协议的期限。与派遣协议期限相比，派遣期限的关注点更为微观，其所反映的是某一被派遣劳动者在用工单位的工作期限，而派遣协议期限所体现的是劳务派遣单位向用工单位提供劳务派遣服务的时间。派遣期限到期，该期限所对应的被派遣劳动者返回派遣单位；而派遣协议期限到期，派遣单位与用工单位的合作结束，劳务派遣协议项下的全部被派遣劳动者将失去继续在用工单位工作的依据。这样容易引发的问题是，当某些被派遣劳动者的派遣期限长于派遣协议期限时，会造成协议约定上的冲突和操作上的不便。从这一意义上说，实操过程中，派遣期限通常设置为一个确定的期间，而派遣协议期限通常不以明确的起止时间体现，而是以该协议项下全体被派遣劳动者的派遣期间届满作为劳务派遣协议的终止标志。
其次，派遣期限不必一定长于两年。《劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。”根据这一规定，有些企业认为，既然派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同不少于两年，则被派遣员工在用工单位的派遣期限也不应少于两年。这种观点无疑是对法律条款的扩大解读。
从劳务派遣类型来看，我国劳动法律法规倡导被派遣劳动者与派遣单位之间法律关系相对稳定的雇佣型派遣（劳务派遣单位根据市场需求招工并与劳动者订立劳动合同，受到用工单位委托后才派遣劳动者到用工单位劳动）。与登录型派遣（被派遣劳动者只是在派遣单位需要劳动者时，才与派遣单位订立劳动合同并受派至用工单位提供劳务）相比，雇佣型派遣更有利于劳务派遣劳动关系的稳定，可促使派遣单位对被派遣劳动者的培训，便于保障被派遣劳动者在用工单位实现劳动平等。从前述雇佣型劳务派遣的内容不难看出，所谓稳定劳动关系，与用工单位没有必然关系。因此，对于用工单位来说，被派遣劳动者的派遣期限完全可根据具体需求与劳务派遣单位协商确定，对于派遣期限少于两年的被派遣劳动者，一旦其派遣期限届满返回派遣单位，派遣单位可对其进行改派或通过其他方式处理，用工单位仅需事先与派遣单位商定好相关员工的处理方式，并在劳务派遣协议中约定明确即可。
李坤刚：既然劳务派遣是临时性的、替代性的、辅助性的，那么就不应该是长久的和终生的。考察日本的规定，其一般规定是，劳务派遣的时间不得超过1年，以免劳务派遣影响常规的直接雇用，对于特殊性需要超过1年的情形，日本1999年《劳动者派遣法》规定了三种例外情况下不适用1年的限制：一是明确规定的26种许可派遣工作不受此限。二是在一个特定阶段内计划终止的工作，如开业、转型、扩张、减少或终止营业等使用的派遣不受此限。三是因替代客户公司中休产假或为照顾孩子而请假的劳动者不受此限。这些规定值得我国将来制定相关规范时参考。
主持人：关于被派遣劳动者的劳动报酬数额，以及向被派遣劳动者支付劳动报酬的方式这一条款内容，实践中，有些用工单位为便于操作，直接向为其工作的被派遣劳动者发放劳动报酬。这种做法是否合法？
李坤刚：《劳动合同法》第五十八条的规定，劳务派遣单位是本法所称的用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务在劳务派遣中，被派遣劳动者在法律上是劳务派遣单位的员工。因此，在工资的发放上，应是由劳务派遣单位向被派遣劳动者发放工资。
实践中，有的劳务派遣是采取直接由用工单位向被派遣劳动者支付工资的方式，或者直接由用工单位将被派遣劳动者的工资打入劳动者的工资账户。如果有劳务派遣单位和用工单位之间的协议的情况下，这种支付方式应视为用工单位接受劳务派遣单位的委托，代理劳务派遣单位向被派遣劳动者支付工资报酬。
