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中图分类号：D926.14文献标识码：A文章编号：1004-9428(2007)01-0143-08
今天讨论的话题是司法的实证分析。现在我们研究法学，越来越感觉到纯理性的、纯思辨的分析的局限性，司法实践越来越呼唤对经验、感觉、感性认识的归纳总结，这就要求使用实证分析的方法。我们今天不是讲理论，而是讲方法，即如何获得知识的知识，怎样获得一个研究成果的过程和方法。
一、什么是实证分析
实证分析可以归结为三个意识：一是强调样本意识，就是说理论来自于哪些案件、哪些实践，是从哪些案例中提炼、归纳、抽象出来。二是强调量化意识，过去我们讲法学研究更多关注定性、质的规定性，而任何现象都是质的规定性和量的规定性的统一，而过去我们的法学研究忽视了量的分析，实证研究就是讲究量的分析；三是强调半知意识。我们常常认为能够认识事物的本质和世界的本原，但其实我们是无法触摸到绝对的真理的。
(一)样本意识
例一：中国人是黄皮肤；日本人是黄皮肤；朝鲜人是黄皮肤；越南人是黄皮肤。我们采用归纳的方法，得出结论：这些人都是亚洲人，所以，亚洲人都是黄皮肤。
例二：一名盗窃犯已经被判过13次刑，他借口右腿疼痛而拒绝参加劳动。后来护士发现他真的有病，但不是右腿而是左腿；一犯人不知道出狱后怎样得到面包，用勺子绞断了自己的肠子，平静地爬上楼梯，几小时后死去，没有发出任何呻吟；为了掩盖自己的某个特征，某罪犯用火药炸掉了自己的三颗牙；一罪犯抢劫时被砍断前臂，从容地用另一只手臂将其捡起，带回家中，后来因出血过多而死去；某罪犯在阴茎上刺绘一只靴子。这是犯罪学鼻祖龙勃罗梭在他的研究中所列举的事例。根据这些事例，我们采用归纳的方法，注意提炼其中的共性，那就是：这些人都是罪犯，他们的共同特征是感觉迟钝。所以罪犯往往具有感觉迟钝的特征。
“样本”必须符合两个基本要求：一是样本分析单位要一致；二是样本尽可能大，且随机。上述两个例子，要么都是讲人的皮肤，要么都是讲罪犯，这就是“分析单位一致”。这里有这样一个例子，“黑人多的城市犯罪率高，所以黑人更倾向于犯罪”。“黑人多的城市犯罪率高”是一个事实，但是由此得出“黑人更倾向于犯罪”的结论是存在问题的。逻辑上的问题在于分析单位不一致：前提的分析单位是“城市”，结论的分析单位是“黑人”；事实上的问题在于：“黑人多的城市犯罪率高”在事实上也存在这样的一种可能性，即不是黑人实施的犯罪率高，而是针对黑人的犯罪率高。另外，样本要多。要归纳出犯罪的规律，就必须要有尽可能多的案例，并且这些案例不是有意挑选的，而是随机的，即总体中每一个样本都有同样的机会被选取。
我们在工作中常会遇到这样的问题：起诉时是此罪名，法官经过审判就变更为彼罪名。
例三：由非法经营罪变更为诈骗罪；由非法持有毒品罪变更为运输毒品罪；由寻衅滋事罪变更为以危险方法危害公共安全罪；由聚众斗殴罪变更为故意伤害罪；由故意伤害罪变更为故意杀人罪；由敲诈勒索罪变更为绑架罪。前述罪名变更的共性是择重变更。
由贪污罪变更为职务侵占罪；由金融凭证诈骗罪变更为诈骗罪；由非法行医罪变更为医疗事故罪；由抢劫罪或故意伤害罪变更为寻衅滋事罪；由故意杀人罪变更为故意伤害罪；由贪污罪变更为私分国有资产罪；由虚假出资罪变更为虚报注册资本；由组织卖淫罪变更为协助组织卖淫；由盗窃罪变更为侵占罪；由抢劫罪变更为强迫交易罪。前述罪名变更的共性是择轻变更。
综合以上两点，我们得出结论：变更罪名既有择重又有择轻。那么，接下来就要研究择重与择轻案件的比例各是多少，如何分布，分布呈什么规律？
通过以上的例子，我们得出关于方法论基本的判断：案例是法治的细胞。案例包含了几乎法治所有的信息，有立法、司法，有问题、解决问题的方法，有控方意见、辩方意见，有实体问题、程序问题，它几乎是一部微缩的活动着的法典。法律人不仅要学习理论，还要致力于案件的分析，并要从大量的案件中学会归纳。〔1〕
所以，样本意识强调：观察重于想象，要来自于实践；归纳先于演绎，演绎的大前提就是从归纳中来的，要多做归纳；证据优于判断，这里的证据是指成立一个原理、理论的根据、事实、案例；样本大于个例，要占有大量的样本，而不是个别的几个例子。
