论一般给付诉讼之适用范围——《行政诉讼法》第73条评释，本文主要内容关键词为：行政诉讼法论文,适用范围论文,论一般论文,条评释论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF74 文献标识码：A 文章编号：1005～0078(2015)06～071～15 一、问题的提出 2014年，新修订的《行政诉讼法》第73条：“人民法院经过审查，查明被告依法负有给付义务的，判决被告履行给付义务”；第72条：“人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行”。 由此可推知，《行政诉讼法》在新增给付诉讼类型的基础上已作出“课予义务诉讼”(又称“特别给付诉讼”)(第72条)与“一般给付诉讼”(第73条)的区分。 但遗憾的是，《行政诉讼法》及其配套司法解释在明确一般给付诉讼类型的前提下并未对其适用范围以及与其它诉讼类型的关系予以明确，这必然会带来司法适用的困惑。 《行政诉讼法》修订前，我国《行政诉讼法》未建立一般给付诉讼制度，学者对一般给付诉讼类型的适用范围的探讨也较为鲜见，仅在行政诉讼类型化研究中有所涉及，①抑或对行政给付诉讼不作广义和狭义之区分。②对于一般给付诉讼的适用范围多数从给付诉讼的种类及其亚类型的形式予以间接讨论。③德国、我国台湾地区等域外地区一般给付诉讼制度建立较早，相关理论研究与实务裁判值得借鉴。④ 《行政诉讼法》的修订扩大了“行政诉讼受案范围”，⑤可诉的行政行为将不再局限于具体行政行为，各种行政争议，尤其是行政事实行为的争议，可通过一般给付诉讼予以救济。但是，一般给付诉讼作为我国《行政诉讼法》上的新型诉讼类型，其适用范围的不确定性，必然影响到司法实务上如何界分给付诉讼类型、规定一般给付诉讼的起诉要件以及实体裁判规则等问题。 《行政诉讼法》第73条中的“依法负有给付义务”是一条内涵极其丰富、需要结合司法实践予以应用的重要条文。本文拟从三个方面进行探讨， 一是厘清一般给付诉讼与其它诉讼类型的关系，明确各种诉讼类型在行政诉讼制度中的分工、交叉与协作。 二是阐述一般给付诉讼的客体范围。 三是对一般给付诉讼的适用范围争议问题展开探讨。笔者拟采用《行政诉讼法》“解释论”的方法，借鉴域外立法经验及其司法裁判要旨，对我国未来一般给付诉讼的适用范围作出研讨，以供学术研究和司法实务运作参考。 二、一般给付诉讼的客体范围 《行政诉讼法》第73条规定：“人民法院经过审查，查明被告依法负有给付义务的，判决被告履行给付义务”。此项诉讼学理上称之为“一般给付诉讼”，依此规定，相对人可以请求判决被告依法给付特定的物或行为。但是，“被告依法负有给付义务”尚有两个问题待解： 第一，这里的“依法”如何解释?这一问题涉及公法上的请求权基础； 第二，给付的客体范围又该如何界定? (一)如何理解《行政诉讼法》第73条中的“依法” 根据江必新教授的观点，“依法”可以是依照法律、法规等规范性文件的明确规定，也可以依照法律法规所认可的名义，例如，行政合同、行政允诺、先行行为等。⑥但这样的“扩大解释”，势必超出《行政诉讼法》第13条第11项所列举行政给付行为。 根据依法行政原理，行政相对人基于法律、法规、规章以及规范性文件所产生公法上的给付请求权似乎没有争议，例如，纳税人可以依据《税收征收管理法》第51条的规定，请求税务机关退还多缴的税款；社会弱者可以依据《社会救助暂行办法》的规定，享有最低生活保障、住房、医疗、教育所需要的金钱、物资的给付请求权；普通公民可以根据《政府信息公开条例》请求政府提供信息；行政相对人可以基于《行政许可法》第8条获得损失补偿请求权，等等。 除了法律、法规、规章以及规范性文件，行政相对人能否基于宪法来推导出相应的请求权? 有学者认为：“有关公法上给付请求权是否存在，涉及请求权基础根据，应依宪法、相关法律规定以及一般法律原则或法理判断之”，⑦譬如，可以根据人性尊严之尊重与保护及人格自由发展权利，推导出人民可以请求行政机关撤回有损名誉表示之请求权。 笔者认为，随着现代行政规制方式的逐渐增多，行政机关采取非具体行政行为的手段来达到行政管控的目的，往往也会侵犯到相对人的隐私权、名誉权。譬如，我国在食品药品监管领域中存在的“黑名单”制度，相对人从防御商业信誉免受不法侵害而有请求行政机关不作为的权利。 除了宪法、法律、法规、规章以及规范性文件等公法作为给付请求权的依据外，相对人亦可根据基本权利的防御功能或者类推适用《民法通则》第134条“排除妨碍”的规定，推导出行政法上的结果除去请求权，甚至于公法上的不作为请求权。 《行政诉讼法》第12条第11款将多种“行政协议”争议列入受案范围。根据最新司法解释第15条的规定，“原告主张被告不依法履行、未按照约定履行协议理由成立的，人民法院可以根据原告的诉讼请求判决被告继续履行协议，并明确继续履行的具体内容”。 《行政诉讼法》第73条虽未明定行政协议是否为一般给付之诉的适用范围，但根据《行政诉讼法》第12条第11款以及最新司法解释第15条可以推定，因行政协议争议发生给付请求的，可依法纳入一般给付诉讼的标的。 域外对行政协议争议的处理一般也采用一般给付之诉。例如台湾地区“行政诉讼法”第8条规定：“人民与中央或地方机关间，因公法上原因发生财产上之给付或请求作成行政处分以外之其它非财产上之给付，得提起给付诉讼。因公法上契约发生之给付，亦同。” 综合所述，这里的“依法”应作广义上的理解，既包括宪法、法律法规、规章、规范性文件，还应该包括行政机关的先行行为，如公法上的无因管理、不当得利、行政协议、行政承诺等。 (二)给付的客体范围如何界定 一般给付诉讼的目的，在于请求法院判决行政机关作出具体行政行为之外的其他公法上的给付，包括金钱给付、作为或不作为等事实行为。 1.财产性给付。 财产性给付的对象包括金钱，或者具有财产交易价值之物，以下从财产性给付请求权发生的原因对其客体范围加以论述： 其一，依法取得财产性给付请求权。 公法上的财产给付请求权，相对人除了请求支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇(《行政诉讼法》第12条第10款)外，须作进一步扩大解释。例如，失业职工请求给付失业保险金、贫困家庭请求领取低保待遇、受灾人员请求给付赈灾物资，符合条件的相对人请求租住廉租房、经济适用房，以及社会弱者根据《社会救助暂行办法》享有的各项救助权利等等。