紧急行为中的刑、民关系——以日本法为例，本文主要内容关键词为：日本论文,为例论文,紧急论文,关系论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
刑法与民法的关系中有许多有价值的研究课题，紧急行为中的刑、民关系即是其中之一。本文主要以日本法上的规定为例进行分析。
一、日本刑法和民法有关紧急行为的规定
日本刑法中的紧急行为，主要规定在刑法第36条和第37条中。第36条规定的是正当防卫，该条第1款规定：对于紧迫不正的侵害，为了防卫自己或者他人的权利，不得已实施的行为，不处罚；第2款规定，超出防卫限度的行为，可以根据情节减轻或者免除处罚。第37条规定的是紧急避险，该条第1款规定：为了避免对自己或者他人生命、身体、自由以及财产上的现实危险，不得已而实施的场合，在其所造成的损害没有超过意图避免的损害的程度的场合，不处罚。但是，超过该种程度的行为，根据情节，可以减轻或者免除处罚；第2款规定对于业务上负有特别义务的人，不适用紧急避险。
日本民法中紧急行为的规定，主要见诸该法第720条。该条第1款规定：针对他人的不法行为，为了防卫自己或者第三人的权利，不得已而实施加害行为的人，不承担损害赔偿的责任。但是，被害人可以对实施不法行为的人请求损害赔偿。第2款规定：前款准用于为避免由于他人的物而引起的紧迫危险而损坏该物的场合。第1款被认为是正当防卫的规定，第2款被认为紧急避险的规定。
日本民法的上述规定，实际上是以危险来自于人的不法行为还是物区分正当防卫和紧急避险：危险来自于人的，成立正当防卫；危险来自于物的，成立紧急避险。如果危险来自于人的合法行为，在民法上既不是紧急避险，也不是正当防卫。但在日本刑法上，危险来自于他人的合法行为，则有成立紧急避险的可能性。这是日本刑法和民法关于紧急行为规定的区别之一。区别之二是，日本民法中的正当防卫可以针对不法侵害人，也可以针对第三者，而刑法中的正当防卫只能针对加害人本人。但在刑法上，如果紧急行为针对的是第三人，只能成立紧急避险。区别之三是，日本民法中的紧急避险范围比较窄，只有当危险来自于物并且当行为人损坏了该物的时候，才有成立紧急避险的余地。①
上述区别是直接根据法律规定得出的结论，仅仅是表面化的分析。紧急行为在日本刑事立法和民事立法上的不同，更深层次的是涉及到法秩序的协调性。某一行为如果在民法（或刑法）上是正当的紧急行为，而在刑法（或民法）上却是不法行为，法秩序的统一性就会遭到破坏，并会丧失其作为行为规范的机能。因此在解释论上如何调和立法上表面化的冲突，就成为法律学者研究的重要课题。为此须首先阐释刑法和民法关系的基本解释原理，并据此分析紧急行为在民法和刑法中的关系。②
二、违法一元论和违法的相对性
在日本刑、民关系的基本解释原理上，有违法一元论和违法多元论的对立。违法一元论也称违法统一论，认为某一行为在一个法领域被禁止，则不能在其他法领域被允许。推而言之，在民法上被正当化的合法行为，在刑法上也应被正当化，反之亦然。违法多元论则主张，应该允许不同法领域违法的个性差别，在某一法律领域中违法的行为，在另一法律领域可以是合法行为。③ 如有的日本学者就认为，即便在其他法领域中是侵害法益的违法行为，如果是为了保护其他正当利益，也可能阻却违法性④。
事实上，绝对的违法一元论在日本已很少有人主张，多数违法一元论都认为违法的判断虽然在整体上应当是统一的，但由于各个法律领域目的的有所不同，各自对于违法行为在质和量上的要求不同，在某种程度上也承认违法的多元性。这种立场被称为缓和的违法一元论。