(二)量化意识
社会科学研究包括法学研究是否需要量化，长期以来一直存在争议。这里有两个思想障碍，一是法律现象可不可能被量化？二是即使能被量化，能不能那么精准？针对这两个置疑，我们谈两个原理：一是转换原理，解决的就是法律现象可不可量化的问题。我们看以下问题：
一个杀人等于几个盗窃？
入室盗窃比普通盗窃重多少？
在引起犯罪的各种因素中，某个因素的作用比另一个因素的作用大多少？
贪污一万元和盗窃一万元是否相等？
就像通过秤杆、温度计量化重量和温度一样，通过转换原理，社会现象或者法律现象也是可以被量化的。如：智商与智力、上教堂次数与宗教情感、盗版盘价格与知识产权法治、毒品价格与扫毒力度等，这些实例告诉我们借助于一定的转换可以实现量化。
如果说社会现象可以量化，那么是否能如自然现象那样精准？误差原理告诉我们，任何测量的精确性都是相对的，自然科学尚且如此，社会测量也不例外。要求社会科学、法学研究象自然科学那样精准，这种要求本身就很无知。
例四：大学生的幸福度研究
观察场所：大学食堂
变量一：用餐——吃或不吃
变量二：交谈——说或不说
于是便有四种组合并得出相应的四种推论：1、光说不吃——正在追求；2、又说又吃——热恋当中；3、光吃不说——已经成家；4、不吃不说——准备离婚。我们的问题是：这四种组合的比例关系如何，所反映的大学生的幸福度怎样？第四种比例越高，幸福度越低；第一、二种比例越高，说明大学生们越幸福，第三种比例高，说明大学生们比较稳定。
例五：银行涉讼案件。
我们以550起银行涉讼案件作为样本，对银行作为原、被告的胜、败诉情况进行了统计分析，见以下三图。
我们认为：银行作原告胜诉——最好；作被告胜诉——也不错；作被告败诉——说得过去；作原告败诉——倒霉到家了。然而，上面的图表中引人注目的是，银行作原告败诉的比例是7.5％，这个比例值得深思的。量化分析的重要性可见一斑，不做量化分析，能知道这样的结构关系吗？不做量化分析，如何把我们的注意力集中到7.5％这个点上？
(三)半知意识
刑法规定，罪刑之间应当均衡，这是理想、应然的状态。问题是，刑法的425个罪中，罪的严重性与刑罚的严厉性之间是一一对应吗？
例六：故意杀人罪还不如组织卖淫罪严重；
引诱幼女卖淫比煽动分裂国家罪重；
聚众淫乱罪和聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪、非法集会、游行、示威罪、破坏集会、游行、示威罪一样严重。
故意泄露军事秘密罪=过失泄露军事秘密罪？它们的法定刑均为15-10年；10-5年；5-0.5年；无期、拘役；
贷款诈骗罪=骗购外汇罪？法定刑均为：15-10年；10-3年；3-0.5年；拘役、无期；
颠覆国家政权罪、组织、领导、参加恐怖组织罪=为他人提供书号出版淫秽书刊罪？法定刑均为：15-5年；5-0.5年；拘役；
暴力危及飞行安全罪、组织越狱罪=非法经营罪？法定刑均为：10-3年；3-0.5年；拘役、管制；
组织、领导、参加黑社会性质组织罪=聚众哄抢罪？
敲诈勒索罪=招摇撞骗罪？战时造谣扰乱军心罪=组织淫秽表演罪？
法定刑均为：3-0.5；拘役、管制
侮辱罪=盗窃、侮辱尸体罪？
侮辱罪=诽谤罪？
通过以上的例子，我们得出结论：理论上，罪刑应当均衡；实际上，等刑未必等罪。那么，为什么会这样？立法者通过配置惩罚资源量的大小是不是彰显某种价值？是不是某种政策理念在起作用？其中，最根本的在于人们对什么是犯罪有不同的理解，即犯罪观的理解不同。
因此，半知意识就是发现实然和应然的距离，两者差多少，为什么存在差距，这是实证分析的基本要求。此外还要检验某种理论以及探索未知世界。
综上，实证分析就是：样本意识即经验研究；量化意识即统计分析；半知意识即实证程序。
二、实证分析的必备条件
实证分析必备以下三个条件：理论上要了解犯罪学，与刑法学不同的是，刑法学是规范学科，犯罪学是事实学科，回答犯罪的规律、原因、预防、对策；数据就是要有案例、经验、素材；方法，这是量化分析的工具和手段。
第一，理论资源。关于理论资源，这不是我本次讲课的重点，大家如有兴趣，不妨参阅我写的一些内容。〔2〕
