当事人意思自治原则对法院适用国际条约的影响，本文主要内容关键词为：条约论文,当事人论文,则对论文,法院论文,国际论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2013年1月7日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《司法解释(一)》)中有两条专门就国际条约的适用作出了规定。①究其原因，主要是因为作为第一部专门的法律适用法，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《涉外民事关系法律适用法》)对国际条约的适用未作任何规定，正如最高人民法院民四庭负责人就司法解释答记者问时所言：“在涉外民事关系法律适用法制定过程中，各界亦曾建议法工委对国际条约、国际惯例的适用作出规定，但由于立法技术问题，特别是国际条约适用的复杂性，法工委没有在涉外民事关系法律适用法中对国际条约的适用作出规定。”②由于在司法实践中经常会涉及国际条约的适用问题，因此司法解释应对适用国际条约的法律依据作出指引，以弥补《涉外民事关系法律适用法》之不足。有鉴于此，笔者结合《司法解释(一)》的相关规定，从当事人意思自治的角度，对我国法院在审理涉外民商事案件时适用国际条约的相关问题作出分析。 一、我国法院适用的国际条约的内涵及适用途径 (一)什么样的国际条约可以作为我国法院的审判依据 法院可以作为审理涉外民商事案件依据的国际条约应是国际统一实体法条约。统一实体法条约是指具体规定国际民商事关系当事人实体权利与义务的条约。虽然在19世纪中后期统一实体法条约就已经出现，但其发展一直很缓慢。直至第二次世界大战后，随着国际政治局势的相对稳定，世界经济的迅速发展，科学技术的突飞猛进，国际间人员往来和接触的日益频繁，国际民商事交往的发展达到了前所未有的规模和速度。与之相适应，统一实体法条约的发展步入了一个崭新阶段，表现为条约数量的增多、范围的全球化和领域的扩展。统一实体法条约是由各主权国家协商一致的结果，其被采纳和接受意味着各主权国家在民商事领域法律差异性的减少或消除。统一实体法条约具有双重作用，作为实体法规范，它们能够调整当事人之间的实体权利与义务关系；作为统一适用的规范，对于参加国而言，在一定范围内或代替或补充了其国内实体法的适用。以1980年《联合国国际货物销售合同公约》为例，公约具体规定了合同当事人的权利与义务，不仅条文明确具体，而且具有可操作性，主要贸易大国都参加了该公约，并在各缔约国法院直接适用公约的规定来审理有关国际货物买卖合同纠纷。可以说，能够使当事人知道自己的权利与义务、预见自己行为后果的统一实体法条约是可以作为我国法院审判依据的。 (二)法院在审理涉外民商事案件时适用国际条约的途径 我国法院适用国际条约的途径不外乎两种：直接适用和间接适用。所谓直接适用，就是指我国法院在国际条约的适用范围内，在审理某一涉外民商事案件时直接适用国际条约的相关规定作出裁判。法院直接适用国际条约应具备以下条件：一是我国为该国际条约的缔约国，依据“条约必须信守”原则，缔约国有将之纳入到本国法体系予以适用的义务；二是具体到某一个国际条约而言，还要完成一定的法律程序，除了条约生效的批准程序之外，通常还要完成诸如在政府公报上公布等行政行为，如《中华人民共和国缔结条约程序法》就对公报程序进行了规定。③所谓间接适用，就是指我国法院在审理涉外民商事案件时，通过冲突规范的指引适用国际条约，作为裁判的法律依据。此外，当我国不是某一国际条约的缔约国时，亦会出现因合同当事人的选择而适用某一国际条约的情形。 二、当事人意思自治原则影响法院适用对我国已生效的国际条约 对我国已经生效的国际统一实体法条约，各级人民法院依据“条约必须信守”这一国际法上的重要原则，有义务在涉外民商事审判中将其作为直接的法律依据。根据涉外案件双方当事人的情况，又可分为两种情况：合同另一方当事人根据条约的规定属于条约的主体适用范围和另一方当事人不属于条约的主体适用范围。在这两种情况下当事人意思自治对法院适用条约的影响是不同的。 (一)法院审理双方当事人都属于国际条约缔约国的案件，当事人意思自治可以限制条约的适用 1.双方当事人都属于缔约国的涉外案件对国际条约的适用。在以往的涉外民商事审判实践中，针对这样的案件，我国法院主要通过以下途径直接适用国际条约：一是由最高人民法院为相关国际条约在审判实践中能够顺利执行而颁布有关法律文件。