同样，违法多元论也认为法秩序应有某种程度的统一，规范之间的冲突要在法秩序目的所必要的范围之内消除，应尽可能避免冲突。各个不同的法领域预定的法律效果如何相互合目的的调整，各种利益相互之间在法律上如何协调保护并尽可能最大化，在违法多元论看来也许更加重要。
现实中缓和的违法一元论和违法多元论在许多具体问题的结论上差别不大。但由于两者在法律解释中所遵循的出发点或依据终归不同，在某些问题上也会有不同的看法。如根据违法多元论，某一行为在民法上阻却违法性，在刑法上则不一定是正当行为；在民法上被禁止的行为，在刑法上也不一定具有可罚性。但是，根据缓和的违法一元论，民法上被允许的构成要件该当行为，在刑法上则必定阻却违法性；在民法上被禁止的构成要件该当行为，由于刑法目的不同于民法，在刑法上不一定可罚。
本文认为，在刑法和民法的关系中必须遵守的解释原理是：对行为违法性的判断应符合“法秩序的统一性”要求。⑤ 即，“应从这些不同的法领域不相互矛盾冲突的角度来解释法律”⑥。根据“法秩序的统一性”要求，刑法和民法虽然性质各异，但是对于社会生活中共同的行为，在合法或违法的价值判断上必须一致，唯其如此，才能发挥法律的规范功能，建立和谐统一的整体法秩序。
毋庸讳言，从法律的具体规定来看可能会出现这样的问题：某一法领域中予以否定制裁的行为，在另一法领域却是行为人必须履行的义务，或者，某一法领域中应予制裁的行为在别的法领域中任何法律效果也没有。比如，以杀人故意向他人开枪，即便子弹没有打中，刑法上也应以故意杀人的未遂犯处罚。但是民法上子弹没有打中就不发生损害赔偿责任，没有任何法律后果。虽然在刑法上故意杀人未遂也可以说是发生了危险结果，基于责任原则以及特殊预防和一般预防的要求，应当承认行为的不法，并对行为人处以刑罚。但是在民法上，由于侵权责任的目的在填补实际的损害，尽管有“危险结果”，但不是民法所要求的“实际损害结果”，故不可能有任何的法律后果。⑦ 由此可见，同一行为在民法和刑法上的法律后果迥然不同。如果说这种情况是由于法律目的不同所致的话，应该可以接受这一见解。问题的关键在于，如何在法秩序统一性的前提下对行为的性质作出合理而协调的评价。⑧
法律作为行为规范，提示的行动基准应具有统一性和无矛盾性，对于紧急行为能否正当化也应以此作为指导原理。具体而言，刑法为了实现保护法益的目的，应对国民明确行动基准，对于不可以实施的行为以及可以实施的行为，刑法与民法的规则应该是一致的⑨。在违法性阻却事由以及法益冲突或者利益纠葛的状态下，应以此作为解决问题的行动基准⑩。如果某一行为在被禁止的同时又被许可，那么，人们是否可以制止该行为，以及对手方是否可以反击，就都处于不明确的状态(11)。如果这样的话，法律不但丧失了作为行为规范的性质，也丧失了作为调整复数参与者利害关系的基准的机能。虽然一般认为民法关于不法行为的规定，以发生损害后公平分担作为其旨趣，行为规范的意义比较稀薄，但提供正确的解决问题的行动基准，是任何法律的重要机能，绝对不能忽视民法作为行为规范的性质。(12)在刑法和民法的关系中适法和违法的界限应具有统一的行动基准，这可以称为“一般的违法性”的观念。
总之，刑法和民法在紧急行为的解释论中应以“法秩序的统一性”作为指导原理，这是本文的理论前提。
三、紧急行为中的四种关系及其评价
日本刑法学者井田良先生认为紧急行为或者违法性阻却事由中，刑法和民法之间可能存在如下四种关系：（1）刑法上阻却违法性，民法上也否定损害赔偿的责任；（2）刑法上虽然阻却违法性，民法上仍然肯定损害赔偿责任；（3）刑法上虽然没有阻却违法性，民法上仍然否定损害赔偿责任；（4）刑法上没有阻却违法性，民法上也肯定损害赔偿责任。(13)