第二，案例资源。我们这里收集了全国各地各级法院的真实案例，做了中国最大的案例分析库：法意案例法规全互动数据库——lawyee，有十万左右的案例，欢迎大家进入http://www.lawyee.net浏览。
第三，量化分析手段。在多年的实证研究中，我最常用的就是“社会科学量化分析软件”，简称SPSS。它能演算出大量案件背后肉眼看不见的关系、规律、特征，做出很多的相关分析、回归分析。在座各位拥有大量的案例资源，如果能运用这种量化手段，就会发现大量的司法实践中的规律。
三、研究方法举例
举例涉及到以下几方面的分析：犯罪危害性大小的评估；违法犯罪规律的研究(有规律才有预见，有预见才谈得上预防)；司法质量研究(如何用量化方式分析公诉质量、审判质量)；惩戒实效和成本的研究(惩罚也是一种资源，这种资源也要核算成本，以最低的成本进行最有效的犯罪控制)。今天不能一一分析，现举以下几个例子：
首先看犯罪规律研究，回答的问题有：第一种，某类案件为什么会发生，案件背后有些什么原因？第二种，某种职务犯罪将会出现的机会有多大？当出现概率比较大的时候，我们就应该多投入一些预防资源。总的范式是：如果怎样，则会怎样？
例七：下面的三组图以当时中国100起金融诈骗案件为样本进行的分析，抽样标准是诈骗金额大，大到三、四百万至几千万，最大的百亿美元的案件。我想知道的是，大量案件背后有什么平均趋势，有什么肉眼看不到的规律。
这100起案件告诉我们两个信息：第一个信息，被害死角。抽象地说，被害死角这一概念来自于被害人学，被害人学来自于犯罪学，是指被害预防机制在正常运作情况下未能顾及到的时间、空间、制度、感官、心理等。这100起案件有死角的是一类，无死角的是另一类。从图4可以看出，有被害死角的案件要远远高于无被害死角的案件，占到70％左右；有无被害死角除了规模和发案率不一样外，还可以看到，有被害死角的得逞率达到90％，银行财产损失惨重，相比而言，无被害死角的案件，不仅绝对数比较低，得逞率也比较低，对于银行而言就更安全。
我们再从“有无牵连”和“积极、消极发现案件”这两个方面对这100个案件进行分析。“有无牵连”，是指是否存在银行内外勾结。案件发现方式中积极发现是指案件实施后被及时发现，为银行及时弥补损失提供了机会；消极发现是指案件实施后很久未被发现，银行自身都没有意识到损失的存在，由于一个偶然事件才被发现。我们通过一个案例来了解所谓“消极发现”的几率有多高：上个世纪70年代的美国，一家银行的电脑工程师在为银行计算机设计程序时，秘密地植入了木马程序，并用假名开了一个户头。这个程序告诉计算机在计算信息时，对每个户头上美分以下的数不要四舍五入，而是全部舍去，舍去的钱秘密存入他所开设的那个假名户头上。这样一来，银行的所有客户，每个户头都会损失一点钱，但谁也不会在乎这一点钱，银行几十万个用户，所损失的钱就悄悄地落入了这个假名账户上。这种偷钱方式包括银行在内的所有的人都没发现的。几十年后这家银行举行50周年行庆，行长选择了这样的一种庆祝方式：随机抽取两名银行客户，参加行庆活动，并有巨额礼金赠送。结果，随机抽取到的用户之一就是这个工程师所使用的假名字，就这样，这个案子才被发现。
图5的统计数据显示，有内部牵连的案件要比无牵连的案件高的多，而在有内外牵连案件中消极发现率比较高；无内部牵连的案件不仅规模小，而且积极发现率高。
仍然是这100起案件，再从“复式骗局、简单骗局”对犯罪得逞的角度进行分析，见图6。针对银行实施的欺诈，以直接对象为标准可以分为两类：一类是以银行资金为直接对象的欺诈，另一类是以银行信用为直接对象的欺诈。简单骗局，是指以银行资金为直接对象，诈骗手段单一、粗劣；复式骗局，以银行信用安全为直接对象，首先滥用、骗取、盗用、套取无形的银行信用，进而用其骗取银行或其他组织或个人的财产。复式骗局以资信证明、信用额度等为直接诈骗对象。这里给大家介绍一起河北衡水梅直方信用证诈骗案：