江山：在劳务派遣过程中，派遣单位才是依法向被派遣劳动者支付劳动报酬的主体。如果用工单位希望简化派遣操作程序，自行向在本单位工作的被派遣劳动者发放劳动报酬，可与派遣单位协商后在劳务派遣协议中进行明确，如约定：“派遣协议有效期间内，协议项下被派遣劳动者的劳动报酬由劳务派遣单位委托用工单位发放。”
与此同时，对于被派遣劳动者在用工单位工作期间应得的加班费、绩效奖金，以及与工作岗位相关的福利待遇，由于法律将这些报酬的发放主体规定为用工单位，因此，与劳动报酬支付方式的约定相对，如果用工单位希望由派遣单位将相关费用与劳动报酬一并向被派遣劳动者发放，则需在劳务派遣协议中约定：“经双方协商，被派遣劳动者在用工单位工作期间的加班费、绩效奖金、与工作岗位相关的福利待遇由用工单位委托劳务派遣单位向被派遣劳动者支付。”
主持人：依法参加各项社会保险并且为劳动者缴纳社会保险费用是用人单位的法定义务。作为劳务派遣中的用人单位，这一义务自然也应由派遣单位承担。但是，由于被派遣劳动者实质上是在用工单位工作，因此，双方是否可以在劳务派遣协议中约定，派遣单位为被派遣劳动者所缴纳的社会保险费由用工单位向其支付？
江山：在劳务派遣中，派遣单位为被派遣劳动者所缴纳的社会保险费，通常应来自于用工单位。因此，在劳务派遣协议中，用工单位与劳务派遣单位应当明确劳务派遣单位为被派遣劳动者缴纳的社会保险费的数额，以及此笔费用在什么时间、以何种方式由用工单位向劳务派遣单位支付。
李坤刚：因为被派遣劳动者和劳务派遣单位之间系劳动法律关系，劳务派遣单位作为用人单位应当承担为劳动者办理社会保险登记并按照标准缴纳社会保险费的义务。而接受以劳务派遣形式用王的单位，因为不是用人单位，所以不需要承担为被派遣劳动者缴纳社会保险费的义务。然而，如果劳务派遣单位违法未缴纳社会保险费，用工单位需要承担连带责任。因此，用工单位应在劳务派遣协议中约定，其有监督劳务派遣单位为派遣劳动者依法缴纳社会保险费的权利，用工单位有权定期或不定期地检查派遣单位的社会保险缴费记录。
就社会保险费的数额来讲，劳动者所承担的社会保险费用是按照其工资额缴纳的，因此就数额来说，应该按照劳动者的工资缴纳或者扣缴。而用人单位缴纳的社会保险，是按照其单位的工资总额缴纳的。目前我国的社会保险收费是地方收费，就劳务派遣单位来说，其应该按照劳务派遣所在地的社会保险部门的规定，按时向当地的社会保险部门缴纳社会保险费，并接受监督和管理。
主持人：劳务派遣协议中的最后一项法定必备条款是关于违反劳务派遣协议的责任。这一条款主要指劳务派遣单位或用工单位违反劳务派遣协议约定时，应当向对方承担何种责任。由于《劳动合同法》规定了派遣单位和用工单位承担连带责任，实践中，应如何在劳务派遣协议中对双方的责任承担进行明确约定？
江山：从劳务派遣的法律性质上看，对被派遣劳动者而言，劳务派遣中存在双重雇佣关系。形式上的雇佣关系存在于被派遣劳动者与派遣单位之间，双方依法订立劳动合同，派遣单位向被派遣劳动者发放劳动报酬，缴纳社会保险；而实质上的雇佣关系则存在于用工单位与被派遣劳动者之间，被派遣劳动者在用工单位的指挥命令下提供劳动。由于存在前述双重雇佣关系，一旦被派遣劳动者在派遣期间认为自身的合法权益受到侵害，则会根据法律规定，将派遣单位与用工单位共同告上劳动仲裁机构或人民法院，要求双方承担连带赔偿责任。劳动仲裁机构或人民法院支持了被派遣劳动者的请求后，劳务派遣单位与用工单位如何分配内部责任，就成为难以界定的疑难问题之一。因此，在设置劳务派遣协议条款时，用工单位与派遣单位应当对当事人一方违反协议约定的具体情形及相关责任表述明确。这样能够最大限度地确保在劳务派遣操作过程中，当事人双方权责明晰，避免出现后续“扯皮”现象。