在这四种类型中，（1）和（4）本身没有任何问题。因为刑法上阻却违法的行为，在民法上也可以看作适法行为或正当行为，自然否定损害赔偿。同样，刑法上没有阻却违法的行为，作为不法行为在民法上承担损害赔偿责任也是很自然的结果。（1）和（4）两种行为在刑法和民法上获得了同样的法律评价，在文理上或规范本身上，与法秩序的统一性可以说没有任何不符。但是，（2）和（3）之下，行为的违法评价似乎存在表面上的冲突，其整合性值得研究。
先来探讨（2）中存在的问题。从日本现行法律的规定来看，（2）中的情况即刑法上阻却违法性但民法上肯定损害赔偿责任的虽然很少，但确实存在。根据日本法律的规定，民法上的紧急避险范围极为狭窄，刑法和民法的紧急避难的要件也不同，因此刑法上阻却违法性的紧急避险行为，民法上可能产生损害赔偿请求权。比如，由于自然现象发生危难的时候，行为人实施紧急避难行为，根据日本刑法第37条的规定是合法的。但是由于不符合民法第720条第2款的规定（该条规定紧急避险的来源仅限于物），故作为刑法上的紧急避险行为，仍然发生民法上的损害赔偿责任。(14) 但是，这种情况只限于自然灾害等极其特殊的情况下，并且在民法上也应该认为还是妥当的规定。因为，要求被害者一方承受损害的转嫁，代价应该是可以得到损害赔偿的保证。这是民法上公平原则的基本要求，完全合乎民法的目的。
虽然对于上述情况在刑法上承认紧急避险于法有据，在民法上承认损害赔偿责任也公平合理，但对于这种关系如何在违法性评价上予以解释说明，仍然是值得研究的问题。有一种解释是，该种行为在刑法上属于可罚的违法性阻却事由，即该行为在刑法上违法但不具有可罚的违法性，故民法上依然是违法的。日本刑法学者曾根威彦持这种看法(15)。但是如果这样解释的话，紧急避难行为仍然具有一般的违法性（只不过是欠缺可罚的违法性），因避难行为受害的一方可以对此进行正当防卫。显然这是不妥当的结论。
应该说，这种场合下所承认的民法上的损害赔偿责任，不是以不法行为作为前提，而是无过失责任。(16) 如果这样考虑的话，根据刑法的紧急避难规定阻却违法性的行为，在民法上也是适法的，从而在两个不同的法律领域中维持违法性阻却事由的共同行动基准就成其为可能。如果以这一结论作为前提的话，即便存在上述（2）中的关系，也没有违反法秩序的统一性的要求。
再来看（3）中存在的问题。从日本现行民法和现行刑法关于紧急行为的规定来看，实际上没有（3）中的情况。从理论上说，刑法上没有阻却违法性的行为在民法上却阻却违法性，并否定民法上的损害赔偿责任，有违基本的法律原理。从另一个角度来说，如果民法上法益侵害行为被正当化，损害赔偿被否定，但刑法中仍然是违法的法益侵害行为，并对此可以实施正当防卫的话，也应该说与法秩序的统一性存在极大的不合。(17)
如果对前述的故意杀人未遂进行回应的话，可以说，故意杀人未遂行为在刑法上是违法行为，在民法上也不是适法行为。由于民法的目的在于填补损害，故在没有发生实害的前提下，不发生损害赔偿请求权，仅仅如此而已。
四、紧急行为适用的法律选择及其解释
紧急行为正当化的法律适用选择，是指根据民法（或刑法）被正当化的正当防卫或者紧急避险，能否直接被刑法（或民法）作为正当化的法律依据。就日本法律的规定而言，主要是指在民法中被正当化的行为（如紧急避险），能否直接作为刑法中正当行为的法律依据。
