新刑法典颁布十周年与刑法理论建设——2.罪刑法定原则的价值、困境及其出路，本文主要内容关键词为：刑法论文,刑法典论文,出路论文,困境论文,十周年论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D920.0文献标识码：A文章编号：1005-6378(2007)06-0008-03
作为资产阶级反对罪刑擅断的产物，罪刑法定原则适应了现代民主与法治的发展趋势，迄今已经成为各国刑法典中的一项基本原则。我国1997年修订后的刑法典(以下简称新刑法典)第一次将罪刑法定原则作为一项基本原则予以明确规定，开启了刑事法律制度发展的新篇章。时至今日，罪刑法定原则在我国确立至今已整整十年，我们拟在回顾罪刑法定原则十年发展历程的基础上，剖析该原则在价值观念、刑事立法及司法实践等层面所面临的困境，并进一步探究解决这些问题的路径。
一、罪刑法定原则确立的立法价值及其实现
(一)罪刑法定原则的立法价值
毋庸置疑，罪刑法定原则在我国刑法典中的确立，是我国刑事立法日益健全和完善的重要标志，成为我国刑法发展史上的一个重要里程碑，对我国刑事立法和刑事司法产生的影响是深远的。罪刑法定原则的基本价值在于通过限制刑罚权的发动来保障人权，尤其是犯罪人的人权，由是之故，该原则享有“犯罪人之大宪章”的美誉。我国罪刑法定原则的确立当然也包含了对这一价值取向的诉求。其中，最为突出的表现就是取消了1979年刑法典所规定的并沿用了近18年的类推制度。类推是对刑法没有明文规定的犯罪行为，比照刑法分则最相类似的条文进行定罪处刑。该制度实质上是允许司法侵入立法领域进行法外制裁，当在人权保障与社会保护两种价值取向之间出现冲突时，采取了忽略人权保障而偏重社会保护的策略，其在本质上与罪刑法定原则相背离。我国社会主义法治社会的建构，内在地要求刑事立法和刑事司法彰显其人权保障功能。在这样的背景下，类推制度的弊端越来越明显，而取消类推、确立并保障罪刑法定原则成为时代的迫切需要，也是体现我国刑法典民主性和科学性的重要标志，同时更是刑法价值观念的一次重大变革。
(二)罪刑法定原则价值的实现路径
1.罪刑法定原则价值实现的立法路径
新刑法典以罪刑法定原则为指导，对一系列具体内容进行了必要的修改和完善。一方面，基本上实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化。具体表现为：界定了犯罪的概念；规定了犯罪构成的一般要件；分解了犯罪构成要件不明的“口袋罪”，并详细规定了具体犯罪的构成要件；明确规定了法无明文规定不得处罚的内容；明确规定了刑罚的种类、量刑的原则、制度以及各种具体犯罪的法定刑。另一方面，在溯及力问题上，新刑法典重申了从旧兼从轻的原则。根据罪刑法定原则的要求，禁止产生或者加重被告人刑事责任的刑事法溯及既往，但允许新法在不认为是犯罪或者处罚较轻的情况下溯及既往，即应采取从旧兼从轻原则。我国1979年制定刑法时，虽然在溯及力上采用了这一做法，值得称道，但随后在《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》、《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》两个单行刑事法律中抛弃了这一做法而改采用从新原则，从而导致对一些犯罪行为适用了行为发生当时法律没有规定的重刑。针对这种情况，新刑法典重申了从重兼从轻原则，并明文宣布废止上述两个法律文件，从而保障了罪刑法定原则的实现。
2.罪刑法定原则价值实现的司法路径
罪刑法定原则既是一项立法原则，更是一项司法原则。这一原则能否得以最终实现取决于刑事司法实践中的严格适用。罪刑法定原则的确立，首先要求司法人员牢固树立以罪刑法定原则为核心的法治思想和司法观念，把立法中的罪刑法定原则内化为现代法治理念，努力提高司法水平；另外，坚决克服刑事司法中的主观随意性，切实保障被告人的合法权益，最终实现司法的公正。具体来说，在定罪方面，罪刑法定原则要求严格按照刑法对犯罪构成要件的具体规定来确定罪名，做到定性准确，对于法律没有明确规定为犯罪行为或者对证据不足不能认定被告人有罪的应作出无罪判决，而不能按照类推或者不合理的扩大解释对被告人作出有罪认定；在量刑方面，要准确把握量刑的具体原则和幅度，做到罚当其罪，罪刑适应，避免刑法裁量畸轻畸重现象的发生。