只要符合法律、法规、规章以及规范性文件的给付条件，均可提起一般给付诉讼予以权利救济。 其二，公法上不当得利之返还。 公法上不当得利是指因欠缺公法上的原因发生财产性变动，从而导致一方得利、另一方失利。公法上的不当得利最初源于民法上的概念，但是与民法上的不当得利所不同的是，公法上的不当得利的法理基础为依法行政原则。⑧公法上不当得利之发生要符合“财产变动、公法范畴、欠缺法律上之原因”三个要件。⑨ 公法上不当得利请求权多属于行政相对人向行政机关提出的给付请求权。譬如，相对人可以根据我国《税收征收管理法》第51条的规定，请求税务机关退还多缴的税款及其相应的利息。“唯独不当得利返还请求权通常系国家或行政主体向人民为请求，例如，退休公务员溢领退休金的问题，退休公务员再任公职，依法应返还已领取之退休给付，而均属于应返还之情形，既属公法上之金钱给付，该管机关自应基于公法上不当得利之理，提起一般给付之诉”。⑩ 我国台湾地区的公法上不当得利返还请求权，可以是行政主体对人民的请求权(例如请求人民返还不法给付之补助金)，也可以是人民对行政主体的请求权(例如请求返还依法不必给付的规费)，亦可能是行政主体相互间的请求权。(11)亦即行政机关也可以基于公法上的不当得利返还请求权取得《行政诉讼法》上的原告资格，此种规定符合依法行政以及公平正义之原理。 但是，由于我国《行政诉讼法》原告主体资格的恒定性，行政机关尚无法透过《行政诉讼法》第73条的规定向相对人主张不当得利返还请求权，而只能通过现行的行政强制执行或申请法院强制执行的方式来实现权利。 其三，公法上的无因管理请求权。 公法上未受委任而无义务，而为行政主体或他人处理事务，也是公法上的债成立的原因之一。私人并无法律上原因而为官署管理事务，取得对行政主体偿还请求权，或行政主体因无因管理而对私人取得偿还请求权。行政法要受到依法行政原则的支配，而无因管理是“未受委任并无义务而为他人管理事务”。(12)公法上的无因管理，只有在特定的情形之下才具有合法性，即公民在没有法定或约定义务的紧急情况下，为了维护公共利益的需要，主动代替、协助国家机关及其公务人员执行公务履行公职，见义勇为，同时使他人受益的情形下，才有权通过一般给付之诉请求国家给予补偿。 其四，基于行政协议的给付请求权。 《行政诉讼法》第12条第11款及其司法解释第11、12、13、14、15、16条首次将“行政协议”纳入受案范围，基于行政协议所产生的给付义务包括金钱给付和非金钱给付。根据台湾“行政诉讼法”第8条的规定，(13)行政机关可以向法院提起一般给付之诉，请求行政合同的另一方当事人履行合同给付义务，而不能以具体行政行为直接督促或强制其履行行政协议的给付义务，只有获得胜诉判决后，方可申请法院强制执行。由于我国《行政诉讼法》原告主体地位的恒定性，我国《行政诉讼法》暂不支持行政机关具有一般给付诉讼的原告主体资格，但是从解决行政争议以及诉权保护的完整性考虑，我国可以借鉴台湾“行政诉讼法”第8条立法经验，在一般给付诉讼中设立“机关诉讼”，以赋予行政机关给付请求权的权利救济。 2.非财产性给付。 根据域外立法经验，非财产性给付一般不包括行政行为的给付。《行政诉讼法》第73条虽然没有对非财产性给付的具体内容作出规定，但根据《行政诉讼法》第73条与第72条的关系可以推断，凡相对人请求行政机关作出行政行为，应适用《行政诉讼法》第72条的课予义务之诉。例如，台湾地区对非财产性给付有法律上的概括性规定，台湾地区“行政诉讼法”第8条将非财产性给付限定为“作成行政处分以外之其他非财产上之给付”。相对人除了不可直接请求行政机关作出行政行为外，可以请求行政机关作出任何作为、不作为或忍受其他非财产上之给付。司法实践中，能够成为一般给付诉讼的非财产性给付的范围十分广泛，为论述的方便，本文仅从区分积极作为给付与消极不作为给付的角度进行讨论。 积极作为之给付诉讼，系请求行政机关积极作出公法上的意思表示、观念通知或单纯的行政事实行为。例如，请求行政机关告知肇事公务员姓名，以便提起损害赔偿之诉；请求将特定档案资料作废；请求撤回妨害名誉的主张。(14)请求行政机关更正不利于特定人资料错误记载；请求政府就某事件公开道歉；向行政机关申请阅览、抄写、复印、摄影有关资料或卷宗等。在德国，公民甚至可以请求政府作出生存照顾和基础设施的给付，例如授课、照顾一个残疾人、维修道路。(15)如果行政机关在当事人的居所前放置了垃圾箱从而大大妨碍了当事人，移转垃圾箱的行为并不是行政行为，而是所谓纯行政活动(事实活动或事实行为)，因为放置垃圾箱的行为并不具备法律规定的特征，如果放置垃圾箱侵害了当事人的权利，当事人可以提起给付之诉要求行政机关撤除垃圾箱。(16) 从上述列举发现，此类给付客体通常为公法上的意思表示、观念表示，或者单纯的行政事实行为。 积极作为给付也可能涵盖内部行政行为或公务员法上非行政行为的争议。“公务员法上的争议，例如，记过、警告处分，实务上认为非属具体行政行为，属于无法提起撤销之诉的情形，即得允许以提起一般给付之诉方式寻求救济。例如，公务员请求职务主管撤回有损名誉的职务上指责，即属之。”(17) 德国的给付诉讼还可以适用于纠正学生成绩、从人事档案中去除档案、撤销调离决定等。 我国《行政诉讼法》将行政机关工作人员的奖惩、任免排除在受案范围之外，内部行政行为对司法审查的排除系建立在特别权力关系理论基础之上，但随着该理论的消解，公务员因身份或财产上遭受行政处分，若认为有违法或不当，有提起行政争讼权利。(18) 请求消极不作为，系针对行政机关将来可能作成行政行为，事先以一般给付之诉予以阻止，请求法院判令行政机关不得为该行政事实行为。例如，请求公立运动场所、幼儿园、儿童游乐场地等不再制造不能忍受之噪音等。(19) 某邮局之邻居要求该邮局不要在晚上处理信件，制造噪音。公民可以请求行政机关不再提供资讯的行为。譬如，某药商得知主管机关即将公告一份具有副作用药品之名单，而该药商所经营之药品亦在其列，故可透过一般给付诉讼，诉请主管机关不得公布该名单。(20) 请求消极不作为之诉也可用于请求行政机关不为一定的公害行为，例如军机场附近之居民请空军指挥机关不要在特定区域作低空飞行演行。(21) 我国食品药品监管“黑名单”制度，不当公开可能对食品药品制造企业带来商业信誉以及市场销售的负面影响，涉事企业可基于一般给付之诉主张权利。