“严格责任”抑或“推定责任”——性侵未满12周岁幼女的责任类型辨识，本文主要内容关键词为：责任论文,幼女论文,未满论文,类型论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
针对近年来性侵害未成年人犯罪案件广受社会关注的形势，为了依法惩治此类犯罪行为，保护未成年人的合法权益，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2013年10月23日联合下发了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》(以下简称《意见》)。《意见》第19条规定，“对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女”。对这一司法解释性文件的陈述究竟应该如何认识，并在此基础上科学地指导司法实践操作，是《意见》施行之后应予正视的一个重要问题。 一、《意见》第19条：问题的提出与严格责任考察 就针对未成年人的性侵害行为而言，司法机关已经做出过多个解释性文件。基于对未成年人合法权益的保护性原则，以及解释性文件中关于性侵害幼女显著不同于成年人的差异性内容，可以明显看到对性侵幼女所采取的更为严格的法律立场。尤其是《意见》的第19条，其对不满12周岁的被害人实施的性侵害行为，直接认定行为人主观上具有“明知”；加之性侵害幼女时，由于幼女对性自主权这一重大法益欠缺处分权，因此被害人的自愿与否并不实质性地影响行为违法性的判断。如此一来，结合《意见》第19条的文字表述来看，对性侵未满12周岁幼女的犯罪行为人，就既不需要行为人主观上具有“明知”，也不需要被害人自愿与否的条件限制。照此理解的结果是，只要行为人客观上与未满12周岁的幼女发生性关系，就要被认定为犯罪，较之以往的处理，体现出了对犯罪行为人更为严格的刑罚处罚，似乎可谓之“严格责任”。 因此，自《意见》颁布施行以来，较多人把该第19条作为“严格责任”进入我国刑事法律的一个信号，认为在罪过原则之外，在性侵未满12周岁幼女的情形中还存在严格责任。为了对此问题有一更为清晰的认识，笔者先对严格责任作一理论上的考察。 从大陆法系国家的刑法理论来看，基本上都反对刑法上的结果责任和客观责任，认为主观罪过是刑事责任的基础，在此前提下，所谓的严格责任并不受推崇。①撇开刑事责任的哲学根据不谈，刑事责任来源于犯罪事实是任何人不能否定的客观存在，这也是刑事责任之所以存在的客观基础。正如学者所言，“刑事责任的事实根据，是指反映犯罪的社会危害性质及其程度的主客观事实总和”。②由于结果责任与客观责任只强调行为的外在表现，而对行为人的主观要素完全忽视，存在为了严惩犯罪而不择手段的弊端，违背了刑罚具有报应性惩罚与功利性预防的双重目的性要求，有强化秩序而不顾权利保障的片面性倾向。由于刑事责任的存在是不法行为与责任的综合体，在不法是客观而责任是主观的观念影响下，强调主客观相统一是大陆法系的一贯传统，在此之下严格责任难以存在。 由于严格责任的概念主要来自英美法系，所以，究竟其在英美国家是如何被界定的，也是应当厘清的前提性问题。现代意义上的严格责任，往往可以分为实体法层面的严格责任和程序法层面的严格责任。实体法层面的严格责任，是指无论行为人实施的行为是否具有故意、放任或者过失都在所不论，都要承担相应的刑事责任。③程序法层面的严格责任是指，在刑事证明方面不需要控方举证来证明行为人是否存在罪过，是否具有犯罪意图的举证责任由被告承担。④实体与程序层面严格责任的划分，为严格责任在一贯注重程序正义的英美法系找到了生存可能。“绝对的严格责任实际上也就是实体上的严格责任，程序上推定的严格责任也可以说是相对的严格责任。”⑤可以说，相对严格责任是通过程序救济来维系司法公正的一种路径。“由于相对严格责任在降低绝对严格责任的‘不公正’程度方面具有积极作用，因此它在司法实践中正受到越来越多的国家的青睐。”⑥ 为了弥补严格责任可能存在的不公正情形，适用严格责任的国家也在不断寻求相关的救济途径。“如果被告人能够证明自己不存在与犯罪行为相关的犯意，仍然不需要承担刑事责任。因此，只是惩罚有过错的行为和允许被告人辩护(抗辩事由的存在)成为体现严格责任公正性的一部分。”⑦由于严格责任过于强调功利主义，即使英美法系国家往往也不得不从程序层面通过被告人自己的“善意辩护”来消解绝对严格责任的弊端。不难看出，从绝对严格责任向相对严格责任的渐进转移，折射出严格责任在现代刑事法治下的妥协态度。 严格责任自从在英美法系提出和运用以来，始终面临着来自理论界与实务界的责难与讨伐。英国法的严格责任大多来自于制定法，在欠缺主观要件的明确规定时，往往就有严格责任适用的可能。但是，雷德(Read)勋爵认为，“已经确凿地证明：某法规某一条款明确要求犯意，比如它包含了‘明知’一词，并不说明另一个未使用要求犯意词语的条款就创造了绝对禁止之罪”。⑧而且，由于某一条款存在多种解释且产生冲突时，需要按照有利于被告的原则进行裁判，所以英国严格责任的适用仍然受到多重限制。在美国，在史密斯诉加利福尼亚州案(Smith vs.California)中，州法院以被告人史密斯出售的书刊中有色情图书为由，对其按照严格责任判罚。但是，经上诉之后一审判决被推翻。“最高法院认为，虽然应该承认‘州当局有权创制严格刑事责任’，但从该案所涉及的第一修正案来看，其适用严格责任是违宪的。”⑨对此，美国学者胡萨克也指出：“尽管少数学者把严格责任当做文明的、科学的法律制度来赞扬，但几乎所有的权威学者都对此持保留意见。”⑩对此，德国的托马斯·李希特更是直接认为：“严格责任是不符合中国刑法的，也不符合德国刑法。此外我的印象是，即使在英美法系，这个制度也远不像其他法系的人们想象的那样重要。”(11)而且，就当前的发展趋势来看，“英美国家的法院已不太愿意把某一种犯罪解释为适用严格责任的犯罪”。(12) 因此，严格责任并不像表面上看到的，在英美法国家拥有良好的生存土壤和顽强的生命力。姑且不论严格责任这一域外制度能否经过移植适应我国的水土，对其争议不断且谨慎适用的现实从侧面已经告诉我们，严格责任在英美法系同样也是根基不稳或者说是受到较大限制的。 一言以蔽之，只要坚持责任主义，严格责任就难以在刑法体系中生存。