例如，1980年4月11日订立的《联合国国际货物销售合同公约》，我国政府于1986年12月11日正式核准该公约，1988年1月1日起该公约对我国生效。1987年12月10日《最高人民法院转发对外经济贸易部〈关于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题〉的通知》(以下简称《通知》)第1条规定，我国政府既已加入了公约，也就承担了执行公约的义务，因此，根据公约第1条(1)款的规定，自1988年1月1日起我各公司与美国、意大利、赞比亚、南斯拉夫、阿根廷、埃及、叙利亚、法国和莱索托等公司达成的货物买卖合同如不另做法律选择，则合同规定事项将自动适用公约的有关规定，发生纠纷或诉讼亦得依据公约处理。二是各级人民法院在审理涉外民商事案件过程中将国际条约直接作为裁判的法律依据。例如，在“上海振华港口机械有限公司诉美国联合包裹运送服务公司国际航空货物运输合同标书快递延误赔偿纠纷案”(上海市静安区人民法院1995年9月18日判决)中，法院认为，我国与美国都是《统一国际航空运输某些规则的公约》(以下简称《华沙公约》)的成员国。作为该公约的缔约国，我国有义务遵守和履行《华沙公约》，最后法院判决被告美国联合包裹运送服务公司自判决生效后10日内一次赔偿原告经济损失2000法郎(折合人民币12695.47元)。④ 在涉外审判实践中需要我们注意的是，我国宪法对国际条约的适用方式以及国际条约与国内法的相互地位问题并没有明确的规定，只是在《中华人民共和国民法通则》第142条第2款中明确规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”此外，在《中华人民共和国海商法》第268条第1款、《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第3条、《中华人民共和国票据法》第95条第1款、《中华人民共和国民用航空法》第184条第1款中也有类似的规定。有学者根据这些规定认为，国际条约和国内法规定有冲突是国际条约直接适用的效力来源，⑤并认为只有国内法和国际条约有不同规定时，法官才可以直接适用条约的规定。在实践中我国法官似乎也倾向于认为国际条约在国内直接适用是以国际条约与国内法律规定存在冲突作为条件的。换言之，国内法与国际条约相冲突是适用条约的前提条件。⑥笔者认为，这种认识其实是对上述法律规定的一种误解。我国法院直接适用国际条约是基于条约本身的适用范围以及我国作为缔约国或加入国应承担的“条约必须信守”的义务。上述法律规定只是表明我国缔结或者参加的国际条约，无须另外通过法律将其转化为国内法，而是当然被纳入国内法，由各级人民法院直接予以适用，且该国际条约较之于国内法而言，应当优先得到适用。 2.当事人意思自治对法院适用国际条约的限制。法院对国际条约的适用可能由于当事人的意思自治而受到限制。由于这类国际条约基本属于国际统一实体法条约，大多具有不同程度的任意性，这种任意性源于这类条约本身不具有很强的政治性，在不同程度上体现着契约自由的理念。因此，在不违背统一实体法条约强制性规定和国内法中强制性规则的条件下，当事人有选择适用于它们之间法律关系准据法的自由。如果当事人按照意思自治原则选择了要适用的法律，法院就应当尊重当事人的选择，而不再适用统一实体法条约。以《联合国国际货物销售合同公约》为例，从公约第6条的规定以及公约的制定背景看，当事人可以通过选择其他法律而排除公约的适用。如果法院地国有适用公约的义务，而合同当事人明确排除了公约的适用，此时公约的不适用属于公约明确许可的情形，则法院地国可以不适用公约，而是根据当事人的选择适用合同的准据法。⑦《通知》第1条规定，各公司对一般的货物买卖合同应考虑适用公约，但公司亦可根据交易的性质、产品的特性以及国别等具体因素，与外商达成与公约条文不一致的合同条款，或在合同中明确排除适用公约，转而选择某一国的国内法为合同适用法律。此一规定说明如果当事人之间已经选择了合同所适用的法律，则不应再适用公约的规定。 在涉外民商事审判实践中要更好地理解当事人意思自治对法院直接适用公约的限制，还需要明确以下几个问题。 第一，国际统一实体法条约准许当事人排除适用是前提条件。如上文提到的《联合国国际货物销售合同公约》，其第6条明确规定双方当事人可以约定不适用本公约，或在第12条的条件下减损公约的任何规定或改变其效力。