(22) 综合所述，一般给付之诉的客体范围包括财产性以及非财产性给付，非财产性给付一般限于行政事实行为。至于一般给付之诉的适用范围可否包括规范颁布之诉、预防性不作为之诉以及公法上结果除去请求之诉，这些争议性问题将在本文第四部分予以讨论。 三、一般给付诉讼的类型界分 一般给付诉讼类型功能可以弥补其他诉讼类型的不足，一般给付诉讼较其他诉讼类型，特别对以“行政行为”为中心的撤销诉讼与课予义务诉讼，具有“备位”性质。若其他诉讼类型能够提供权利救济时，则无须提起一般给付诉讼，这是直接适用一般给付之诉的前提。 (一)一般给付之诉与课予义务之诉 一般给付之诉与课予义务之诉均为现实行政法上的给付请求权而设定，唯一不同的是，一般给付之诉只针对“非行政行为”的救济，凡不属于课予义务之诉的客体范畴，原则上都可归入一般给付诉讼。例如，台湾“最高行政法院”[98年度判字]第147号判决认为：“人民请求国家为一定之行为时，国家应为之行为，可能是法律行为，也可能是事实行为。如属法律行为，可能为行政处分，亦可能为行政处分以外之其他法律行为。如属行政处分者，人民固应依《行政诉讼法》第5条之规定，提起课予义务诉讼。如属行政处分以外之法律行为或事实行为，则得依《行政诉讼法》第8条规定提起给付诉讼”。 再者，提起一般给付诉讼，必须限于可以“直接”行使给付请求权。如果根据实体法规定，必须先由行政机关核定给付请求权的，在提起一般给付诉讼之前，应先提起课予义务之诉，请求行政机关作出特定内容的具体行政行为。申请金钱给付，必须由行政机关核准的，如果行政机关拒绝申请，申请人必须先提起课予义务诉讼，不能直接提起一般给付诉讼。(23) 《行政诉讼法》第72、73条分别规定了课予义务之诉与一般给付之诉，适用原则可总结如下：相对人请求行政机关作出具体行政行为的，应归入课予义务之诉，除此之外的给付请求应归入一般给付之诉。如果根据法律规定，一般给付诉讼的救济必须以课以义务之诉的结果为前提的，应先提起课予义务之诉。 (二)撤销诉讼合并给付请求优先 台湾“行政诉讼法”第8条第2款规定：“前项给付诉讼之裁判，以行政处分应否撤销为据者，应于依第四条第一项或第三项提起撤销诉讼时，并为请求。原告未为请求者，审判长应告以得为请求”。因此，基于诉讼经济目的以及裁判结果一致性，如果能在撤销之诉中合并请求给付的，应排除一般给付诉讼的单独适用。 给付诉讼以行政处分应否撤销为依据的，如果允许原告直接提起给付诉讼，则无异于免除审查具体行政行为的合法性。再者，如果没有此项限制，许多原本可以提起撤销之诉的案件，可能会流入一般给付诉讼领域，从而削减“撤销诉讼司法中心”的地位和功能。(24)因此，如果属于应在撤销诉讼中合并请求给付情形的，不得单独提起一般给付诉讼。譬如，我国特困人员根据《社会救助暂行办法》办理特困人员供养手续，遭到行政主管部门的拒绝，可对行政机关的拒绝行为提起撤销诉讼，合并请求给付特困人员供养手续。 《行政诉讼法》配套司法解释(法释[2015]9号)第2条第10款规定：“当事人未能正确表达诉讼请求的，人民法院应当予以释明”。据此，若相对人的给付请求权以行政行为的撤销为依据的，如果相对人错列诉讼请求，法院有告之原告改变具体诉讼请求的义务，将案由从一般给付之诉变更为撤销之诉合并给付请求。 (三)可“直接”请求财产性给付 就财产性给付提起一般给付之诉的，必须限于“直接”行使给付请求权。“可直接提起一般给付诉讼，应限于请求金额已获准许可或已保证确定之金钱支付或返还。”(25)因为“行政法院并不具备上级行政机关的功能，不能取代行政机关而自行决定。凡提起一般给付之诉，请求给付金钱的，必须以该诉讼直接行使给付请求权为限。如依实体法之规定，尚须先由行政机关核定或确定其给付请求权的，应在提起一般给付诉讼前，先提起课予义务之诉，请求作出核定之行政处分”。(26)对于基于公法上原因发生的事实行为的金钱给付，须限于所请求的金额已获许可或者已经行政机关确定应支付或返还，方可直接提起一般给付诉讼。譬如，“学校教职员之退休案须先经主管机关加以审定，而退休案经审定后，退休教职员之退休金给付请求权即已确定，审定机关应通知支给机关核转退休教职员之原服务学校，依法定日期发给退休金。退休教职员于审定退休后，如因退休金发给、执行等争议涉讼，而本于退休金给付请求权对相关主管机关有所请求时，因其请求权业经审定确定，即可以直接依《行政诉讼法》第8条第1项规定提起一般给付诉讼，无须提起课予义务诉讼，请求相关主管机关作成核定之行政处分”。(27) 四、一般给付诉讼的客体争议 一般给付诉讼的客体范围，除了因公法上原因所产生的财产性给付和非财产性给付外，至于规范颁布之诉、预防性不作为之诉以及公法上结果除去请求之诉能否作为一般给付之诉的客体，学界争议较大，现分述如下。 (一)规范颁布之诉 行政诉讼类型针对每一种行政行为，几乎都设置了相应的防御之诉和给付之诉。唯独涉及行政法律规范时，虽然可以请求宣布无效，但请求颁布规范之诉却不置可否。“缺乏规范颁布之诉，不仅会导致公民和团体的权利因个别决定被拒绝，而且也越来越多地由于未颁布相应的规范而受到侵害，特别是在基本权利保护领域内，对一个为公民授益的规范颁布的停止作为，常常相当于一种来自基本法第19条第4款意义上的国家权力侵害行为”。(28)因此，从权利救济的完整性考虑，行政诉讼法的规范颁布之诉确有存在的必要性。规范颁布之诉的讨论需要厘清两个层次的问题。首先是在实体法层面上，相对人有无请求颁布规范性文件的公权利?其次，在第一个问题的基础上明确应以何种诉讼类型予以司法救济。 1.请求颁布规范性文件的请求权。 德国实务上曾有相当长时间对此持否定见解，其提出的主要论据有两点：(29) 第一，立法者授权行政机关制定法规命令，而制定法规命令的行为实质上仍是法规范的制定、创造行为，因此，行政机关在此所享有的系“规范制定的裁量”，与实质上仍属于法律执行行为的行政裁量有显著区别。行政机关就“是否”、“何时”制定法规命令以及法规命令的内容如何形成，享有相当的形成自由。基于权力分立原则，如果容许人民可以向法院起诉请求行政机关制定法规命令，势将使得行政机关的规范制定裁量权转移至法院之手，这显然已逾越了司法权的分际。 第二，法规命令系抽象一般性的法规范，其所规范的对象系不特定事件及不特定的多数人。因此法规命令制定之目的基本上是为了维护或促进公益，因此受规范者没有请求制定法规命令的公权利。