因为责任主义是以道义可谴责性为基础的，只有基于行为人主体视角进行相应的道义评判，在具备主观规范性要素的前提下匹配相应的客观行为才能刑事追责。而且，从责任主义与刑罚目的的关系层面来看，其与刑罚报应论的关系最为紧密。正如学者所说，“正是报应与预防的本质差异决定了责任主义的命运。责任主义属于报应论体系中的基本范畴，是报应逻辑主导下的必然产物。在功利主义导向的预防论中，则不可能有责任主义的立足之地，刑罚的一般预防与特殊预防功能无法解释责任主义的基础”。(13)也正是基于此，在以报应论为根基建立起来的大陆法系刑法理论中，责任主义作为刑事归责的根据得以确立，致使严格责任难以拥有生存空间。与之稍有不同的是，尽管英美法系有倾向功利主义与实证主义的传统，但是，它同样不可能否定报应论而彻底抛弃责任主义。 自从严格责任的概念被引入中国的刑法理论中，就一直受到刑法学人的质疑。由于我国传统刑法反对主观归罪与客观归罪，在实体法层面的严格责任与“无罪过则无犯罪”的原则相冲突，因此严格责任也就从来没有确立过。然而，尽管罪过原则具有不可动摇性，能不能在该原则之外容留一定的例外空间呢？具体说来，比如，性侵害的对象为未满14周岁的幼女，以至未满12周岁幼女的情形下，对这些具有特殊性的对象，是否存在严格责任的适用空间呢？这是必须面对的问题。 二、原则还是例外：对性侵幼女是否需要严格责任的思考 实际上，主张对性侵害幼女进行更为严格保护的呼声一直不绝于耳。针对性侵幼女的行为，朱苏力教授较早就撰文指出，作为法定强奸的特定情形，应当确立严格责任，以此作为对未成年幼女自身权益的更好保护。(14)另有论者认为：“在奸淫幼女问题(法定强奸罪)的处理上，虽然严格责任的适用出现波折，但严格责任的理念一直并仍有存在的必要。”(15)“以零容忍的姿态打击性侵未成年人犯罪，是民意的诉求，同样也是法治的要求。”(16)不难看出，在性侵害幼女问题上，仍然有不少论者认为要采取严格责任的立场。但是，性侵害幼女(包括未满12周岁的幼女)作为刑法中的一类特殊行为，仍然需要在刑事法律基本理念的基础上进行判定，而不能将其作为例外。其中的原因，主要有如下方面。 (一)不能因为刑事政策的需要而无视刑事法律及其基本理念 实际上，在性侵害幼女问题上主张严格责任，其关键原因仍然在于该犯罪对象的特殊性，即由于其身心发育不健全，需要从刑事政策层面予以格外保护。另外，由于媒体报道了当前多起性侵害幼女的案件，从信息层面加大了公众对此的关注度，因而有从社会政策上加大对此行为处罚的较多呼声。比如，《意见》施行后媒体基本上都认为，“司法解释的出台，不但契合了刑事诉讼法惩罚犯罪和保护人权的目的，更重要的是主动、及时回应了社会关切，对性侵害行为提供了精准的打击武器”。(17)然而，在实体法上对严格责任予以批判与否定，其中首要的原因就在于，不能为了强调刑事政策上的被害人保护而牺牲刑事实体法的基本立场，更不能受社会形势的变动而随意抛弃原本应当遵守的刑事法治规则。 刑事政策具有灵活性与变动性，在内涵与外延层面具有不确定性，而且刑事政策作为刑事法律活动的先导性力量，必须受制于已有的刑事法律理念与刑事法律规范，这是刑事政策在发挥内在功能时无法逾越的屏障。“既然刑事政策是对已然犯罪的处置措施，那它就必须具有权威性，而法律或者说只有法律才具有这一特征。”(18)刑事司法需要接受刑事政策的方向导引，但是与此同时，刑事司法更要直接受刑事法律规范及其基本理念的制约，刑事政策与刑事司法彼此之间的关系决定了现实案件的处理不能以刑事政策作为直接依据，更不能超越基本理念之上随意进行例外的规则设置。 在性侵害幼女问题上，确立严格责任就是在既有的原则之上根据刑事政策的需要而改弦更张。对此，有学者指出：“严格责任实质上是传统刑法理论对现实司法需求的一种无奈的妥协，也可以理解为是一种利益权衡的产物。”(19)基于刑事政策的权力特性，隐藏其下的政治性诉求往往起着驱动作用。但是，“刑罚的有无、轻重应当是由法治的性质和规律所决定的，而不应当是由某种政治需要来任意地左右”。(20)应当承认的是，以现实司法需求作为确立严格责任的理由，确实能够反映刑事政策对性侵害幼女予以严厉处罚的决心与态度，折射出了在保护被害人层面的利益优先性。但是，刑事政策并不是对犯罪行为人的权利置若罔闻，行为人实施的行为是否需要追究刑事责任，以及如何追究刑事责任，都是刑事政策需要合理考量的重要事项。刑事法律既是被害人的大宪章，同时也是犯罪人的大宪章，而且在较多场合下，犯罪行为人作为公权力对立面的弱者地位决定了其需要接受更多合法权益的保护与关怀。此时，绝对不能以刑事政策作为理由而随意变更刑事司法原则，适用刑法人人平等，无论犯罪对象具有多大的特殊性，都不能在违背刑事法律现有规定与基本理念的前提下采纳严格责任。(21)尤其是宽严相济刑事政策提出之后，在更为强调保护犯罪人应有合法权益的法治背景下，刑事政策并不能天然地作为严格责任的注脚。 (二)强调被害人权利不能作为严格责任的实质根据 未成年人作为一类特殊的主体，当然是值得保护的对象，而且在性侵害犯罪方面更应如此。在1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》中明确规定，“奸淫幼女罪，是指与不满十四周岁的幼女发生性的行为”，“一般地说，不论行为人采用什么手段，也不问幼女是否同意，只要与幼女发生了性的行为，就构成犯罪”。在该解释性规定中，并不强调行为人的“明知”，而只是单纯将是否在客观上与幼女发生了性关系作为判断强奸罪成立与否的依据。2003年1月17日最高人民法院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》(以下简称《批复》)称，“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪”。在这一司法解释中，明确要求在判定奸淫幼女时需要行为人主观上具有“明知”这一要件。(22)然而，最高人民法院于2013年2月26日发布了《关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第十批)的决定》，在该决定的第51项明确废止了2003年的《批复》，其废止理由为“与刑法的规定相冲突”。