二、我国罪刑法定原则面临的困境与挑战
(一)刑法观念的滞后影响罪刑法定原则价值的实现
罪刑法定原则最初以人权保障为唯一的价值追求，后来虽然容纳、吸收了社会保护的价值内涵，但保障人权一直是罪刑法定原则最基本的价值取向。因此，在实行罪刑法定的国家，刑法解释规则中当然地包括刑法的可预见规则和有利于被告的规则。我国在新刑法中明确规定罪刑法定原则，一个重要的原因也是希望通过规定这一基本原则加强对人权(当然包括犯罪人)的保障。然而，在我国传统的刑法观念中，刑法历来被视为打击犯罪、保卫社会的工具，而不是犯罪人的“大宪章”。即使是在建国以后，由于长期受封建法律义务本位观和建国后政治思想路线的影响，我国1979年刑法典以及后来的单行刑法和司法解释都不同程度的倾向于注重社会保护功能。当严格按照刑法的规定无法应对新型犯罪时，其实质意义的社会危害性就成为认定犯罪的决定性标准，因此司法实践中有时忽略了罪刑法定原则的价值诉求。在这种价值观念的影响下，为了达到惩罚犯罪、防卫社会的目的，在社会保护和人权保障价值之间出现矛盾和冲突时，司法解释往往不加思考地选择前者，牺牲后者。从新刑法实施后已经出台的司法解释来看，我们感受到有一个不容忽视的倾向，即面对现行刑法条文的规定，当刑事司法就某行为是否构成犯罪问题上有疑惑、有争议时，司法解释几乎均采取有罪说，当刑事司法对某种行为在处罚上有疑问时，司法解释几乎均作偏重的选择。这说明我们还没有完成刑法观念从传统到现代的转变过程，从而影响罪刑法定原则价值的实现。
(二)部分条文不符合罪刑法定原则明确性要求
坚持刑法规范内容的明确性和确定性是罪刑法定原则的核心。[1](P156)刑法规范内容的明确性主要是针对刑法的制定过程而言的，明确性要求刑法对犯罪与刑罚的描述必须明确，以便使人们正确地区分罪与非罪，让公民有预测自己行为的可能性，同时为法官办理具体案件提供切实可行的依据，保障定性准确、量刑适当。不可否认，目前我国新刑法中模糊性的概念和条款依然存在，尤其是在刑法分则中对大量的犯罪构成标准或者规格规定的不明确，而对这些内容的解释又大多交由司法机关进行，司法解释的趋利性必然在很大程度上影响罪刑法定原则价值的实现。同时，自新刑法出台后，立法机关在不到十年的时间里就对刑法典进行了六次修改，全国人大常委会的各种决定和解释也频频出台，这些做法无疑是应对纷繁复杂的社会生活、回应社会的需求，但是这无疑也是对罪刑法定原则所要求的法的明确性和安定性的极大挑战，刑法典的频繁修改使刑法典应有的可预测性大大降低。
(三)罪刑法定原则的确定性受到极大冲击
根据罪刑法定原则的要求，刑法条文的每个词汇及由这些词汇构成的规范都必须是确定无疑的，否则便会因无法操作而失去意义。但是从我国目前刑事司法解释的现状来看，大多数刑事司法解释是依据我国的刑法规范作出的，在相当程度上解决了司法工作中的模糊不清、界限不明的问题，然而“有的刑事司法解释却完全逾越了国家立法机关制定的刑事规范的临界线，刑事司法解释成了毫无羁绊的创造法律的活动。”[2]这种司法权侵犯立法权的现象，在整个刑事司法解释体系中司空见惯。例如解释说明刑法分则条文中的数额较大、数额巨大、情节严重、情节恶劣、严重损害公私利益、重大损失等模糊用语，是分清罪与非罪的关键所在。这些涉及犯罪界限的模糊用语，大多数都是由最高人民法院和最高人民检察院予以解释的。这就出现了大量的“罪刑司法解释定”的现象。有的司法解释虽然没有直接创制新的规范，却是对刑法典原有规范的修改。通过上述实证分析表明，“两高”颁布的部分司法解释从制定新的刑法规范到修改、补充和废止现有的刑法规范，其结果都是通过这种方式产生新的刑法规范。这类司法解释的产生无疑是对刑法规范适用效力的冲击，使罪刑法定原则的地位面临严峻的挑战。
三、罪刑法定原则现实困境的解决路径