但是并不是所有的民商事领域的统一实体法条约都是如此，在一些涉外民商事领域内，如国际货物运输领域，虽然条约本身准许当事人可以排除条约的适用，但当事人意思自治会受到不同程度的限制，比如，1929年《华沙公约》以“强制适用”规则对当事人选择适用法律的意思自治作出限制，即当事人虽然有权选择适用的法律，但所选择的法律不能违背公约的规则，否则该选择无效。⑧1978年《联合国海上货物运输公约》(以下简称《汉堡规则》)第23条也有类似的规定，从公约侧重保护货主、旅客与托运人的立法意图来看，当事人只有选择适用对承运人责任要求更为严苛的法律，其选择方为有效。 第二，当事人通过协议排除公约的适用，可以说是“消极”的意思自治。实践中是否必须以当事人“积极”的意思自治为条件，即以当事人选择适用的准据法为条件，则并无定论。如果当事人双方一致表示不适用公约，而又没有选择应适用的法律，那么此时法院应根据冲突规则来确定应适用的准据法。所以当事人排除对公约的适用不应以已经选择了准据法为条件。 第三，当事人排除适用公约必须是明示的。《通知》中规定公司要在合同中明确排除适用《联合国国际货物销售合同公约》，这与我国在涉外民商事审判实践中一直坚持明示的意思自治不无关系。但在实践中经常会出现当事人默示排除公约适用的情况，当事人在合同中没有明确排除公约的适用，但在诉讼过程中，各方当事人均援引相同国家的法律且均未对法律的适用问题提出异议，在这种情况下，我国法院一般会认定当事人已经就涉外民事关系应当适用的法律做出了选择，即适用该法作出裁判。也就是说，我国的司法实践在一定条件下承认了当事人的默示选择。早在2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第4条第2款⑨就对此予以肯定，《司法解释(一)》第8条第2款⑩也对此作了进一步明确。 第四，在多个条约共同调整某一民商事关系的情况下，能否以意思自治原则排除选择原本效力最优先的条约?我国批准加入了1929年《华沙公约》、1955年《修订1929年10月12日在华沙签订的统一国际航空运输某些规则的公约的议定书》(以下简称《海牙议定书)和1999年《统一国际航空运输某些规则的公约》(以下简称《蒙特利尔公约》)三个国际航空领域的公约，其中《蒙特利尔公约》中明确规定其效力相对于其他所有“华沙体系公约”优先适用，(11)那么，我国法院能否绕开《蒙特利尔公约》而适用当事人所选择的《华沙公约》或《海牙议定书》呢?曾经轰动一时的“蒙特利尔公约中国适用第一案”(12)给出了答案。作为《蒙特利尔公约》的缔约国，我国法院在适用法律时不得不考虑公约中“强制适用”规则对当事人选择适用法律时的必要限制，《蒙特利尔公约》与“华沙体系公约”相比属全新体系，其承运人归责原则、责任限额制度均有所不同，若适用“华沙体系公约”则相当于违背了《蒙特利尔公约》的规则。因此，应适用《蒙特利尔公约》为宜。(13) (二)法院审理另一方当事人不属于国际条约缔约国的涉外案件，当事人意思自治对法院适用条约的补充 在有些情况下，根据国际条约的主体适用范围，涉外民商事案件的另一方当事人并不属于国际条约的缔约国。尽管我国是该国际条约的缔约国，法院并不能直接适用条约的相关规定来作为裁判的依据，但是如果当事人选择适用中国法，而我国法律又没有相应的规定，我国法院就可以适用条约的规定以弥补我国法律的空白。在这种情况下，当事人意思自治对法院适用条约就起到了补充作用。例如，在“俞小洪诉巴拿马古德吉尔航运股份有限公司海上人身伤害赔偿纠纷案”(14)中，宁波海事法院引用我国已经批准参加的《1974年国际人命安全公约》，以弥补《中华人民共和国海商法》规定的不足，认为由于被告没有尽到《1974年国际人命安全公约》第五章第17条规定的义务，对引航员登船安全防范措施没有尽到谨慎处理，致使原告因被告所属的“春天商人”轮的引航软梯断裂而遭受严重伤害，且被告不能证明原告对引航软梯断裂及自身受伤害有过错，故被告应对原告所遭受的损害负责。宁波海事法院依法判决被告承担的赔偿费用为3685581.53元。 我国法院在此情况下适用已经对我国生效的国际条约是有其理论依据和法律依据的。根据《维也纳条约法公约》第26条之规定：“凡有效之条约对其各当事国有拘束力，必须由各该国善意履行。”《维也纳条约法公约》只是一般性地规定了“条约必须信守”的原则，至于各缔约国如何善意履行，公约对此并没有作任何要求。一般认为，条约如何在国内适用是属于各国自己宪政体制范围内的事情。在我国以往的实践中，国际条约的实施模式主要有两种：一是将国际条约转化为国内法律。