美国纽约市亚联(集团)有限公司董事长梅直方、秘书兼财务主管李卓明经人介绍，于1993年3月底来到河北省衡水市，以“引资”为名，先后向中国农业银行衡水中心支行(以下简称“衡水农行”)行长赵金荣、副行长徐志国提交了虚假的“引资”承诺书及编造的美国纽约市亚联(集团)有限公司(以下简称“亚联”)简介等材料，谎称“亚联”有雄厚的经济实力可在国际金融市场上为衡水农行“引入巨额资金”，“衡水农行”只须开具备用信用证作为引资的必要手续，不承担任何经济和法律责任，引入的资金不还本、不付息等，骗取赵金荣、徐志国的信任。致使赵金荣、徐志国于1993年4月5日开出了以“亚联”为申请人，“衡水农行”为开证行，莎物得投资(巴哈马)有限公司(以下简称“莎物得”)为受益人，一年期不可撤销，可转让的200份总金额为100亿美元的备用信用证。4月6日，李卓明按梅直方提供的地点，将上述备用信用证寄给“莎物得”的财务主管麦西华。之后，梅直方将上述备用信用证作为向“莎物得”贷款的抵押品，继续其诈骗活动。警方接到报案，迅速与国际刑警组织联系。1993年6月17日，《人民日报》在头版刊登了由中国农业银行发表的声明：“最近，发现一批以中国农业银行衡水中心支行‘国际业务部’名义开出、赵金荣签字的备用信用证，系国内外不法分子采取诈骗手段，非法使用中国农业银行衡水中心支行根本就不存在的‘国际业务部’名义开出的，所以，该全部信用证自开出之日起就是无效的。对利用上述信用证进行的一切交易活动及其产生的后果，我行一慨不承担任何责任和后果。”同日，梅直方与李卓明被我公安机关拘捕。不久，赵金荣和徐志国、赵永强也被捉拿归案。在有关部门的努力下，在国际刑警组织和国际金融机构的通力合作下，衡水农业银行被骗开的200张备用信用证，在注明的有效期内，没有发生一张资金支付的情况。虽然我们没有资金的有形损失，但信用的损失是无法估量的。这就是典型的复式骗局。
从图6中，我们看出，复式骗局已经占据欺诈银行案件的一半，得逞率占90％；简单骗局的得逞率不到50％。哪一种更危险？什么是银行的防范重点？这些数字给了我们深刻的启示。“万象皆有数”，用数字说话最有说服力。
根据以上三组图的变化，我们从中归纳出：第一，被害死角反映的是银行的内控问题；内外牵连也是内控问题；复式骗局往往也出在内控上。这些都是银行风险的原因，所以，银行安全之本在内控。这就是根据大量样本的量化分析得出的结论。
例八：公诉质量评估
评估公诉质量，以制约机制正常运作为前提，公检法依法各司其职，监督制约；公诉与判决结果一致率越高越好；罪名变更率越低越好；无罪率越低越好。这些是理论上的应然假定。
下面是某大型移民工程中，有关移民专项资金涉案的全部380起案件的调查。样本性质是全样本，不是抽样。当地检察院把这些案件起诉到法院后，无罪率是17.98％，偏高；变更率是5.34％，基于对法律的不同理解，出现了对罪名的不同认定；与起诉罪名相同的占76.69％。
接下来的问题：哪些案件更容易被法院变更、更容易被法院判决无罪？按照被告的所在单位、行业，分为“乡村镇”、“厂矿企事业”、“国土移民部门”以及“其他党政”四类，从表1中看出“厂矿企事业”无罪率最高、“其他党政”无罪率最低；“厂矿企事业”罪名变更率最高；在起诉厂矿企事业犯罪中，法院的判决与检察院起诉罪名相同的只有66.4％，也就是说有大约三分之一的案件被法院变更罪名或判处无罪。由于现在处于企业改制当中，企业主体的身份不断变化，为我们的起诉工作增加了难度。因此，检察机关在起诉“厂矿企事业”类犯罪时，案件应该做得更扎实，加大检控质量。
根据表2，我们再从被告职级看定罪结果：科级以下和处级人员的无罪率较高，科级人员的无罪率最低；科级以下和处级人员的罪名变更率大抵一致，科级人员的罪名变更率较低；判决与起诉相同的，最高也是科级人员。因此，检察机关对科级人员的起诉质量较高。
综上，提高公诉质量的途径有：准确打击犯罪；降低司法成本，有效运用司法配置；同时，还要科学管理公诉队伍。
本文根据作者于2006年12月21日在国家检察官学院第十八期晋升高级检察官资格培训班上的讲稿整理而成。
注释：
〔1〕参见白建军：《案例是法治的细胞》[J]，《法治论丛》第17卷第5期。
〔2〕参见白建军；《论法律实证分析》[J]，《中国法学》2000年第4期；《关系犯罪学》[M]，中国人民大学出版社2005年版；《罪刑均衡实证研究》[M]，法律出版社2004年版；《金融犯罪研究》[M]，法律出版社出版。