根据日本民法第720条2款之规定，作为危险源的物引起危险的情况下，对于损害该物的法益侵害行为不负损害赔偿责任。依据是，无缘无故遭遇危难的人，理当可以通过损坏该物逃避危难。另一方面，对于物的所有者而言，自己的物导致危险事态的情况下，应负担物遭受损坏的风险。这种观点可以说是立基于正确的法政策考虑。民法上适用这一规定的行为，刑法上也应该看作是适法的行为。但是选择适用民法还是刑法，则值得探讨。也许有人认为，直接根据民法相关规定来判断某一行为在刑法上是否阻却违法性，会产生不协调的感觉，因为毕竟是两个不同的法律领域，法律目的和解释原理也有一些差别。
但是，在“法秩序的统一性”这一前提下考虑刑法上的违法性阻却的时候，法律依据存在于在哪一个法典中不是很重要。德国学说就认为这是理所当然的并将此作为一般的规则，日本刑法学者也认为，民法中的规定可以直接成为刑法中正当行为的根据。
如果民法中的规定不能直接成为刑法中正当行为的法律根据，就必须适用日本刑法第35条“依照法令行为”而被正当化的规定。即，依照民法相关规定被正当化的行为成为刑法中的“依照法令行为”。(18) 这样一来，民法有关正当行为的规定就成了刑法中正当行为的间接法律依据。权衡之下，直接引用民法的相关规定作为刑法正当行为的法律依据似乎更为合理。
在正当行为要件的确立上，刑法与民法是否可以彼此参照解释，也是值得研究的问题。在日本，对于民法中正当行为的要件，一般认为可以比照刑法的规定、参照刑法的解释来确定。毕竟，刑法对于正当行为的规定更加详细，刑法学对于正当行为的解释也更成熟。但是，民法对于正当行为的解释也不能完全从刑法那儿照搬。比如，从日本民法720条第2款的文字（即有关紧急避险的规定）表述来看，不要求法益的均衡性和补充性。(19) 但是日本刑法对于紧急避险的规定，要求法益的均衡性和补充性，这样一来就出现了刑法与民法的冲突。日本学者认为，适用民法第720条第2款处理的案件，刑法上也应作为适法的行为，这是法秩序统一性的要求。但是也认为，尽管物的所有者一方负担一定的风险是妥当的，但避难行为者为了保护轻微的财产法益，侵害重大的财产法益的场合，承认所有者一方有忍受反击的义务还是过分了。虽然民法没有对均衡性和补充性提出明确要求，也不能严格按照刑法的规定来确定，但也不是可以完全放任。(20)。按照本文的理解，日本刑法学者对于民法第720条第2款规定的紧急避险，还是参照刑法的精神作了一些限定，力图在刑法和民法之间寻求折中的解决，以实现法秩序的统一性。况且，当物的所有人有过错的时候，虽然在日本民法上成立紧急避险，但在刑法上成立正当防卫，而正当防卫对法益的均衡性和补充性并无严格的要求（只要具有社会相当性即可），实质上并没有什么差别。
此外日本刑法学者一般认为，某一行为不但在民法上而且在刑法上也阻却违法性的时候，没有必要依照民法学者对民法所作的解释来进行解释。民法的规定不是只有民法学者才能解释，刑法学者也可以按照自身的立场进行解释。(21)
比如，某一行为符合民法第720条第2款的前提下，即便该行为没有满足刑法第37条第1款的要件，刑法上也应当从刑法理论的角度解释为什么该行为阻却违法性。不能民法上该行为阻却违法，在刑法上却找不到该行为阻却违法的理由，或者仅仅以该行为在民法上阻却违法所以在刑法上也阻却违法作为理由。对于民法上成立紧急避险又不符合刑法上紧急避险条件的，刑法理论上可以认为该行为具有一般的违法性，但没有可罚的违法性，即作为可罚的违法性阻却事由处理。
五、关于自救行为
日本民法没有规定正当防卫和紧急避险之外的其他私力救济，日本刑法也同样未规定，但刑法和民法理论上都涉及这一问题，且这一问题与正当防卫等法定的紧急行为有一定的关联，故在此一并论及。