如我国在加入《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》以后，为把两个公约的内容纳入到我国国内的法律体系，制定了《外交特权与豁免条例》和《领事特权与豁免条例》；二是将国际条约直接纳入我国的法律体系，在立法中确立处理条约与国内法律关系的基本原则。国际统一实体法条约基本属于纳入方式。国际条约在纳入我国法律体系后，作为我国法律体系中的一部分，可以用来作为裁判的依据。如前所述，虽然我国宪法对国际条约的法律地位未作出明确的规定，但在一些民商事立法中都规定，在国际条约和国内法有不同规定时，应当优先适用国际条约。根据这些规定我们也可以推定，在国内法没有相应规定时，可以直接适用国际条约的规定以弥补我国立法的不足。这些规定为我国涉外民商事审判正确适用国际条约奠定了坚实的基础。《司法解释(一)》第4条进一步强调了各级法院在涉及国际条约适用时应依据这些规定予以适用。 另外，在此种情况下我国法院审理涉外民商事案件适用对我国已经生效的国际条约时，还应该注意一个问题，那就是对保留声明条款的处理。根据1969年《维也纳条约法公约》的规定，保留是指一国在签署、批准、接受、核准或加入条约时所作的单方声明，不论其措辞或命名，旨在将该条约的某些规定在对该国适用上排除或改变其法律效果。(15)我国在加入某些国际条约时，基于当时本国的客观情况和主观需要，提出了一些保留声明，比如，在加入《联合国国际货物销售合同公约》时对第1条第1款(b)项和第11条提出了保留声明。(16)根据保留的实质，我国适用该国际条约时应对这些条款的法律效果予以排除。 三、当事人意思自治原则对法院适用未生效的国际条约的影响 在通常情况下，法院适用国际条约多是以国家是条约缔约国为大前提的。根据条约法原理，我国对未批准加入的国际条约没有适用的义务，我国法律体系与其没有直接的联系。但是在涉外民商事审判实践中经常会出现当事人选择了我国没有批准加入的某一国际条约作为合同准据法，此时，审理案件的我国法院是否应适用该国际条约呢?答案是肯定的，司法实践中也多是这样做的。也就是说，我国法院认可当事人选择我国未批准加入的国际条约。 (一)法院依当事人意思自治原则适用对我国未生效国际条约的根据 我们可以从国际条约本身和我国现行法律规定两个方面来分析这个问题。 1.国际条约可以作为当事人选择的准据法。所谓准据法，就是指经冲突规范的指引用来确定具体民商事法律关系当事人权利和义务的实体法。传统的国际私法理论认为，经当事人的意思自治这一冲突规范指引确定的准据法仅限于国内法。被选择的法律必须是一个国家的法律是意思自治原则的一个限制条件，原因是只有国内法体系才能全面定义当事人的权利与义务，才能提供司法的强制执行。(17)但是，在国际条约与各国国内法并存的今天，一定程度上，在某一特定领域，国际条约起着很重要的作用，成为确定当事人权利和义务的主要依据，这已是一个不争的事实。如果固守传统的国际私法理论，认为只有“国内法”可以作为准据法，已不符合时代的发展，更不利于国际交往。有学者认为，当事人所选的法律应被理解为国家制定的法或者是国际社会共同制定的法，一国法院不应拒绝适用。(18)也就是说，当事人所选择的准据法应包括国际条约，只要这类国际条约可以确定当事人具体的权利和义务。申言之，当事人选择国际条约作为准据法有着明显的现实意义。作为不同国家利益冲突与调和的产物，国际条约往往使当事人易于接受，在合同当事人协商选择某一国内法作为准据法存在意见分歧、相持不下时，选择一个适当的国际条约，无疑给当事人提供了一个解决问题的新出路。再者，国际条约和国内法相比，更容易为法院所接受，这就在很大程度上可以保证在不同国家的法院诉讼时合同法律适用的一致和判决的一致。此外，与选择国内法相比，国际条约常常见诸于文字资料，选择国际条约作为准据法，在查明法律规定的内容时更加容易，在很多国家也都易于查到。(19) 从一些国际条约的适用范围我们也可以看出，条约准许非缔约国当事人选择条约的适用。如1964年《国际货物买卖统一法公约》第4条规定，不论当事人的营业所或惯常居所是否在不同的国家，也不论这些国家是否是缔约国，如果当事人选择本统一法作为支配合同的法律，则本统一法予以适用，但不得影响如当事人未选择本法本应适用的法律中的强制性规范的适用。1968年《修改统一提单若干法律规则的国际公约的议定书》(以下简称《维斯比规则》)第5条规定，在当事人于提单或提单所证明的合同中载有选择维斯比规则的条款时，即使提单签发地不在缔约国，也应予以适用；1978年《汉堡规则》也有类似的条款。