可以确认的是，这里“与刑法的规定相冲突”指的就是《批复》后半段对“确实不知”的情形同样可以入罪的规定。但是，到了2013年10月23日《意见》的施行，针对未满12周岁幼女的司法解释性文件又与先前司法解释的规定完全不同。对此，最高人民法院新闻发言人明确表示：“《意见》的出台为未成年被害人提供最大限度的司法关怀与呵护，为保护未成年人权益架起了一道不容触碰、逾越的高压线。”(23) 如此频繁地针对幼女发布一系列较为严格的司法解释，其目的当然在于保护被害幼女的合法权益。相关司法解释也确实在某种程度上考虑到了该类被害人的特殊情形，并在解释内容上作了相应的呈现。在性侵害犯罪中不可缺位的被害人是直接的利益受损者，刑法所要保护的法益最为核心的也是受害者的法益，因而以此作为利益的平衡点进行法律的理解和适用有其合理性。问题在于，被害人权利与犯罪人权利是并行存在的两种类型，而且都是需要刑法予以保护的利益对象，对被害人利益的保护是否就是确立严格责任的理由？单纯强调被害人权利保护，必然会使得犯罪人权利被挤压而遭受不公待遇。在此情形下，究竟是以被害人权利为重还是要兼顾犯罪人的权利呢？ 答案是明确的，即无论是被害者权利还是犯罪人权利，都是刑法不可偏废而需要同时保护的利益。在权利保护层面，无论怎样进行比较权衡，都欠缺牺牲行为人利益而张扬被害人利益的实质理由，更没有逾越现有法律规范而以被害人利益至上为由确立严格责任的正当根据。实际上，无论是对犯罪行为人的保护还是对被害人的保护都不是毫无边界的，从来都只是在二者之间进行协调平衡，而没有采用一方完全取代另一方或者一方完全压制另一方的做法。刑事追责作为责任承担的一种方式，必须回归到刑事法律的框架体系中来，按照刑事法律的现有规范进行操作，这一底线是不能动摇的。如果只是依照利益权衡来进行司法运作，那么，既没有实质理由说明究竟哪一方的利益是超越于另一方的，也没有任何根据表明为何会因利益保护的重要性而无视现有的规范束缚。(24)而且，反过来说，如果只是因为权利保护的优先性而确立严格责任，那么，除了性侵害幼女的行为以外，其他犯罪之所以被纳入刑事法律之中，也都是因为具有值得刑法保护的法益被侵害而有刑罚处罚的必要性，这样一来，所有的犯罪都有确立严格责任的必要。这与当今的刑事法治原则以及责任主义的立场是格格不入的。 (三)严格责任具有强求预防效果而忽视报应公正的最大弊端 《意见》的内容是在现实社会背景下应运而生的，带有较为明显的目的性预期，即以更为严格的追责方式来预防其他犯罪人不重蹈覆辙，让其他社会主体不因侥幸心理作祟而有逃脱处罚的动机。简言之，之所以在性侵害幼女方面存在着较之于成年人更为严格的责任追究，就是希望获得更为良好的社会效果，实现刑罚预防犯罪的目的。对此，波斯纳指出：“对严格责任之犯罪，诸如法定强奸，予以惩罚会有所收益；这种惩罚之威胁会促使潜在违法者更好绕开受到保护的那一类人，因此也就更安全地保护了这类人。”(25)对性侵害未满12周岁幼女适用严格责任，就是要通过此种更为严厉的处罚方式来威慑潜在的犯罪人，使其因为可能较之普通犯罪付出更多的刑罚成本而停止犯罪的脚步。 问题在于，通过威慑来强求刑罚预防效果的做法被称为“消极的一般预防”，它不是通过对刑事法律规范的自觉认同来实现目标，也不是通过良好的社会政策来让行为人弃恶从善。帕克指出：“越轨的双方自愿同意的性关系问题的最独特的一点可能在于，对此最强有力的制裁是社会耻辱。很少或几乎没有证据表明这类刑法发挥了其威慑影响力，且即便没有这类刑事制裁，也不会存在这种威慑影响力。”(26)毫无疑问，单纯通过更多的刑罚配置与惩罚付出来实现刻意追寻的刑罚效果，体现了人为张扬刑罚机能和基于重刑主义实现预防效果的心理依赖症。有学者指出，“从刑罚的目的来看，绝对责任的设立更侧重于对犯罪的惩治而不是预防。因为在主观罪过上即使是无过失都不能成为被告人的辩护理由，因此，他在预防犯罪方面几乎是没有作用的”。(27)而且，即使能够产生某种效益或结果，在刑罚与刑事责任的追究上，也仍然不得不谨慎行事。对此，冯亚东教授早已指出：“刑法不应当以冤枉无辜来保障所谓社会的利益(长远看会损失更大的利益)，即使概率极小，但至少在立法上必须杜绝这种可能性。”(28) 过分夸大刑罚严厉惩处的预防效果，所导致的最为直接的不利后果就是报应性公正随之遭受贬损。“严格责任片面地强调社会危害性，却置意志自由的有无于不顾，这样的刑事责任虽然体现了效率观念，但是却在根本上违背了公正与公平观念，既难以使所谓的犯罪人认罪服法，也不能满足社会大众报应的心理需求”。(29)刑罚的惩处是具有道义基础的，对行为人是否具有非难可能性与其主观认识和辨认能力密不可分。“如果他确实已经尽，了他的能力，运用了他的注意，那么对他定罪会违反刑事责任的基本原则，而且这种定罪的不公平性会导致对法律的讽刺和践踏。”(30)报应作为刑罚存在的本质性内核，是预防目标必须时刻固守的基本底线，如果直接逾越报应而强求预防之下的功利性诉求，必将打乱报应与功利之间原本井然有序的逻辑位阶，使得功利可以不受报应的束缚而放任无羁，致使刑罚的或轻或重完全取决于预防效果而显得变动不居，这在法治社会与刑罚理性时代无论如何都是应该避免的。报应性公正强调的就是“罪当其罚”或者“罚当其罪”，通过不枉不纵的定罪和量刑实现罪刑均衡。报应性公正不仅只具有入罪机能，同时也具有合理的出罪功能，需要综合考虑行为人主客观两方面并在评价犯罪是否成立时全面权衡，而不能因为功利性效果的需要就忽视报应性，更不能对报应性要求视而不见而随意通过刑罚来追求其原本不能胜任的重负。 实际上，无论是在入罪门槛还是量刑规定上，现有法律都已考虑了幼女的特殊性。比如，在构成要件上，幼女自愿与否并不影响本罪的判定；在既遂标准的认定上，对幼女性器官的“接触说”较之于普通情形下的“插入说”也使得既遂变得更为容易。另外，刑法第236条第2款明确规定了“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”，这一法定从重的量刑情节更是体现了对幼女的特殊保护。但是，反观现实中不断发生的性侵幼女行为，并没有因为刑罚更为严厉而带来可以验证的此类犯罪减少的明显效果。这也说明了试图单纯通过分配更多的刑罚来收获预防之效，并不像严格责任主张者认为的那样就是当然之理。