另有学者认为，“引入规范颁布之诉是‘立法者的事’，仅仅通过法官法，不可能有理由引进一个新的诉讼种类；或者把现行的诉讼种类扩展到法定的特殊适用范围以外去”。(30) 然而，上述理由不足以令人信服，即使行政机关对规范性文件的具体内容享有一定的形成空间，对规范性文件的具体内容具有行政裁量权，在法律制定的裁量范围内也有成立个人公权利的可能性和必要性。例如，在宪法对立法者有明确的宪法委托时，人民享有请求其制定法律的权利。尽管颁布规范之诉涉及行政诉讼与行政立法之间的权力分配问题，但是，“只能在涉及议会立法时，才可以主张分权和民主原则，规范颁布之诉，涉及的仅仅是‘执行权’。如果颁布规范之诉旨在请求颁布一个‘低于法律的规范’就是适当的，而要求颁布一个议会法律的给付诉讼，在任何情况下都是不适当的”。(31) “司法审查的介入并不当然就是侵犯行政机关的规范制定裁量权而有违权力分立。司法机关职司保障人民权利之责，只要实体法上个人有请求制定法规命令的公权利，则司法机关就无以权力分立为由而拒绝提供人民权利救济之理。在权力分立下，行政权原本就必须受司法权的监督，只要司法权未侵害到行政权之核心领域，即无所谓违反权力分立原则。在行政机关怠于或拒绝制定法规命令的情形，司法机关固然不得代其制定一套法规命令，但并非不可以比较温和的判决方式督促其制定法规命令。”(32) 当然，颁布规范之诉应遵循严格的原则。“人民原则上不得提起一般给付诉讼，惟若行政机关依法负有订定行政命令之义务，且其怠于订定命令直接侵害人民个人之权利者，应例外允许人民藉一般给付诉讼之提起，以资救济”。(33)公民是否具有请求颁布规范性文件权利，可以从三方面来判断。 (1)如果实体法上赋予公民请求权，就应该赋予公民诉权以救济(不过这种立法较为鲜见)。 (2)除非在法律明文规定行政机关须于一定期间内有颁布规范性文件的义务，或者一旦缺乏该规范性文件，出现法律无法执行的特殊情形。 (3)行政机关依法负有制定规范性文件的义务，仅在直接侵害公民个人的权利时，方可例外允许公民提起一般给付之诉以资救济。(34) 2.诉讼类型的适法性。 在肯定规范颁布之诉具备原则上的适法性之后，接下来讨论人民请求行政机关履行颁布规范性文件应以何种诉讼类型予以救济的问题。是否需要在行政诉讼中引入规范颁布之诉?或者把已有的某些诉讼类型应用至规范颁布上去?讨论产生的解决方案可分为三类： (1)规范颁布之诉是一个必须由立法者引入的法律政策问题； (2)通过法官的裁判使之成为可能； (3)把一种可能的规范颁布之诉，纳入现有的行政诉讼类型之中。 首先，规范颁布之诉能否成为一种新的诉种?德国学者曾建议设立一种类推适用一般给付之诉的“独立的规范颁布之诉”，如今这一争论已不再存在，因为这个诉讼种类的引入，法官法上的界线事实上可能会被过度扩展。由此可以排除颁布规范之诉作为独立的新的诉讼类型存在的可能性。“规范颁布之诉并非要成为一个新的诉讼种类，确切地说，它可以被纳入现行的诉讼种类体系中去”。(35) 其次，规范颁布之诉能否采用课予义务诉讼类型?课予义务之诉仅针对行政机关怠于或拒绝作成具体行政行为所设计的诉讼类型，如果相对人依照授权规范向行政机关提议，请求制定法规命令，而行政机关就此提议所为之处理决定，其性质是否属于具体行政行为，亦不无争议。 李震山教授认为，该处理决定属于具体行政行为，相对人针对行政机关怠于或拒绝制定法规命令，人民即可提起课予义务之诉。(36)然而，盛子龙教授却认为，该处理不属于具体行政行为，理由为：此一决定系行政机关行使命令制定裁量权所为之决定，并非属于针对具体个案所为之行政裁量；行政机关对于人民请求制定法规命令或作成事实行为，在内部处理程序上，均必须先经过一个行政决定。如果把这种程序必经的先行决定，一律视为具体行政行为，那么特别区分课予义务之诉与一般给付之诉便失去意义。 另外，德国行政法院认为，人民请求制定法规命令，行政机关加以拒绝的行为，性质属于消极立法行为，也并非具体行政行为。(37)因此，请求颁布规范之诉的标的作为非具体行政行为，不宜适用课予义务之诉类型。 再次，颁布规范之诉能否纳入确认之诉?亦即相对人可否通过请求法院确认相对人与行政机关之间有一个请求法规命令制定请求权存在?德国法认为：“一般公法上给付诉讼典型的对象，是针对行政机关之具体个别行为，至于一般抽象之行政命令，其具体内容应由行政机关决定，行政法院无法代为决定，因此，人民无法请求判命行政机关颁布特定具体内容之行政命令，故性质上似不宜给付诉讼之途径请求救济，而宜以提起确认诉讼，请求确认行政机关有颁布一行政法规义务之方式解决。”(38) 但问题是，“这不仅与确认之诉相对于给付之诉补充性地位相矛盾，而且，原告以确认之诉达到的也不是设置规范的义务，而只是确认一种(通常难以定义的)法律关系之存在。”(39)根据德国行政法院法第43条第2项的规定，原告提起一般确认之诉请求确认法律关系的存在与否，只限于原告无法提起形成诉讼或给付诉讼，起诉才具有适法性，这便是确认之诉补充性原则。 在有一般给付之诉可供利用的前提下，人民若提起确认之诉请求法院确认有请求行政机关制定法规命令的权利，即违反了确认之诉的补充性原则，起诉不具有适法性。 另外，由于公权力主体不一定会尊重行政法院判决，一般给付判决因为有可执行性，其所提供之权利救济的功能，要优于一般确认之诉。因此，确认公法上法律关系成立之诉不得作为相对人主张法规命令请求权之权利保护形式。“在规范颁布之诉作为确认之诉时，原告可以请求确认规范颁布者的义务；作为一般给付之诉时，原告可以请求判决颁布规范”。(40)这便是确认之诉与一般给付之诉在颁布规范之诉适法性的界分。从判决的效果来讲，一般给付之诉更易达到原告的诉讼目的。 最后，颁布规范之诉能否采用一般给付诉讼类型，德国行政法院法及台湾地区“行政诉讼法”虽无明文规定，但根据一般给付诉讼在行政诉讼体系中充当的“补充性诉讼”功能，对于行政机关怠于或拒绝制定法规命令导致公民权利受损害的，当然可以利用一般给付之诉来寻求救济。例如，从台湾地区“行政诉讼法”第8条关于一般给付诉讼的法律文义理解，一般给付之诉的诉讼对象可以涵盖一切“行政处分以外的其他行政行为”，可以当然解释为包括抽象的法规命令在内。“通常情况下，一般给付诉讼不仅有助于请求在个别情况中作出事实行政行为，而且早已成为一种普遍的适用于一切非行政行为的权力行为的‘兜底性诉讼’。