这些公约都肯定了非缔约国当事人对公约规则的自由选择。 2.我国法律对当事人意思自治原则的规定。当事人意思自治是指涉外民商事合同的当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同的法律。在《涉外民事关系法律适用法》颁布之前，依据《中华人民共和国民法通则》第145条、《中华人民共和国合同法》第126条等规定，当事人意思自治原则已经得到了认可。《涉外民事关系法律适用法》第3条“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”的规定，宣示着当事人意思自治原则适用范围的进一步扩大。仔细研读我国现有立法及相关的司法解释不难发现，当事人可以选择法律的范围只限于实体法，如《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第178条第2款规定：“人民法院在审理涉外民事案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。”也就是说，我国法律并没有界定实体法的表现形式：是国内立法、国际条约还是国际贸易惯例?对此，笔者认为，当事人选择的法律应该作广义的解释，即既包括各国实体法，也包括国际条约和国际惯例。当事人的选择，不管是某一国的实体法，还是有关国际条约，甚至是我国没有加入的国际条约，抑或是国际惯例，只要这种选择符合意思自治的要求，只要所选择的准据法能够确定当事人具体的权利和义务，就应该构成有效的选择。当事人选择国际条约作为准据法的效力应该同法官直接适用国际条约时的效力一样。 在我国以往的涉外民商事审判实践中，尤其是在海商法领域，当事人选择适用我国没有参加的《统一提单若干法律规定的国际公约》(以下简称《海牙规则》)以及《维斯比规则》的案件不在少数。例如，在广州海事法院审理的2004初字第294号海上货物运输合同案中，就支持了当事人依据意思自治原则选择适用的《海牙规则》作为准据法。该案原告主张根据提单背面条款适用中国法律及《海牙规则》；被告则认为我国未参加上述公约，本案应适用中国法律。法院认为，原告和被告均为提单法律关系当事人，根据《中华人民共和国海商法》第269条的规定：“合同当事人可以选择合同适用的法律。”提单背面关于《海牙规则》的法律适用条款对双方均具有约束力。当事人既选择了具体的与海运有关的国际公约海牙规则，又选择了诉讼地所在国法律作为解决提单项下索赔和纠纷的法律，表明当事人的意愿是涉案提单纠纷应首先适用《海牙规则》，如果所争议的问题在《海牙规则》中没有规定的，则适用中国法律。(20) 有鉴于此，《司法解释(一)》第9条明确规定，当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利和义务。 (二)法院适用对我国未生效国际条约审理案件时应注意的问题 1.对被选择的未生效国际条约的理解。如前所述，在司法实践中当事人若在合同等法律文件中援引尚未对我国生效的国际条约，人民法院一般会尊重当事人的选择。但是对于这种选择该如何理解，则有不同的主张：第一种观点认为，这种情形可以作为当事人约定适用“外国法律”的情形对待；第二种观点认为，可以把这类国际条约视为国际惯例；第三种观点认为，可以把这类国际条约视为构成当事人之间合同的组成部分，据此确定当事人之间的权利和义务。(21) 对于上述三种主张，在我国以往的审判实践中也都有体现，只是在判决书中很少说明依据当事人意思自治选择适用对我国未生效条约时，对该条约的理解是什么。这在提单的法律适用问题上表现得尤为突出，在提单条款中不仅有法律适用条款，而且还有就某一方面的问题规定应适用的某一条约的首要条款。总观各国船公司提单，其中对于首要条款的表述大体一致，即“有关承运人的义务、责任、权利和免责适用1924年8月25日在布鲁塞尔签署的《统一提单若干法律规定的国际公约》，即《海牙规则》”。我国没有加入《海牙规则》，此时如何认定首要条款的性质和效力?有学者主张法院地国为非公约缔约国，首要条款仅是当事双方约定的具有实体内容的合同条款；(22)还有学者主张，首要条款是当事人同意就提单运输中承运人的权利、义务、责任和免责部分适用某一国际公约的意思，仅是就这一特别方面法律适用问题作了规定，应视为准据法。(23)在一些案件中，如“粤海公司与仓码公司、特发公司等海上货物运输无单放货、提货、代理放货纠纷再审案”，就直接适用了《海牙规则》。