基于犯罪发生原因的多元化，预防之策也必须对症下药，如果撇开现实原因不谈，试图依靠更重的刑罚来实现预期，这已经被理论与实践所否定，除了减损刑罚的公正性价值之外，根本不可能有什么令人意外的收获。 (四)严格责任的司法路径不能以量刑酌减来取代罪责有无的判定 不加区别地把与不满12周岁幼女发生性关系的行为一概作为“明知”，最大的现实问题在于，如何保证在特殊情形下对行为人的刑事处罚是公正的？如果行为人确实不知其是未满12周岁的幼女，也要按照强奸罪予以论处，这样的处罚是否过于严苛？毕竟，在社会高速发展的当今时代，人的心理年龄已经较之以前有了大幅度的提升，生理发育特征也与上一辈同时段的人有着明显差异，加之幼女本身还可能采用欺骗手段，行为人对幼女真实年龄的判断并不总是非常容易的事情。对此，苏力教授提出：“当然，我也不排除在某些特殊情况下幼女也可能有欺骗的动机，但是只要行为人事先问了年龄或看了证件之后‘上当受骗’，那么在有证据支持的情况下，男性行为人在法庭上可以将这一情节提出来作为一个合法的辩解，法官在量刑之际可以而且我想一般也会予以适当考虑的，甚至法官可以在司法中创立这样一个法定的从轻或减轻处罚的辩解。”(31)其含义非常明确，即在行为人确实不明知对方是幼女的情形下，可以通过量刑情节的适用来调节宣告刑，从而纠正刑罚适用过于严苛的不公正现象。 然而，问题在于，行为人欠缺主观明知的认识要素，这原本是行为人实施行为的主观构成是否与具体罪名的故意要件相契合的问题，牵涉到的是犯罪成立与否的实质决断，而不是量刑轻重的裁量问题。如果行为人的主观要件难以充足，那么行为人的非难可能性就不存在，正是基于此要求，责任主义在定罪与量刑中都起着不可或缺的重要作用。对此，马克昌教授指出：“没有刑事责任，绝不可能适用刑罚，只有存在刑事责任，才可能适用刑罚。”(32)显然，责任之有无与责任之大小不可等而视之，前者理当优先于后者进行考虑，不能逾越责任有无的预先判断，而在量刑过程中把无责任的行为通过减损刑罚量度的方式予以处理。 从司法裁量的一般逻辑顺序来看，先确定行为是否犯罪之后，才会具体考量行为人需要适用多重的刑罚。如果行为人实施的行为根本不构成犯罪，达不到犯罪所要求的程度或者不符合犯罪的具体构成要件，就根本不可能对行为人的行为进行刑罚裁量。从根本上说，不能逾越罪与非罪的判断而直接跨越到量刑阶段上去，也不能违背罪刑法定原则对犯罪成立与否的限制，更不能超越刑法的已有规定而以刑罚轻重反过来引导定罪机制。(33)这样的处理方式明显违背司法裁判的实践操作逻辑，属于先入为主地以刑罚统率犯罪并随意扩大犯罪圈的不当之举。 而且，既然行为人能够提出“合法性辩解”，那么，这一辩解就不能仅仅只是法官到了量刑阶段才予以考虑，而应该在犯罪构成要件的事实与法律规范的比照时就自觉予以适用。“合法性辩解”牵涉到的是行为的违法性是否被阻却的价值判断，是关乎行为人是否应受刑罚谴责的实质问题，如果其辩解理由能够成立且有客观证据予以支撑，那么，在构成要件难以充足的前提下犯罪自然不能成立，此时遑论量刑轻重的裁量。退一步讲，在犯罪已经先入为主成立的前提下，刑罚的调节其实也是相当有限的，因为被害人对犯罪行为人的欺骗只是一个酌定量刑情节，在缺乏法定量刑情节的实质影响下，在具体的司法裁量中法官是否考虑或者如何考虑此处的酌定情节都不是十分确定的，从而导致其最终对刑罚裁判结果的作用力有限。因而，把严格责任纳入我国刑事法律体系之中，通过量刑酌减来平衡刑罚过苛的现实之弊，作为主张严格责任的学者对该责任类型负面影响的一种积极反省，这一变相处理方式虽说或多或少有利于被告人，但是把原本罪责有无的问题化解为罪责轻重，终究改变不了对被告人不公的现实。 三、推定责任的确立：对现有《意见》第19条内容的重新解读 从绝对的严格责任过渡到相对的严格责任，不仅表现出严格责任的松动，同时也显示出罪过责任原则在刑事法律责任中的顽强生命力。由于刑罚是报应公正与预防功利的结合，是人权保障与社会保护的统一体，欠缺了其中任何一方都难免偏颇。因此，在相互协调与平衡的过程中，如何妥善处理彼此之间的关系，或者说如何在罪过责任与绝对严格责任之间进行某种程度的协调，就是刑罚理念与刑事司法面临的现实问题。在笔者看来，现有针对性侵未满12周岁幼女的司法解释性文件体现的是推定责任，而非严格责任。其中的理由包括几个方面，下文分别予以详细展开。 (一)从现有解释性文件制定的初衷可以看出其就是推定责任 “两高两部”之所以要在《意见》中对未满12周岁的幼女进行单独规定，即“对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女”，其理由在于，从一般常识所熟知的通常情形来看，未满12周岁幼女的身体发育状况等各方面的特征都是较为明显的，作为幼女的这些外在特征，较之于其他类型的侵害对象有着显著的差异性，因此，就一般行为人而言都是明知或者应当明知的，可以据此推定行为人在性侵害时主观上已经具备“明知”要件。对此，最高人民法院刑一庭的相关人员表示：“如此规定主要考虑：经过对大量审结案例进行统计分析，并广泛征求各方意见，十二周岁以下幼女基本都处在接受小学教育阶段，社会关系简单，外在幼女特征相对较为明显；即使极个别幼女身体发育早于同龄人，但一般人从其言谈举止、生活作息规律等其他方面通常也足以观察其可能是幼女，而且从对幼女进行特殊保护的立场考虑，也不应存在争议。”(34)《意见》施行之后，最高人民法院的发言人也指出：“《意见》制定过程中，各方普遍反映，应当对不满十二周岁的幼女予以绝对保护，而且该年龄段的被害人通常外在幼女特征也较为明显。”(35)这些言论无疑反映了《意见》第19条内容的初衷。 但是，如果上述的理由是充足的，也只能说明现有的解释性内容只是推定实施性侵害的行为人主观上具备“明知”条件，即认定“明知”仍然是通过性侵害对象展示于外的特征进行推定的结果，而并不是简单根据行为人只要与未满12周岁的幼女发生性关系就要承担绝对严格责任这一思路认定的结果。而且，必须指出的是，之所以仍然在《意见》第19条强调“明知”要件，实际上是在坚持刑法的罪过原则，即《意见》并没有完全放弃主客观相统一的司法惯例。否则，如果实实在在地确立了严格责任，那么对性侵未满12周岁幼女的行为人的主观明知就根本没有必要予以认定，现有第19条的相关内容也就是多此一举了。 