并且原告凭借对颁布规范的判决所能得到的结果较单纯的确认之诉更加丰富”。(41)这种学术观点已为多数学者所认可和接受。(42) 在司法实务上，台湾地区“行政法院”类推适用“行政诉讼法”第200条第4款的规定，亦即“原告之诉虽有理由，惟案件涉及行政机关之行政裁量决定，应判命行政机关遵照其判决之法律意见对原告制定法规命令”。在这种比较温和的判决方式下，并不会产生严重干预到行政机关命令制定裁量权的结果。(43) 综上分析，颁布规范之诉在严格其适用条件的前提下可以作为一般给付诉讼的客体，相对人可能主张颁布规范之诉请求法院判决行政机关给付特定的规范性文件。 3.我国《行政诉讼法》规范体系下的思考。 将上述问题置于我国《行政诉讼法》规范结构下思考，首先不要混淆规范颁布之诉与规范审查请求之诉的区分。根据《行政诉讼法》第53条和第64条的规定，法院可以依职权对规范性文件进行合法性审查，一般性地排除规范性文件的效力；也可根据相对人的申请，附带审查规范性文件的合法性，并以规范性文件是否违法作为判断行政行为合法性的依据，但这是以现行的规范性文件为前提条件。 另外，还须注意《行政诉讼法》第13条第2项关于“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”不予受理的规定，该规定在现行诉讼规范中应理解为相对人不能对现行的规范性文件单独提起司法审查请求。(44)《行政诉讼法》第53、64条以及第13条第2项系对现行规范性文件审查之诉的相关规定，实质上并没有排除相对人要求制定规范性文件的请求权。因此，只有根据法院的裁判，规范性文件的制定者有义务，且必须颁布或补充一个规范时，才会产生真正意义上的规范颁布之诉。 健全的社会法体系是国家实施给付行政的前提。我国社会法法典化程度及其行政机关的社会福利政策相对滞后，公民的社会权益只是政府的“恩惠”，唯有建立颁布规范之诉，才能让公民基于福利政策主张社会权利。(45) 行政机关制定与之配套的社会福利政策的缺失，某种程度上会影响到公民基本权利的实现，允许公民通过一般给付诉讼请求行政机关颁布特定的规范性文件，对加强司法权对行政立法权(执行权)的监督，预防行政机关的“立法怠惰”，通过诉讼途径落实公民基本社会权利具有促进意义。 根据《行政诉讼法》第73条的规定，尽管我国《行政诉讼法》没有明文规定一般给付诉讼对象的范围，但也没有排除“请求颁布规范性文件之诉”的适法性。从本次修法的目的来检视，《行政诉讼法》修订将“具体行政行为”修改为“行政行为”，(46)目的在于能够将种类繁多的行政争议纳入到司法救济程序。本次修法对课予义务之诉和一般给付之诉作了区分，从一般给付之诉的诉讼功能来讲，将颁布规范之诉纳入一般给付之诉，符合诉讼类型的功能分类。但是，也应该预估到规范颁布之诉产生的实际权利救济效果可能不会令人满意，由于规范制订者的裁量权，加之如果案件的裁判时机不够成熟，这种判决往往只能是一种“答复式判决”，对解决实际行政争议的效果并不理想。 (二)预防性不作为诉讼 给付之诉通常限于现时给付，但也会及于将来之给付。“所谓预防性不作为诉讼，系指人民请求行政法院，判命被告行政机关未来不得作成可能损害其权益之行政处分或其他高权行为(职务行为)”。(47) 《行政诉讼法》上的诉讼类型，一般针对行政机关已经作出或依法应作出而不作出的行政行为的事后救济。只有预防性不作为之诉针对行政机关尚未作出任何行政行为或依法尚不应作成任何行政行为，唯恐一旦作出后，通过撤销、确认、课予义务等事后救济的诉讼方式，无法发挥及时有效的救济效果，原告不具有容忍行政机关作成行政行为的义务，而认为有权利保护的必要。因此，从预防性不作为诉讼的权利保护功能的角度，确有其适用的必要性。 “预防性不作为”能否作为一般给付诉讼的标的，理论与实务上持有不同见解。德国学说持肯定态度，但对其适用作出了严格的限制。如果原告仅仅单纯担心权利受侵害，尚不具备权利保护的必要，则无权提出该诉讼。 换言之，预防性不作为之诉必须有特别的(适格的)权利保护必要，例如，行政机关在发布行政处分之前以及在提起撤销诉讼之前，即已因法院判决而负有义务不得作出所意图的行政处分。如果对于原告而言，已“无期待可能性”去期待嗣后直到产生权利侵害才给予事后救济时，即可认为“有特别的权利保护必要”。(48) 在日本，预防性不作为诉讼被归入“无名抗告诉讼”，属于“不服有关行政机关公权力行使”的抗告范围，具有预防妨害的诉讼功能，但被归为行政诉讼体系的例外情形。 日本学者兼子仁认为，如果行政机关在最近的将来，作成不利益处分的盖然性很高，且其处分的合法或违法，可以事先加以判断的情形，即具备适于裁判的“纷争成熟性”，应准许提起预防性不作为之诉。(49) 日本行政诉讼法基本上以行政机关作出行政行为，当事人可以提起撤销诉讼或无效确认之诉加以对抗，只有在例外情形下，即不能等待事后公权力发动的特别正当事由存在时，才允许提起预防性不作为诉讼。这些例外情形有： 在行政行为为变更现状的事实行为或即时的以及短期完结的公权力事实行为，提起撤销诉讼，无法发挥救济功能； 在行政处分所生事实状态持续的情形下，使用撤销诉讼虽可救济，但如在人民被强制收容的情形下，就人权保障周全防范的观点来看，防范行政处分之侵害于未然； 如果可以预知行政处分与执行该行政处分之事实行为紧密相连而有立即执行的情形，即对于行政处分提起撤销诉讼恐将无法期待排除该执行行政处分之事实行为的不良后果。(50) 台湾“行政法院”向来认为对于行政处分不得提起预防性不作为诉讼。(51)但对于行政处分之外的行政事实行为，可作为预防不作为之诉的对象。(52)台湾地区“行政诉讼法”第8条虽未明文规定预防性不作为的可诉性，但是，一般给付诉讼的客体既然限于财产上给付或非行政处分之外的其他高权行为，则纵然承认预防性不作为诉讼，也无包括阻止官署为行政处分之余地。因此，根据“行政诉讼法”第8条的推定，预防性不作为作为一般给付诉讼的对象，在严格其权利保护必要的前提条件下，应予允许。(53)在承认预防性不作为的可诉性的同时，也应当为其设定严格的条件，“专就行政处分以外之单纯高权行为或事实行为，作为预防性不作为之诉的对象，则在严其权利保护必要的条件下，应予准许。一般给付诉讼，不仅适于作为实现公法上之结果除去请求权的救济途径，也应赋予预防损害结果发生的功能。”