最高人民法院认为，仓码公司与粤海公司是运输合同关系，对粤海公司持正本提单不能提货所造成的损失，仓码公司负有违约赔偿责任。依据提单背面条款的规定，有关提单的一切纠纷依中国法律在中华人民共和国法院解决，有关承运人的责任、权利义务、免责等，应适用《海牙规则》。(24)但法院并未在判决书中解释法律适用的理由，是适用当事人选择的外国法律，还是适用国际惯例，抑或是适用当事人合并的合同条款?其中存在的疑问颇多。对此，最高人民法院在就《司法解释(一)》回答记者提问时，似乎给出了答案，在我国海事海商审判实践中，有案件当事人在提单中载明适用《海牙规则》、《汉堡规则》等国际条约的相关内容，而我国并未加入这些国际条约，司法解释承认当事人选择的有效性，并且认为这类国际条约构成当事人之间合同的组成部分，故据此确定当事人之间的权利和义务，更为合理，这样也可以解决如何对待当事人援引一些不具有拘束力的国际示范法、统一规则等产生的问题。(25)笔者亦倾向于认为首要条款是把国际条约的规定并入了合同，作为合同条款，确定当事人在某一方面的权利和义务。不过其有效性的确定还要受法院地法或合同准据法的影响。首要条款只是当事人的实体意思自治，把条约中的某些条款并入到当事人的合同之中，这些内容源自国际条约的合同条款能不能发生法律效力以及发挥多大的效力都由法院地的冲突规范指引的准据法而定。在我国以往的实践中，大多认可首要条款的效力，并依据首要条款来确定承运人的权利义务、责任和免责。 但是笔者认为，虽然我们可以遵循“不管黑猫白猫，抓住老鼠就是好猫”的实用主义，以能解决问题为目的而不去深追细节问题，但是我国法律对合同法律适用条款和合同实体条款有不同的法律规制，判定其有效性的规则不同，因此，对于通过当事人意思自治适用在我国未生效国际条约的问题，应区分不同情况，不宜一概而论，作出统一规定。提单的首要条款只是其中的一种表现，在其他领域的案件中也会有当事人在合同法律适用条款中选择适用某一对我国未生效的国际条约的情况。在此种情况下，既然是对我国尚未生效的国际条约，那么该条约对我国就没有当然的拘束力，应视为“外国法”或“国际惯例”。比如，在广州海事法院审理的1993商字第96号案中，法院认为，因各方当事人均未提供印度尼西亚国法律，故本案适用中国法律和相关国际公约、国际惯例。法院依据《海牙规则》第3条第7项认定货物尚未装船便签发了已装船提单，构成了预借提单，应承担海上货物运输的违约责任。(26)此时，法院适用的实际上是我国为非缔约国的国际条约，并将其视为国际惯例。有时适用的国际惯例可能就是我国没有参加的某个国际条约，比如，1992年青岛海事法院审理的交通部广州海运管理局申请海事赔偿责任限制案，(27)就是将《1976年海事赔偿责任限制公约》作为国际惯例而加以适用的。 2.当事人选择对我国未生效国际条约作为准据法的条件。当事人选择对我国未生效国际条约作为准据法，并非没有条件要求。具体的条件包括：(1)当事人的选择应是明示的选择，其具体形式可以是书面的，也可以是口头的。《涉外民事关系法律适用法》第3条对当事人选择涉外民事关系适用法律的方式作出了原则性规定，即应当以“明示”的方式。所以，当事人选择对我国未生效的国际公约作为准据法时，也应该是明示的。不过，在司法实践中还存在一种特殊的情况，即当事人并没有以书面或者口头等明示的方式对适用法律做出选择，但是在诉讼过程中，各方当事人均援引相同的国际条约且均未对法律适用问题提出异议，在这种情况下，我国法院一般也会认定当事人的选择。《司法解释(一)》第8条第2款亦对此作出了明确规定。(2)具体案件的争讼问题是该国际条约调整的范围。可以作为准据法的国际条约一般都是针对某一领域的民商事关系制定的，因此它的客体范围只限于这一特定领域，如国际货物买卖、国际货物运输等，其制定的目的就是为了这一领域各国法律的统一。因此，当事人之间的争讼一定是在国际条约客体调整的范围内，否则选择无效。另外，还要看国际条约的主体范围，一般情况下，国际条约都不会对自己的适用范围作太多的限制，除非条约明确规定非缔约国主体不允许适用或者仅允许缔约国主体适用，否则这类公约还是可以在非缔约国适用的。当然，也并不排除有的地区性条约是几个国家之间相互给予优惠待遇从而排斥其他国家的适用，这类条约本身就会对适用主体作出规范。(28)(3)当事人的选择不违反我国的公共秩序。