刑事司法作为司法人员裁断案件的专业性操作，脱离不了秉承常识、常理、常情的辅助与依赖。正如许章润先生所言：“法律从业者需要深深铭记并时时用来警策自己的事实是，为生活本身所固有，从而能够将生活组织起来的最为深厚而宏大的力量，不是法律，不是法学，也不是‘行走着的法律理性’……乃是日常生活中流转不息、显隐有度、从而谕示着人之所以为人，人之所以要做人的常识、常理和常情也！”(36)无论是在规则判断、事实分析、证据采信还是刑罚裁量上，司法经验在此过程中发挥的潜在影响都无处不在。这与单纯依赖主观臆想而作的罪刑擅断不可同日而语，它是依赖已有的案件事实和生活经验进行归纳整合的结果，并不因利益倾斜或者特殊保护而先入为主地置某一方于不利的地位。 从行为特征上看，主体年龄往往与外在行为具有较为明显的关联性，生活阅历与人际交往的深浅也往往与年龄密切相关。未满12周岁的幼女，往往都在小学毕业前，其言谈举止与举手投足间稚气未脱，因而外在主体对处于该年龄阶段的未成年人一般都能判断了然。就该年龄段的幼女而言，由于其活动范围相对有限，所接触的社会主体也不会过于复杂，因而无论是学校老师、亲属朋友、邻里街坊等，对其年龄认识自然不会有较大的偏差。如果是上述主体直接与其发生性关系，依赖常识、常理、常情推定其主观上具有“明知”，往往难以被推翻而令人信服。但是，“在陌生人之间发生的奸淫行为，是否确知幼女的年龄缺乏直接的证据予以证明，只能以推定方法认定”。(37)因此，基于该年龄段幼女的综合表现与未满12周岁幼女接触主体的关系网络，方能推定实施性侵害的主体在主观要素上是否存在“明知”。正如胡萨克所说：“如果被告人没有运用他所拥有的控制能力，他就有过错，因为这样要求他是正当的。”(38)在此之下，行为人是否具有控制能力、是否运用了自己的控制能力，都是适用推定责任的司法思路，而不是所谓的严格责任。反过来说，如果行为人有意不用或者放纵自己的控制能力，也可以通过推定方式确认其主观要件的存在而对其刑事追责。 (二)根据现有解释内容呈现出的只能是推定责任 《意见》第19条对性侵未满12周岁幼女的表述是，“对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女”。从该解释性内容中可以细致解读出，该表述并非严格责任的积极体现，而只是推定责任的现实运用。原因在于，在《意见》规定未满12周岁幼女应当推定为“明知”之前，《意见》第19条的第1款已经前提性地规定“知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女”。这实际上已经揭示出对未满14周岁幼女进行性侵害的，需要主观“明知”的司法认定，只是把“明知”进一步划分为“知道或者应当知道”。(39)而且，“明知”主观推定的得出，还通过“实施奸淫等性侵害行为”这一客观要件进行了限制。(40)不难看出，这一内容属于总括性的规定，而且位于“对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女”这一内容之前，因而置于其后的未满12周岁的规定需要接受主观要件“明知”的符合性审查，而不能把现有规定从整体性的解释内容中独立剥离出来，在否定性侵未满12周岁幼女需要主观要件判断的同时以严格责任予以司法认定与适用。 只要仔细审读对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等的规定，就可以看出，《意见》对主观“明知”使用的是“认定”，而不是逾越普通罪过认定方法的严格责任追究方式。换言之，如果对性侵害未满12周岁的幼女要确定严格责任的话，应该直接规定为“对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当以强奸罪追究其刑事责任”。但是，就《意见》第19条的内容来看，并没有作上述规定，而是认为司法机关需要“认定”行为人主观上“明知”是幼女。既然是“认定”，就要结合案件事实与情节进行综合判断，而非简单依据是否与幼女发生了性关系就能得出结论。无论如何，《意见》并没有直接表述为只要与未满12周岁的幼女发生性行为就一概追究刑事责任，也没有否定在行为人确实不明知情形下可能存在的出罪空间。可见，《意见》第19条的表述既与严格责任的通常表述不一致，也与刑事责任认定的基本思路不相吻合。即使《意见》具有司法效力，也不能简单凭借这一内容而把它置于严格责任的坐标之上。 实际上，上述意见的相关内容，只是指导司法机关在裁判具体案件时的推定思路，即这一推定责任需要结合未满12周岁幼女这一特定的行为对象进行具体的司法适用，它并不否定实施性侵害的行为人能否辩解或者如何辩解的问题，也不包含犯罪行为人提出不明知的辩解理由时如何进行司法裁判的问题。遗憾的是，尽管有人已经看到该内容属于推定责任，但是仍然把它等同于绝对保护或者严格责任。(41)在笔者看来，既然《意见》使用的是“认定”，那么这一司法认定就必须回归到司法裁判活动中来，需要遵循司法适用的一般规律与基本运行模式。在司法程序中为被告人预留辩护空间，这是法律不强人所难的体现。“道德和法律的重要要求——一个人‘原本应当如何行为(不是他已经实施的行为)’——仅仅意味着，如果一个人已经做了如此选择的话，他是能够这么做的。”(42)刑事司法是法官中立且控辩对抗的一种纠纷处理方式，无论是公诉方还是审判方，在进行规范判断或者预见结论得出之后，还必须听取被告人及其律师的辩解意见，而不是单纯凭借任何一方的陈述与认识而径直做出司法裁判。唯有如此才符合司法运行的基本初衷，其司法认定及其结论的得出也才是科学公正的。因此，行为人与未满12周岁的幼女发生性关系，司法机关据此“认定”其主观上具有“明知”，这只是司法程序运行的中间过程，而不是司法裁判的结果，至于司法预判的结论能否成立，还必须在全面听取当事人及其辩护人的辩解意见之后进行综合裁量。基于此，笔者认为，即便根据《意见》第19条的语义表述，只要结合上下文进行体系解读，仍然不能认为其就是严格责任。 (三)就幼女的不同年龄而作责任类型划分理由欠充分 就性侵害幼女来看，实际上分为不同的年龄段，即通常意义上的未满14周岁及《意见》中的未满12周岁。