(54) 综上分析，预防性不作为诉讼的适法性应具以下条件： (1)具有实体法上的请求权基础； (2)具有权利保护的必要性； (3)针对行政处分之外的行政事实行为或其他高权行为。 《行政诉讼法》第73条“依法负有给付义务”的规定，也并不当然排除“预防性不作为之诉”。事实上，我国实体法上也不乏预防性不作为请求权。譬如，《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第11条规定：“被告公开政府信息涉及原告商业秘密、个人隐私且不存在公共利益等法定事由，政府信息尚未公开的，应当判决行政机关不得公开”。 现实生活中，公民不乏预防性不作为权利救济的必要性事例。例如，行政机关拟在某地兴建垃圾掩埋场，一旦该方案获论证、听证或行政许可程序通过后，位于该垃圾场地的土地必然会被征收，附近居民的生存环境必然会受到破坏，如果等到该方案最终获得兴建，再通过未来的撤销之诉救济为时已晚，并且可能造成不可恢复原状的损害后果。再如，相对人认为行政机关透过媒体报道不利消息的行为损及其名誉、信誉，或者行政机关的违法调查、稽查行为影响到企业的正常运营，相对人可以基于预防权利受损的目的，提起预防性不作为之诉。 2014年《行政诉讼法》修订时，人民法院建议稿指出：“被告准备作出或者正在作出的特定行政行为违法，一旦作出将给原告的合法权益造成不可弥补的重大损害且没有避免此种损害的其他适当方法的，人民法院可以判决被告不得作出。”(55)但考虑到“行政诉讼的功能在于事后救济，预防性诉讼可能干扰行政机关的行政管理秩序，突破了法院只是“最后一道保障”的原则，可能使得行政程序、行政复议程序被规避不用，因此，《行政诉讼法》修订最终未予采纳。 但是，笔者认为，行政诉讼系通过司法权对行政权的制衡与审查机制来保护当事人的权利免遭不可恢复的权利损害，属于“第一次权利救济”。相比“第二次权利救济”(国家赔偿诉讼)具有优先性。如果一种行政措施的实施未来可能会造成人民不可恢复的损害时，没有理由不从立法上允许当事人进行事先阻止。《行政诉讼法》修订前，国内曾有学者呼吁“建立对抗威胁性行政行为和事实行为的预防性行政诉讼制度，并认为预防性不作为的裁判方式取决于原告诉求。人民法院应根据原告诉求确认或给付的请求权是否存在，作出确认判决或者责令履行法定职责的裁判”。(56)因此，司法实践中，应通过扩大解释，将预防性不作为诉讼纳入《行政诉讼法》第73条的适用范围。 在肯定预防性不作为之诉纳入《行政诉讼法》第73条时仍须注意以下几点： 其一，基于实体法的预防不作为请求权。只要公民在实体法上享有预防性不作为请求权的，应承认当事人可以提出给付请求，以有效保障公民权利免受非法侵害。 其二，预防性不作为诉讼主要针对违法的行政事实行为。当事人诉请为不作为的行政行为时，不宜提起一般给付之诉。因为现行《行政诉讼法》对违法的行政行为已存在各种救济机制，例如，行政行为作出后相对人可以通过行政复议或者行政诉讼撤销类型加以救济，在诉讼过程中还可以根据《行政诉讼法》第56条的规定，申请裁定“停止执行”。但是，为避免司法权对行政权的过度干预，当事人不得申请法院预先判决行政机关不得为某种行政行为。 其三，如果诉请的不作为系行政行为之外的事实行为，可以类推适用《民事诉讼法》的规定，原告提起不作为请求之诉时，不能单凭过去违反义务之事实，必须被告将来有继续侵害的可能，从防止一般给付之诉滥用的考虑，原告“无期待可能性”去期待嗣后直到产生权利侵害才给予事后救济时，方可认为有提起预防性不作为诉讼的必要。 (三)公法上结果除去请求权 公法上结果除去请求权系指公民受到违法行政处分或其他违法行为的干预，而请求除去该违法干预的事实结果，恢复原有状态的权利。(57)该权利并非一般性的恢复原状请求权，与损害赔偿请求权(包括国家赔偿)不尽相同，仅限于违法行为直接造成侵害的恢复原状。(58)结果除去请求权的创立，是为了填补国家责任体系中的漏洞，使当事人能请求行政机关排除公权力行为所造成的不法结果——亦即现仍持续中、且对当事人不利的事实状态。(59)这种排除行政行为通常限于事实行为，例如，行政机关在拓宽马路时，误将未经征收土地用于道路建设，土地所有者可请求行政机关铲除马路柏油，恢复土地原有状态，再如，物品被行政机关违法扣押要求返还等。 公法上结果除去请求权在行政诉讼上应以何种诉讼类型来实现，应视“除去结果”或“恢复原状”所需要的行政行为属于何种性质而定。(60)由于事实上不利状态之去除所依赖的是“行政事实行为”(例如当事人请求返还被没收的车辆)而主张结果除去请求权的，应提起一般给付之诉。“惟排除行为本身系行政处分时，则欲行使不法结果除去请求权时，必须先提起课予义务之诉；又若违法状态系行政处分所生者，则应提起撤销之诉，请求撤销该行政处分。”(61)基于立法者所考量的诉讼经济因素和人民权利保护的效率原则，应参照台湾“行政诉讼法”第8条第2款的规定，撤销诉讼与其后为实现结果除去请求权应合并提起。但是，“也有可能因为案情的发展尚未明朗，以至于当事人无法在提起撤销诉讼时即明确地提出除去结果的主张，此时应容许当事人事后单独提起一般给付诉讼主张‘结果除去请求权’”。(62) 我国《行政诉讼法》修订前，曾有学者建议适用《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第59条第2项关于“撤销并责令补救判决”弥补撤销判决解决纠纷的不彻底性，以保障当事人结果除去请求权的实现。(63)笔者认为，除非结果除去请求权的成立以某一具体行政行为的抵消为前提，才需要考虑“撤销并责令补救判决”，况且司法实践中鲜见此类情形，《行政诉讼法》修订后，由于“结果除去请求权”系针对行政事实行为，完全可以直接适用《行政诉讼法》第73条予以权利救济。 五、结语 《行政诉讼法》第73条关于一般给付诉讼的客体范围，包括财产性给付、行政行为以外的非财产性给付。基于公民权利保障的完整性考量，凡不能以撤销之诉、课予义务之诉达到权利救济的目的，一般均可纳入一般给付诉讼的客体范围。 一般给付诉讼的类型界分应遵循“补充”和“备位”原则。凡不属于撤销之诉和课予义务之诉的客体范畴，请求给付的事实行为均可归入一般给付诉讼。 基于诉讼经济原则，以行政行为应否撤销为给付前提条件的，须提起撤销之诉合并给付请求，不得单独提起一般给付之诉。就财产性给付而言，能够直接提起一般给付诉讼的，应限于请求金额已获准许可或已保证确定之金钱支付或返还，如果依法必须先由行政机关核定其请求权的，应先提起课予义务之诉。