一般来讲，对我国生效的国际条约，我国往往会通过声明保留排除对我国可能会产生不利影响的条款的适用，而对我国尚未生效的国际条约，如果适用该条约的结果会违背我国的社会公共利益，法官就应当运用公共秩序保留制度排除对该公约的实际适用，因为根据《中华人民共和国民法通则》第150条的规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”《司法解释(一)》第9条也对此作了明确规定，即“当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。”(4)当事人的选择不得影响我国强制性法律规范的适用。强制性法律规范一般是指本国法律中明确规定某类法律关系应直接适用某种法律规定，不允许当事人选择，当事人不能通过约定排除适用，法院在审理案件过程中也不必通过本国冲突规则的指引而予以直接适用的法律。例如，反垄断法、外汇管制法、外贸管制法、价格法、社会保障法等，这些法律旨在保护本国经济秩序或对某类利益进行特殊保护，这些领域的法律对涉外民事关系有着重大的影响，因此当事人选择对我国未生效的国际条约作为准据法时，不得影响我国强制性法律规范的适用。《涉外民事关系法律适用法》第4条则首次明确规定我国法律的强制性规定应予以直接适用。《司法解释(一)》第10条除对何为我国法律的强制性规定进行了一般性描述外，还以不完全列举的方式解决可操作性问题，列举排序是根据法律与民生的相关程度进行的。(29) 四、结语 一国法院在审理涉外民商事案件时可以适用国际条约的相关规定，已为各国所普遍接受，可以作为法院审理依据的国际条约具有直接适用性，即可以使当事人知道自己的具体权利与义务，可以预见自己行为的后果。法院适用国际条约不外乎两条途径：作为国际条约的缔约国依据“条约必须信守”原则，国内法院必须适用公约，也就是直接适用；对没有生效的国际条约，由当事人选择适用，也就是间接适用。但是不管依据哪一种方式适用国际条约，当事人意思自治对法院适用国际条约都会产生一定的影响，它既可以使国际条约得到适用，也可以排除国际条约的适用。 注释： ①《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第4条规定：“涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款以及《中华人民共和国票据法》第九十五条第一款、《中华人民共和国海商法》第二百六十八条第一款、《中华人民共和国民用航空法》第一百八十四条第一款等法律规定予以适用，但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。”第9条规定：“当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。” ②参见最高人民法院民四庭负责人就《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》答记者问， http：//www.court.gov.cn/xwzx/jdjd/sdjd/201301/t20130106_181593.htm，2013年1月7日访问。 ③参见张晓东、董金鑫：《论统一实体国际条约不宜作为准据法》，《海峡法学》2011年第1期。 ④参见《上海振华港口机械有限公司诉美国联合包裹运送服务公司国际航空货物运输合同标书快递延误赔偿纠纷案》，《中华人民共和国最高人民法院公报》1996年第1期。 ⑤参见廖艳嫔：《国际商事条约在我国司法实践中的适用》，《河北法学》2011年第1期。 ⑥参见陈寒枫、周卫国、蒋豪：《国际条约与国内法的关系及中国的实践》，《政法论坛》2000年第2期。 ⑦同前注③，张晓东、董金鑫文。 ⑧《华沙公约》第32条规定，运输契约的任何条款和在损失发生以前的任何特别协议，如果运输契约各方借以违背本公约的规则，无论是选择所适用的法律或变更管辖权的规定，都不发生效力。 ⑨2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第4条第2款规定：“当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律做出选择。” ⑩《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的司法解释(一)》第8条第2款规定：“各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。” (11)《蒙特利尔公约》第55条关于与其他华沙公约文件关系的规定，“在