当然，对于以上涉及被派遣劳动者个人信息的事项，如被派遣劳动者的派遣期限、劳动报酬标准、社会保险费数额、所在工作岗位，等等，由于其信息量巨大，且对每名派遣劳动者来说不尽相同，难以在劳务派遣协议正本中详加约定。对这一问题的通常解决方案是，用工单位与派遣单位在劳务派遣协议中约定：“甲方（用工单位）与乙方（派遣单位）经协商确认，乙方于劳务派遣协议有效期内向甲方提供劳务派遣服务。派遣岗位、派遣期限、工作地点、劳动报酬等信息经甲、乙双方共同确认后于本协议附件中载明。”至于派遣协议附件，可以通过“被派遣劳动者雇用告知函”等形式确定，在每增加或减少一名被派遣劳动者时，仅通过对相应告知函数量的增减完成被派遣劳动者的数量及信息管理，从而有效简化派遣实施流程。
李坤刚：当然，从规避风险的角度而言，用工单位必须寻找规范的劳务派遣单位进行合作，这样才可能将劳务派遣实际运作中的风险降到最低。首先，劳务派遣单位必须是真正按照《劳动合同法》以及《劳动合同法实施条例》成立的劳务派遣单位，只有派遣机构的主体合格，则劳务派遣法律关系才能成立，如果劳务派遣单位不是规范的机构，用工单位则可能会要承担直接用工的法律责任。此外，所谓的规范的劳动派遣机构不仅是在其主体资格上的规范，而且是运作上的规范，如果其运作不规范，例如，不按时给被派遣劳动者办理社会保险，或者没有及时发放被派遣劳动者的工资等，按照《劳动合同法》第九十二条的规定，用工单位也需要承担连带责任。因此，用工单位在与派遣单位合作之初，就应注意从合法性、诚信度、规范程度、责任承担能力等方面对其进行审查，尽可能选择规模大、实力强、信誉好的劳务派遣单位。
主持人：除法律规定劳务派遣协议所必须具备的条款之外，派遣单位与用工单位在劳务派遣协议中还可约定其他内容。比如，劳务派遣单位向用工单位派遣劳动者，用工单位应当向派遣单位支付一定数额的费用，双方可以在劳务派遣协议中约定相应费用的数额及支付方式。又比如，根据《劳动合同法》第五十八条的规定，劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同中必须约定被派遣劳动者在用工单位的工作内容和工作地点、工作时间和休息休假制度、劳动保护和劳动条件，并且劳务派遣单位必须履行劳动合同中这些约定的义务。但是，被派遣劳动者在用工单位的工作内容和地点、工作时间等，并不是劳务派遣单位自身可以直接控制的事项，必须由用工单位配合，劳务派遣单位才能履行劳动合同中的约定义务。为了使用工单位能够配合劳务派遣单位履行这些约定，劳务派遣单位可以与用工单位在劳务派遣协议中，约定被派遣劳动者在用工单位的工作内容和工作时间等内容。
此外，用工单位与劳务派遣单位还可根据具体需要，在劳务派遣协议中约定被派遣劳动者的差旅管理办法、工伤事故处理方式、培训管理办法、违反劳动或用工纪律的具体情形等等。除此之外，两位嘉宾认为，在劳务派遣协议中，还有哪些自由约定条款需要特别加以注意？