一般情形下，对未满14周岁的女性统称为“幼女”，与其发生性行为的，只要行为人明知其为幼女，则无论其自愿与否，都要被认定为强奸罪。而在现有《意见》中，又另添加了一种未满12周岁的特殊情形，并在具体认定中做出了不同的对待，即“对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女”。然而，在对未满12周岁的幼女性侵害时，却没有作上述的要求。也正是这种差异性表述，会让人产生不当联想，认为对已满12周岁的幼女仍然是罪过责任，而对未满12周岁的幼女则是严格责任。 笔者认为，这里实际上只是对法定年龄与推定年龄的一种人为划分，即把幼女未满14周岁作为强奸幼女的法定年龄，同时在该年龄段内又确定未满12周岁这一非法定年龄。“(刑法中)被评价的对象之间存在着各种各样的差异，有的差异是平等可以容纳或者说是可以忽视的差异，而有的差异则影响被评价对象之间类的划分，以致决定着被评价对象类的归属，从而对具有此类差别的对象应当区别对待，这是实质平等的要求。”(43)问题在于，无论是已满12周岁未满14周岁还是未满12周岁的幼女，都同属于幼女这一类属之下，其区别对待的根据何在？“除非存在充分的理由，可以对一些罪犯实施比别人更严厉的刑罚惩罚，否则，分配性正义要求平等地分配刑罚所代表的负担。”(44)基于此，如果性侵已满12周岁未满14周岁的幼女采用罪过责任，而性侵未满12周岁的幼女采用严格责任，其“充分的理由”何在？ 从《意见》第19条的内容来看，如果说二者之间有差异，则其差异就在于，基于不同年龄段幼女的主体性特征，对12至14周岁幼女需要根据相关外在证据来推定行为人具有“明知”幼女年龄的认识，而对未满12周岁的幼女则仅需要结合常识判断就足以进行“认定”。因此，从责任追究的方式上来看，无论是未满14周岁幼女的法定年龄，还是未满12周岁幼女的推定年龄，实际上都是在运用推定责任而非严格责任。因为无论哪一种情形，都不是单纯根据行为及其结果而据此追溯行为人的刑事责任，必须是在行为人主观认识上具备“明知”要件之后才有刑事责任的存在空间。只不过在已满12周岁未满14周岁的幼女上进行了推定责任的明确表述，而在未满12周岁的幼女上需要司法人员结合常识进行司法推定，前者是明示推定，而后者是暗示推定，或者说是隐性推定。不难看出，无论是明示还是暗示的推定方式，实际上只是推定责任适用时采用何种具体路径的不同，而不是严格责任与罪过责任这两种完全不同的责任类型的差别。 进一步说，根据性侵对象的不同年龄段而作责任类型上的差异对待，也欠缺实质理由。因为无论是已满12周岁未满14周岁的幼女还是未满12周岁的幼女，都是刑事法律需要保护的对象，都需要回归到刑事法律的框架内进行刑事责任的追究。没有充足的理由说明未满12周岁的幼女需要比已满12周岁未满14周岁的幼女进行更严密的保护，也没有充足的理由说明已满12周岁未满14周岁的幼女有比未满12周岁的幼女需要更少一些的保护，更没有充足的理由论证对未满12周岁幼女适用严格责任就能比对已满12周岁而未满14周岁幼女适用推定责任更具刑罚适用上的有效性。可以说，在欠缺实证资料又缺乏理论根据的前提下，强行引入域外的严格责任是盲目的。 究竟是什么差异让幼女的不同年龄段会直接取消性侵犯罪主观认识的构成要件，这在现有的罪刑法定原则之下找不到合适的理由。实际上，保护幼女的路径是多方向的，采用严格责任尽管体现的是保护性原则，但是前述论证已经说明其并不是最佳方式。要加强对未满12周岁幼女的保护，在司法认定时采用更严格的推定责任已然能够做到，此时要突破刑事法治的罪过原则而另行确立严格责任，无论怎样都与当今刑事责任的基本走向背道而驰。这就决定了根据幼女年龄的不同进行责任类型划分的理由并不充分，刻意保护未满12周岁的幼女而执意强调严格责任的弊端由此可见一斑。 (四)较重的法定刑说明追责类型只能是推定责任 在英美法系的语境下，功利主义与现实主义的哲学观为严格责任铺垫了理论底蕴，而实证主义与经验主义的法治运作又为其注入了实践根基。在英美法长期的司法实践中，注重实务效果与社会效益的法治追求一直没有褪去过，强调对未成年人性权利的保护也一直占据显著位置。而且，确实也应当承认，严格责任节约了追诉部门较多的司法成本，在举证责任上有比罪过责任更为优越的诉讼便利。 但是，严格责任自诞生以来，并不必然代表着其就是毫无异议的责任类型，与之相反，诸多质疑也揭示出严格责任存在难以遮蔽的硬伤。如何协调权利保障与社会保护之间的矛盾冲突，总是需要在严格责任的适用中寻求一种平衡点。基于刑事案件自身的复杂性与刑事归责理念的逻辑自洽性，在不放弃严格责任的前提下，其适用往往是受到限制的。除了具体适用领域的有限性之外，另一具体的体现就是适用较低幅度的法定刑予以惩处。由于严格责任本身有对犯罪行为人明显的不公正性，难以避免在严格责任的适用中会以结果责任而进行机械处罚的可能性。由于刑罚处罚的严厉性与惩罚性特征，剥夺人身自由乃至生命的刑罚都实质关联着犯罪人的实体权利，这一不同于其他责任追究的特殊性决定了严格责任的适用对象都是较为轻缓的刑罚。反过来说，正是严格责任之下较为宽缓的法定刑，才为严格责任执意抛却罪过原则找到了救济方法，使得犯罪人在被追究刑责之时不致反复遭致不公正的待遇。 实际上，在进行具体的法律解释与运用时，也不能不结合罪名之下的法定刑而进行罪状理解，此种“以刑制罪”的逻辑思路，最大的优势在于贯彻了罪刑相称的原则与政策导向。对此，高艳东博士指出：“对于法定刑过轻的罪名，对罪状应当进行扩张解释；对于法定刑过重的罪名，对罪状应当进行缩小解释。”(45)由于罪状与法定刑是紧密相连的，多重的罪才能配置多重的法定刑，因而需要在理解某一罪状时采用“罪刑互动”的思路。比如，在理解绑架罪中的“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人”时，往往会结合其“处死刑”这一法定刑来理解，通过严格限制“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人”的范围，来更好限缩绝对死刑的适用。(46) 然而，反观我国刑法中对性侵害幼女犯罪的法定刑设置，明显欠缺适用严格责任的制度空间与现实可能。