下列情况下，本公约应当优先于国际航空运输所适用的任何规则：一、该项国际航空运输在本公约当事国之间履行，而这些当事国同为下列条约的当事国：(一)一九二九年十月十二日在华沙签订的《统一国际航空运输某些规则的公约》(以下简称华沙公约)；(二)一九五五年九月二十八日订于海牙的《修订一九二九年十月十二日在华沙签订的统一国际航空运输某些规则的公约的议定书》(以下简称海牙议定书)；(三)一九六一年九月十八日在瓜达拉哈拉签订的《统一非缔约承运人所办国际航空运输某些规则以补充华沙公约的公约》(以下简称瓜达拉哈拉公约)；(四)一九七一年三月八日在危地马拉城签订的《修订经一九五五年九月二十八日订于海牙的议定书修正的一九二九年十月十二日在华沙签订的统一国际航空运输某些规则的公约的议定书》(以下简称危地马拉城议定书)；(五)一九七五年九月二十五日在蒙特利尔签订的修订经海牙议定书或者经海牙议定书和危地马拉城议定书修正的华沙公约的第一号至第三号附加议定书以及蒙特利尔第四号议定书(以下简称各个蒙特利尔议定书)：或者二、该项国际航空运输在本公约的一个当事国领土内履行，而该当事国是上述第(一)项至第(五)项所指一个或者几个文件的当事国。” (12)参见胡平风：《“蒙特利尔公约”中国适用“第一案”最新动态》，http：//www.hangkonglaw.com/a/zhongxindongtai/2011/0413/16113.html，2013年5月17日访问。 (13)参见白峻：《民商事国际条约在我国优先直接适用的逻辑关系厘定》，《法制与社会》2011年第31期。 (14)参见宁波海事法院(1999)甬海事初字第55号民事判决书。 (15)参见李浩培：《条约法概论》，法律出版社2003年版，第125页。 (16)我国政府正式通知联合国秘书长，撤回对《联合国国际货物销售合同公约》所作“不受公约第十一条及与第十一条内容有关的规定的约束”的声明。日前该撤回已正式生效。参见《商务部：我国与国际对于合同形式的规定趋于统一》，http：//finance.chinanews.com/cj/2013/02-22/4588988.shtml，2013年2月22日访问。 (17)See P.E.Nyth,The Reasonable Expectations of the Parties as a Guide to Choice of Law in Contract and in Tort,Recueil des cours,Vol.251,1995,p.307. (18)See Vischer,General Course on Private International Law,Recueil des cours,Vol.232,1992,p.136. (19)参见邵景春：《国际合同法律适用论》，北京大学出版社1997年版，第55页。 (20)参见胡湜：《我国未参加的国际民商事公约——在涉外民商事审判适用若干问题研究》，http：//cpfd.cnki.com.cn/Article/CPFDTOTAL-GDKL201205001103.htm，2013年8月3日访问。 (21)参见高晓力：《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国涉外民事关系法律适用法若干问题的解释(一)〉的解读》，《法律适用》2013年第3期。 (22)参见彭光明：《浅议提单的首要条款》，《世界海运》2003年第10期。 (23)参见孙岚、刘超：《提单首要条款性质的研究》，《现代法学》2003年第6期。 (24)参见《粤海公司与仓码公司、特发公司等海上货物运输无单放货、提货、代理放货纠纷再审案》，《中华人民共和国最高人民法院公报》1997年第1期。 (25)同前注②。 (26)同前注(20)，胡湜文。 (27)参见林准：《国际私法案例选编》，法律出版社1996年版，第45页。 (28)同前注(20)，胡湜文。 (29)参见《最高院解读涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》，http：//www.1aw-lib.com/law/1aw_view.asp?id=406956，2013年1月7日访问。标签：法律论文; 意思自治论文; 涉外民事关系法律适用法论文; 合同条款论文; 中华人民共和国海商法论文; 实践合同论文; 法律规则论文; 法制论文; 实体法论文; 海牙规则论文;