李坤刚：我认为，在劳务派遣协议中应明确派遣单位有与派遣劳动者签订劳动合同的义务。因为，按照《劳动合同法》第七条的规定，劳动关系从“用工”之日开始建立。如果被派遣劳动者在用工单位劳动期间没有和劳务派遣单位之间签订劳动合同，被派遣劳动者和用工单位之间就会形成直接的用工关系，从而形成劳动关系。此外，如果在劳动者与劳务派遣单位的劳动合同期满后，没有及时续订劳动合同，此时如果继续派遣，劳动者和用工单位之间也将会形成直接的劳动关系，这一点是用工单位要特别注意的。因此，为了防止派遣单位不签、迟签劳动合同，用工单位可以与派遣单位在协议中约定，用工单位有权参与派遣单位与被派遣劳动者之间劳动合同文本内容的拟定和审查，并有权要求派遣单位在签订劳动合同后向其进行备案。
江山：我认为还有两项内容需要注意。第一是有关被派遣劳动者试用期的相关约定。
关于这一问题，当前在实践中同样存在两种较为极端的不同观点：一种观点认为，《劳动合同法》关于劳务派遣的章节中并未规定派遣单位可以与被派遣劳动者约定试用期，因此，在劳务派遣协议中，用工单位也不能与派遣单位约定有关于被派遣劳动者试用期的任何内容；另一种观点认为，在劳务派遣中，一旦被派遣劳动者更换用工单位，则实质上雇用关系发生了变化，此种情况下，劳务派遣单位可再次与被派遣劳动者约定试用期。相应地，用工单位与派遣单位也可将相应内容约定在劳务派遣协议中。从法律规定上看，上述两种观点均有失偏颇：第一种观点机械地理解了劳动合同法的规定，忽略了法律的整体性，第二种观点擅自扩大了对法律的解释，走向了另一极端。
作为当前法律设定的用工方式之一，劳务派遣除了遵循《劳动合同法》第五章第二节的特别规定外，同样适用《劳动合同法》的其他规定。《劳动合同法》将派遣单位规定为劳务派遣中的“用人单位”，并在第十九条规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。综合上述两项条款的规定，可以得出如下结论：首先，劳务派遣中，派遣单位与被派遣劳动者可以约定试用期；其次，派遣单位与被派遣劳动者约定试用期的范围仅限于与该派遣单位初次订立派遣劳动合同的被派遣劳动者。因此，如果用工单位与派遣单位希望对被派遣员工设定试用期，双方可在劳务派遣协议中约定：“对于与乙方（派遣单位）初次订立劳动合同的被派遣劳动者，甲方（用工单位）可以设定试用期，试用期期限根据派遣期限，并参照劳动法律规定的试用期限标准确定。依前述约定确立的试用期限计入相应被派遣劳动者的派遣期。”
第二是关于被派遣劳动者规章制度的适用情况。如前所述，在劳务派遣运行过程中，对于被派遣劳动者来说，具有形式雇用与实质雇用的双重雇佣关系。由于企业性质、业务范围等诸多因素的不同，派遣单位与用工单位在休息休假、劳动纪律等方面的制度规定势必有所区别。此种情况下，摆在被派遣劳动者面前的，往往是派遣单位与用工单位两套不同的规章制度。比如，同样对于员工旷工达到一定程度被视为严重违纪，派遣单位与用工单位的标准可能存在差异，此时被派遣劳动者的行为究竟应适用于何种标准，将成为难以界定的问题。
为了避免由于标准冲突所引发的风险或争议，派遣单位可与用工单位在劳务派遣协议、与被派遣劳动者在劳务派遣劳动合同中约定规章制度的适用情况。一般来说，由于被派遣劳动者在用工单位提供劳动，当派遣单位与用工单位的规章制度发生冲突时，应优先适用于用工单位的规章制度；而对于用工单位规章制度中没有规定的部分，则由派遣单位在制度中补充规定。但是，如果上述内容没有在劳务派遣协议或派遣劳动合同中约定明确，由于被派遣劳动者仅与派遣单位存在劳动关系，故只有派遣单位的规章制度能够对被派遣劳动者予以适用，用工单位所制定的任何规章制度均无法自动适用于相应被派遣劳动者。
主持人：感谢两位嘉宾的参与。
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