原因在于，嫖宿幼女罪的法定刑为5年以上，强奸罪的法定刑为3年以上且配置有死刑，从中不难看出，无论是嫖宿幼女罪还是强奸罪都属于重罪之列。如果舍弃行为人的“明知”要件，以严格责任对待，则如此重的法定刑如何与严格责任相衔接就是必须要慎重考虑的问题。在严格责任撇开罪过原则而欠缺道德合法性的前提下，还要在此基础上给行为人配置重刑，这种“硬着头皮往前冲”的“奋不顾身”精神，无疑是刑罚自身价值的折损。因而，要将国外的严格责任移植到我国的刑事司法体系之中，不考虑法律规范现实层面的差异而简单照搬，其“水土不服”就注定难以避免，最终只能是一个“无言的结局”。 (五)推定责任在性侵幼女的适用上具有明显优势 把性侵未满12周岁幼女的刑事归责确立为推定责任，具有较之严格责任更为明显的理论优势。推定责任是通过前提性的客观事实进行的责任推定，需要结合行为人的自我认识与现实客观情形予以具体推定。因此，推定责任较好避免了严格责任面临的诸多质疑与困惑。严格责任在刑事法律中遭遇的最大障碍在于，它与刑事司法强调的主客观原则并不一致，致使严格责任有抛弃主观要件而单纯依据客观行为或者危害结果进行追责的弊端，不仅与罪过的构造相冲突，也与现有刑事法治之下的责任主义难以兼容。而推定责任较好回避了严格责任的弊端，它仍然是主客观相统一原则的体现，是通过客观行为推定行为人主观要件的司法运用。 更为关键的是，推定责任不会导致放纵性侵害行为人的质疑。正如邱兴隆教授所言：“在我看来，就奸淫幼女确立严格责任，当然是强调对幼女的特殊保护，但不就此确立严格责任，并不意味着没有强调对幼女的特殊保护。”(47)推定责任必须依赖现有客观外显的事实予以主观层面的推定，它是在不放弃主观要件前提下的“主观见之于客观”的司法适用。如果性侵害的对象为未满12周岁的幼女，只要行为人知道或者应当知道，或者其他一般人都能够从幼女的言行举止等特征中推定其为幼女，那么，据此推定行为人主观上具有“明知”就能够成立。虽然行为人的主观心理态度较难把握和认定，但是，推定责任不仅为潜伏内心的主观判断指明了方向，也为刑事归责时遵守主客观相统一的原则找到了现实路径。而且，依照推定责任对性侵害幼女进行司法适用，同样可以相当程度地达到保护幼女性权利的目的，较好实现刑法之下法益保护的立法宗旨，而不会出现放纵犯罪行为人的不当后果。 还必须提到的是，通过推定责任来对行为人性侵幼女的主观“明知”予以认定，为实施性侵害的行为人进行合理辩解预留了现实可能与空间，较之于严格责任的僵硬性，推定责任的这项优势自不待言。即使是推定事实，也同样需要证明程度的限制，即“推定的事实必须基于所有的证据而达到排除合理怀疑的证明程度”。(48)刑事案件的发生总是具有复杂性与非典型性，不能预设所有的案件都是按照既有的模式勾勒出来的，也不可能在刑事诉讼过程中不听取当事人的任何辩解理由就直接裁判。如果幼女自身的发育超前，其外形特征与言谈举止也明显有别于同年龄段的主体，再加上幼女实施欺骗等手段，与之实施性关系的行为人可能欠缺“明知”，在此情形下，如果行为人提出充足的辩解理由，司法机关在具体的司法认定与裁判时当然需要考虑。这是因为，在欠缺客观基础事实的前提下，推定的前提已然不存在；而且推定责任并非终局性的认定，只要行为人的辩解理由具有证据支撑且真实可靠，推定得出的结论就不能成立。 因此，推定责任的存在较好兼顾了权利保障与社会保护：它既能够最大限度地保护未满12周岁幼女的性权利，使其他外在主体不至于随意侵犯刑法需要严格保护的幼女性权利，从而达致社会主体和《意见》制定者所寄托的秩序防护的初衷；与此同时，权利保障也未遭忽视，基于刑事归责的基本原理，在行为人提出可信性辩解理由并进而成功阻却行为人主观“明知”要件成立的情形下，就不能对行为人追究刑事责任，从而又保障了犯罪行为人的应有权利。 对现有刑事法律的司法解释及其适用，必须在遵守既有法律规定的前提下展开，这是刑事法治与罪刑法定原则的应有之义。但是，在现有的解释性文件为了应对司法需要而突破立法的情形下，似乎一切都习以为常而波澜不惊，甚至在平静演化中逆向推进更多的突破与变革。受公共政策变动不居的影响与调整，这些解释性内容也摇摆不定，以至于丧失了自己的根基与底线也浑然不觉。尽管严格责任对未满12周岁的幼女能够给予最强保护，对犯罪行为人给予最严惩处，但是，“最强保护与最严惩处”是否就是最合适的路径选择和最公正的司法模式，存在重大的疑问。在刑事政策必须受制于刑事法律规范的整体框架下，严格责任撇开主观认知的做法难以为我国刑事归责理论所接纳，此种“为了保护而保护”或者“为了惩罚而惩罚”的极端化主张不是也不应该是理性刑罚在现代社会的应然存在。 在性侵害幼女问题上确立推定责任，就是为了避免严格责任的诸多弊端，同时又是对幼女权利保障与社会保护的矛盾关系进行的协调。对推定责任的重新认识和性质确立，不仅贯彻了现有的刑事法律理论和归责原则，同时也考虑到了非典型案件之下定罪个别化的需要，为刑事被告人合法辩护权的行使提供了现实可能。推定责任叫停了严格责任过于极端和偏执的认定方式，对现代刑事诉讼合理构造给予正面肯定，兼具刑事实体与程序的双重意义，能够较好地实现公正与功利的价值整合。上述关于性侵害幼女的司法解释性文件只是刑事司法的一个缩影，但也反射出其与刑事法律理念能否接轨的深层次思考，无论怎样，在整体性刑事法律理念之下，任何现实的司法运作都不能逾越底线而随意另谋他图。尽管《意见》的施行可能会导致原本不会出现的一些误解与误读，但是，透过本文的阐释与剖析，笔者希望能够纠正一些不当认识，使刑事司法回归到正常的理性轨道中来。 注释： ①参见王晨：《刑事责任的一般理论》，武汉大学出版社1998年版，第218页。 ②徐立：《刑事责任根据论》，中国法制出版社2006年版，第173页。 ③参见［英］鲁珀特·克罗斯、菲利普·A.琼斯：《英国刑法导论》，赵秉志等译，中国人民大学出版社1991年版，第67页。 ④参见［美］道格拉斯·胡萨克：《刑法哲学》，谢望原等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第214页。 ⑤武小凤：《对我国刑法中严格责任立法现状及未来的比较分析》，《法学家》2005年第3期，第113页。 ⑥刘仁文：《奸淫幼女与严格责任——就“两高”司法解释与苏力先生商榷》，《法学》2003年第10期，第36页。 ⑦赵秉志主编：《英美刑法学》，科学出版社2010年版，第70－71页。 ⑧［英］J·C.史密斯、B.霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第122页。 ⑨童德华：《外国刑法原论》，北京大学出版社2005年版，第202页。 ⑩同注④，第212页。 (11)陈兴良主编：《中国刑事司法解释检讨——以奸淫幼女司法解释为视角》，中国检察出版社2003年版，第42页，李希特博士的发言。 (12)同注③，第70页。 (13)劳东燕：《责任主义与违法性认识问题》，《中国法学》2008年第3期，第158页。 (14)参见朱苏力：《一个不公正的司法解释》，载《中国妇女报》，2003年2月27日。 (15)何洋：《论法定强奸罪中的严格责任理念》，《河北学刊》2012年第3期，第180页。 (16)《以零容忍打击性侵未成年人犯罪》，载《南方日报》，2013年10月25日。 (17)吴献雅：《准确打击性侵未成年人犯罪》，载《人民日报》，2013年10月30日。 (18)李卫红：《刑事政策学的重构及展开》，北京大学出版社2008年版，第110页。 (19)同注(15)，第181页。 (20)张光宇：《边缘刑法学》，中国人民公安大学出版社2008年版，第92页。 (21)适用刑法人人平等的基本原则，并不单纯只是针对犯罪行为人而言的，而应当辐射到刑事司法中的其他主体。由于刑法基本原则既要指导刑事立法又要贯穿刑事司法的始终，这一原则当然也包括了针对不同类型的被害人，在制定和适用刑事法律时也要按照该原则行事。 (22)但是，该解释带来的最大争议在于，其后半段在行为人确实不明知的情形下，并不必然出罪的规定。因为根据该解释，如果行为人确实不知，但是造成严重后果，情节不是显著轻微的，仍然有成立强奸罪的余地。 (23)转引自：《“两高两部”出台意见严惩性侵未成年人犯罪》，载《光明日报》，2013年10月25日。 (24)正是基于此，如果对幼女的性侵害进行严格责任的保护，那么，照此逻辑推导，也就不得不考虑如果是杀害幼女的，在生命权明显高于性权利的前提下，是不是就要确立更为严格的严格责任呢？这样一种单纯通过利益权衡来决定责任类型的思路，无疑会走到结果责任的歧途上去。 (25)［美］波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第222页。 (26)［美］哈伯特·L.帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等译，法律出版社2008年版，第299页。 (27)李卫红、单天水：《论严格责任的严格程度》，《法学评论》2005年第5期，第29页。 (28)冯亚东：《评严格责任原则》，《检察理论研究》1996年第5期，第24页。 (29)聂立泽：《走进刑法：中国刑法基本理论研究》，知识产权出版社2010年版，第134页。 (30)骆梅芬：《英美法系刑事法律中严格责任与绝对责任之辨析》，《中山大学学报》1999年第5期，第116页。 (31)苏力：《司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入》，《法学》2003年第8期，第11页。 (32)马克昌：《论刑事责任与刑罚》，赵秉志主编：《刑事责任专题整理》，中国人民公安大学出版社2007年版，第137页。 (33)即使“以刑制罪”作为司法实践中较为常见的一种司法适用，其前提仍然是该行为已经构成犯罪且要承担刑事责任。 (34)薛淑兰、赵俊甫、肖凤：《〈关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见〉有关问题的解读》，载《人民法院报》，2014年1月4日。 (35)《最高法：性侵不满12周岁儿童认定“明知对方是幼女”》，载搜狐网http://news.sohu.com/20131024/n388839611.shtml，2013年12月5日访问。 (36)许章润：《法律的实质理性——兼论法律从业者的职业伦理》，《中国社会科学》2003年第1期，第154页。 (37)张云鹏：《刑事推定论》，法律出版社2011年版，第95页。 (38)同注④，第222页。 (39)由于刑罚惩罚的基础脱离不了意志自由及其之下的道义谴责性，所以“明知”作为故意犯罪就具有道德责任的基础。而“在以下两种方式中，一个人可能不负有道德责任：无知和强迫。”刘凤科：《刑法在现代法律体系中的地位与特征》，人民法院出版社2007年版，第236页。 (40)问题在于，如果行为人不明知幼女的年龄，但是主观上具有奸淫幼女目的的，可否认定为强奸罪？对此，王晨博士指出，“要求明知是幼女，并不是要求行为人确切知道幼女的年龄，或者知道肯定是幼女，而是只要其具有奸淫幼女的目的，或者明知可能是幼女”。同注①，第222页。但是，要推定行为人主观上存在奸淫幼女的目的，仍然不得不借助客观事实情形，而在客观上存在暴力、威胁或其他方法的情况下，认定为强奸罪自然没有问题。 (41)参见袁定波、蒋皓：《性侵不满12周岁幼女推定行为人明知》，载《法制日报》，2013年10月25日。尽管该文章的标题是“推定行为人明知”，但是在正文中，又支持“应当对不满12周岁的幼女予以绝对保护”，严格责任的观点跃然纸上。 (42)［英］艾伦·诺里：《刑罚、责任与正义》，杨丹译，中国人民大学出版社2009年版，第131页。 (43)赖早兴：《刑法平等论》，法律出版社2006年版，第119页。 (44)［美］乔治·P.弗莱彻：《刑法的基本概念》，王世洲等译，中国政法大学出版社2004年版，第46页。 (45)高艳东：《诈骗罪与集资诈骗罪的规范超越：吴英案的罪与罚》，《中外法学》2012年第2期，第439页。 (46)参见付立庆：《论绑架罪的修正构成的解释与适用——兼评修正案对绑架罪的修改》，《法学家》2009年第3期，第73页。 (47)邱兴隆：《一个半公正的司法解释——兼与苏力教授对话》，《法学研究》2004年第6期，第73页。 (48)《美国模范刑法典及其评注》，刘仁文、王祎等译，法律出版社2005年版，第19页。