罪刑法定原则价值的实现任重而道远，我们需要不断地提高立法技术完善刑法规范，保障刑法规范的明确性。但是，在当前的法治环境下，与罪刑法定原则的立法化相比，罪刑法定原则的司法化更为艰难。因此，实现罪刑法定原则，更为重要的是在司法领域中切实按照罪刑法定原则的要求，转变传统的价值观念和思维定式，合理界定刑事司法解释的限度，完善以法官为主体的刑法解释体制。
(一)传统刑法观念的转变
罪刑法定原则的确立不单单是一个立法技术问题，更不是简单的照搬和移植，它的实现还需要权利观念培育和发达。正如有学者所言，“即使在新刑法典明确确立罪刑法定以后，正确的法律理念、刑法观念与科学的价值坚守仍是确保罪刑法定现实化的前提，即形成价值观念的共识乃是确保罪刑法定的精髓和灵魂得以贯彻的关键，舍弃了价值内涵根本谈不上是真正的罪刑法定。”[3](P221)
如前所述，在法治发达国家，罪刑法定原则的基本价值取向是人权保障，它在追求维护秩序和保障人权双重价值的基础上，凸显了对人权的保障。而我国的传统法律文化却是权力本位的，重视国家公权力在社会控制中的作用，突出了对社会和国家利益的保护，社会公众的权利保障意识极为薄弱，对社会控制的追求欲望远远超过对公民人权的保障。显然，我国传统的法律文化与现代社会的刑法观念相去甚远，因此，转变传统的刑法观念，积极营造全体社会成员的权利保障意识，是罪刑法定原则价值实现的基础性条件。当然，在社会转型时期，我国应当采取渐进的策略，即在继续维护刑法社会保护机能的基础上，重点强化刑法的权利保障机能，当两者发生矛盾和冲突的时候，我们要在努力实现对社会的有效控制过程中，最大限度地保障公民的基本权利。
(二)刑法司法解释的规范
罪刑法定原则并不禁止司法解释，而是为其界定了一个合理的空间，而且刑法司法解释的总标准就是罪刑法定原则。[4]刑法司法解释不能违背罪刑法定原则，这体现了立法权对司法权的制约，只有确定的刑事规范才能为民众提供安全的保障，司法权如果没有立法权的限制，擅断就不可避免，专横也在情理之中。据此，在刑法司法解释中，只能按照刑法典明文规定的法规进行规范意义的解释，而不能超越一定条文所制约的规范进行解释，刑法司法解释得出的结论必须是刑法规定可以涵盖的，反对法官造法。罪刑法定原则决定了刑法司法解释具有内敛性和保守性的特征，它仅是对刑法文本本身包括的内容、意义的解释，而不是新规范的创制和补充。因此，刑法司法解释不应该将刑法规定为“无”的东西解释为“有”，必须自觉地遵从立法的本意和法律规范的实质适用范围，在已有的刑法规范中得出符合罪刑法定原则的结论。具体来说，刑法司法解释是对现行刑法规范的解释，是对审判、检察工作中具体应用刑法规范问题进行解释，绝不允许出现超越刑法规范的司法解释。另外，根据《立法法》第8、9条明确规定，犯罪和刑罚以及对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚等事项，只能制定法律，鉴于司法解释不能承载刑法规范的创制功能，所以对于刑法规范的漏洞问题，只能由立法手段解决，而不能通过越权的司法解释的方式。
(三)以法官为主的刑法解释机制的建立
在法治发达国家，司法解释是法官对制定法的解释，因为法院是法律帝国的首都，法官是法律帝国的王侯。[5](P361)如今，像我国这样具有准立法性质的司法解释很难在其他国家找到先例。实际上，刑事立法中所存在的一系列缺陷，例如滞后、疏漏、语言限制等，在这种类型的司法解释中同样不可避免。其实，法律在制定出来后，人们所关心的是法律适用的后果即法官的判决，而判决能否获得公众认同的关键，在于法官对判决理由的阐述能否为公众所认同。所以，应当以规范法官对判决理由的阐述为核心来建构刑法解释机制。当然，这种解释机制的建构和运作，无疑要求高素质的法官职业共同体的形成。通过具有高度合目的性和自律性的法官职业共同体的建设，在有效防止法官恣意裁判的前提下，赋予法官在刑法适用中的自主性和主观能动性，不但可以提高刑事司法的效能，使法官摆脱对立法及司法解释的不合理期待，而且有助于将抽象的法律规范与具体的社会生活结合在一起，实现具体的个案正义，将罪刑法定原则的精神实质落到实处。
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