就非财产性给付而言，如果以行政机关作出“行政行为”为前提，那么不论行政行为的内容结果是否涉及财产或非财产性事项，均应按《行政诉讼法》第72条提起课予义务之诉。 《行政诉讼法》第73条关于一般给付之诉的包容空间极其广泛，这就给一般给付诉讼的客体范围的扩大提供了创设空间。未来司法实践中，有必要通过司法解释将颁布规范之诉、预防性不作为之诉，以及结果除去请求权纳入《行政诉讼法》第73条一般给付诉讼的客体范围，并明确严格的具体适用情形。 注释： ①以“一般给付诉讼”为主题通过中国知网仅检索1篇论文。一般给付诉讼的适用范围多散见于行政诉讼类型化研究之中。相关研究参见章志远：《行政诉讼类型构造研究》，法律出版社2007年版；王珂瑾：《行政诉讼类型化研究》，山东大学出版社2011年版；梁凤云：《“行政诉讼判决”之选择适用》，人民法院出版社2007年版；陈惠菊：《行政诉讼类型化研究》，中国政法大学博士论文，2008年；熊勇先：《行政给付诉讼制度研究》，武汉大学博士论文，2010年；见刘飞：《行政诉讼类型制度探析——德国法的视角》，载《法学》2004年第3期；熊勇先：《德国一般给付诉讼之考察与启示》，载《湖南科技学院学报》2011年第2期。 ②譬如，章志远教授认为，行政给付诉讼的类型应包括财产给付之诉、请求事实行为之诉、请求规范颁布之诉和请求不作为之诉，在此基础上对行政给付诉讼类型展开论述。参见章志远：《给付行政与行政诉讼法的新发展——以行政给付诉讼为例》，载《法商研究》2008年第10期。 ③譬如，章志远教授将一般给付诉讼区分为积极给付诉讼(请求金钱给付、请求作出事实行为、请求规范颁布)和消极给付诉讼(请求停止作为、请求不作为)两种亚类型(参见章志远：《行政诉讼类型构造研究》，法律出版社2007年版，第165～170页)；王珂瑾博士将一般给付诉讼种类分为“请求财产给付诉讼”、“请求非财产给付诉讼”、“请求行政合同给付诉讼”和“预防性不作为诉讼”(参见王珂瑾：《行政诉讼类型化研究》，山东大学出版社2011年版，第164～168页)。由此可见，学理上一般给付诉讼的客体范围并没有统一的划分标准，并且我国学者对诉讼类型的界分鲜有论及。 ④关于域外一般给付诉讼制度的主要研究文献可参阅吴绮云：《德国行政给付诉讼之研究》，“司法院”印行，1995年版；[德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版。 ⑤《行政诉讼法》修订后受案范围的扩大主要体现为：《行政诉讼法》用“行政行为”统一取代“具体行政行为”的概念；将人身权、财产权扩大到“等其他合法权益”，以及第12条增加可诉行政行为，这些都无疑增加了行政相对人的权利救济范围。 ⑥参见江必新主编：《新行政诉讼法专题讲座》，中国法制出版社2015年版，第277页。 ⑦陈清秀：《一般给付之诉对于行政程序及行政救济程序之影响》，载台湾行政法学会主编：《台湾行政法学会学术研讨会论文集——(1999)行政救济、行政处罚、地方立法》，元照出版公司2001年版，第51页。 ⑧参见林锡尧：《公法上不当得利法理试探》，载《当代公法新论(下)——翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集》，元照出版公司2002年版，第268页。 ⑨林锡尧：《公法上不当得利法理试探》，载《当代公法新论(下)——翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集》，元照出版公司2002年版，第269页。 ⑩参见吴庚：《行政争讼法论》，三民书局2005年版，第139页。 (11)参见林锡尧：《公法上不当得利法理试探》，载《当代公法新论(下)——翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集》，元照出版公司2002年版，第269页。 (12)参见吴庚：《行政争讼法论》，三民书局2005年版，第138～139页。 (13)台湾地区“行政诉讼法”第8条第1款规定：“人民与中央或地方机关间，因公法上原因发生财产上之给付或请求作成行政处分以外之其它非财产上之给付，得提起给付诉讼。因公法上契约发生之给付，亦同”。 (14)参见李建良：《试论一般给付诉讼之适用范围》，载《律师杂志》2000年第11期。 (15)参见[德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第306页。 (16)德国国际继续教育与发展协会、最高人民法院行政审判庭、国家法官学院主编：《行政法与行政诉讼法实务指南——中国行政法官实践手册》，中国法制出版社2008年版，第339页。 (17)吴绮云：《德国行政给付诉讼之研究》，台湾“司法院”印行，1995年版，第131页。 (18)台湾“司法院”“大法官”释字第187号解释：“公务人员依法办理退休请领退休金，乃行使法律基于宪法规定所赋予之权利，应受保障。其向原服务机关请求核发服务年资或未领退休金之证明，未获发给者，在程序上非不得依法提起诉愿或行政诉讼”。此解释使得趋向极端化的特别权力关系理论有了转机，打破了以往特别权力关系不得司法救济的禁忌。 (19)参见吴绮云：《德国行政给付诉讼之研究》，台湾“司法院”印行，1995年版，第133～134页。 (20)参见李建良：《试论一般给付诉讼之适用范围》，载《律师杂志》2000年第11期。 (21)参见蔡志方：《行政救济法新论》，元照出版公司2000年版，第181页。 (22)参见《国家食品药品监督管理局关于印发药品安全“黑名单”管理规定(试行)的通知》(国食药监办[2012]219号)。 (23)参见台湾“高等行政法院”[95年度]判字第1767号裁判要旨。 (24)吴庚：《行政争讼法论》，三民书局2005年版，第137页。 (25)参见台湾“最高行政法院”[92年]判字第1429号。 (26)参见台湾“最高行政法院”[92年]判字第1592号。 (27)参见台湾“最高行政法院”[98年]判字第147号。 (28)参见[德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第361页。 (29)转引自盛子龙：《行政诉讼法上“请求法规命令制定之诉”初探》，载《当代公法新论(下)——翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集》，第195页。 (30)参见[德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第362页。 (31)参见[德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第365页。 (32)参加盛子龙：《行政诉讼法上“请求法规命令制定之诉”初探》，载《当代公法新论(下)——翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集》，第196页。 (33)参见李建良：《试论一般给付诉讼之适用范围》，载《律师杂志》2000年第11期。 (34)参见李建良：《试论一般给付诉讼之适用范围》，载《律师杂志》2000年第11期。 (35)参见[德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第364～365页。 (36)参见李震山：《论订定法规命令之行政裁量——行政法院88年度判字第4343号判决评释》，载《台湾本土法学杂志》2000年第15期。 (37)参见盛子龙：《行政诉讼法上“请求法规命令制定之诉”初探》，载《当代公法新论(下)翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集》，第204页。 (38)参见吴绮云：《德国行政给付诉讼之研究》，台湾“司法院”印行，1995年版，第125页以下。 (39)参见[德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第364页。 (40)参见[德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第366页。 (41)参见[德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第365页。 (42)譬如，李建良教授对规范颁布之诉的学术观点从“一般给付诉讼的客体仅限于行政处分之外的具体行政行为，不包括法规命令或自治规章等抽象性规制行为”转向“只有基于公民权利的考量，认为行政命令并非绝对不得为行政争讼之客体”。参见李建良等：《行政法入门》，元照出版公司2000年版，第559页，以及李建良：《试论一般给付诉讼之适用范围》，载《律师杂志》2000年第11期。 (43)参见盛子龙：《行政诉讼法上“请求法规命令制定之诉”初探》，载《当代公法新论(下)——翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集》，第207页。 (44)根据现行法律规定，凡是控告行政机关制定的法规、规章或者其他具有普遍约束力的决定、命令的，法院不能受理，可以告知当事人向制定该文件的行政机关的上一级行政机关或者同级人民代表大会常务委员会提出。 (45)杨东升：《论给付行政的基本原则》，载《天府新论》2015年第2期。 (46)行政行为是一个广义的概念，在内涵上，只要行政机关与行政职权相关联的作为与不作为行为，都属于行政行为的范畴。在外延上，仅仅排除行政机关与行政职权无关的民事行为和刑事侦查行为。行政机关与其行政职权相关的事实行为、内部行为、抽象行为均属于行政行为范畴，除了法律规定不属于行政诉讼受案范围的行政行为争议之外，所有行政行为引发的争议，原则上属于行政诉讼受案范围。参见江必新主编：《新行政诉讼法专题讲座》，中国法制出版社2015年版，第45、47页。 (47)李惠宗：《行政法要义》，五南图书出版股份有限公司2004年版，第632页。 (48)只有具备“行政机关已经实施妨害的行为，且人民必须担心进一步继续受侵害”、“存在有无法回复的损害危险”两个条件，才能视为“有特别的权利保护必要”。参见陈清秀：《行政诉讼法》，翰芦图书出版有限公司1999年版，第137～138页。 (49)陈清秀：《行政诉讼法》，翰芦图书出版有限公司1999年版，第139页。 (50)参见陈清秀：《公法上给付诉讼之研讨》，载《全国律师》1999年第2期。 (51)参见台湾“行政法院”[31年]判字第45号判例、[48年]判字第96号判例、[51年]判字第106号判例、[59年]判字第211号判例等。 (52)参见台湾高雄“高等行政法院”[90年度诉案]第462号原告黄文骞等115人与被告高雄市政府间都市计划事件，为预防不作为(事实行为)之案例。 (53)参见吴庚：《行政争讼法论》，三民书局2005年版，第137页。 (54)参见吴庚：《行政争讼法论》，三民书局2005年版，第137页。 (55)江必新主编：《新行政诉讼法专题讲座》，中国法制出版社2015年版，第278页。 (56)参见解志勇：《预防性行政诉讼》，载《法学研究》2014年第4期。 (57)参见陈敏：《行政法总论》，三民书局1999年版，第1095页以下。 (58)参见吴庚：《行政争讼法论》，三民书局2005年版，第138页。 (59)林三钦：《公法上“结果除去请求权”之研究》，载《当代公法新论(下)——翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集》，元照出版公司2002年版，第263页。 (60)林三钦：《公法上“结果除去请求权”之研究》，载《当代公法新论(下)——翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集》，元照出版公司2002年版，第259页。 (61)李惠宗：《行政法要义》，五南图书出版股份有限公司2004年版，第630页。 (62)林三钦：《公法上“结果除去请求权”之研究》，载《当代公法新论(下)——翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集》，元照出版公司2002年版，第259页。 (63)参见陈思融：《行政诉讼撤销并责令补救判决论》，载《四川师范大学学报》(社会科学版)2014年第2期。标签：行政诉讼法论文; 法律论文; 行政给付论文; 法律制定论文; 行政诉讼法执行解释论文;