在合法权益遭受侵害的情况下，法律原则上禁止私力救济，例外地承认紧急行为阻却违法性，故许多国家法律中都只明文规定了正当防卫和紧急避险等紧急行为，并有相应条件的限定。有条件地承认某些紧急行为的合法性，主要是考虑到，在法益来不及由国家保护的紧急事态中，容许私人为了保全权利而实行私力救济具有正面利益，而且这一正面利益大于因个人实施紧急行为所带来的负面利益。特别是，在正当利益遭受侵害的情况下，如果放任侵害行为实施而不允许私力救济，也许连利益回复的机会都没有。另一方面，如果利益侵害的事态正在发生，既定的平和安定的秩序已遭到否定，承认私力救济没有很大的弊端。刑法对于正当利益正在遭受侵害的情况下，为了保全正当利益而实施的私力救济（正当防卫和紧急避难）予以明确规定，就是基于这一理由。
但是，在侵害暂时终了而侵害造成的影响仍然存在的情况下，对已经安定的现状凭实力予以积极变更的自救行为，即使不能一概否定其合法性，但其正当性尚有进一步探讨的余地。(22)
因此，合法的紧急行为特别是正当防卫，和违法的私力救济的区别就成为一个问题。这一问题的关键点是，如何区别正在进行的不正侵害行为（刑法第36条1款）和侵害终了只不过其影响仍然存在的状态。(23) 对此，日本刑法学界一般认为应与继续犯和状态犯的区别联系起来考虑。在继续犯（如非法拘禁罪）的场合下，由于急迫不正的侵害正在继续，对此进行正当防卫是法律允许的。反之，如果仅仅在状态犯（比如窃盗罪的既遂）的场合下，则不能认定有急迫不正的侵害，只能成立自救行为，并在此前提下考察有无阻却违法性的可能。
但是继续犯和状态犯的区别，如果以“构成要件该当行为是否具有持续性”作为依据的话(24)，就产生了一个问题：既然日本刑法通说认为作为侵害事实的构成要件该当行为不是正当防卫的要件（只有法益侵害以及违法才是重要的），上述前提下正当防卫的成否就不应与继续犯和状态犯的区别联系起来。比如，即便将赃物保管罪理解为继续犯(25)，物的所有者从实施赃物保管罪的犯人处将物品夺回的行为并非正当防卫，充其量只能作为自救行为阻却违法性。
看来，对于具体私力救济的适法性的判断，还得要回归利益衡量上来。比如，某人将幼儿绑架后，父亲救出孩子的行为，即便是在绑架的时间经过了数周以后，也可以说是正当防卫。但是，如果某人价值很高的手表被盗，被害人数日后从犯人处取回（以及与此相伴对犯人的加害行为），不能作为正当防卫阻却违法性，则是很明确。在上述情形当中，是否优先由公共机构来救济或者能否期待当事者等待公共机构救济，从法益的种类以及对法益的侵害或者危险程度这一点来考虑是重要的。(26)
即便为了排除现在的侵害保全正当的利益，在如下几种情况下也不能认定为正当防卫或者紧急避险：（1）为了某种程度的价值的利益的保全，没有必要承认私人的即时反击，由国家机构来救济完全可行的场合；（2）依据事后的救济被损害的利益大致可以回复的前提下，应仅限于实施事后的公共救济；（3）侵害事实化，也不可能发生进一步的法益侵害，应该寻求通过国家救济。(27) 由此看来，合法的紧急行为和违法的私力救济的界限，应该说非常具有相对性、流动性。
以上述分析为前提，可以说一般的自救行为正当化的空间很小。作为原则，侵害暂时终了以后，如果其影响仍然存在的情况下，对于已经安定的现在的状态依靠实力进行积极变更的行为，只有在相当严格要件下才能被正当化。就人身侵害而言，如果处在继续的状态下，可以认定成立正当防卫。这样看来，自救行为正当化的问题，主要与财产权利保护有关。在犯罪行为已经结束，财产法益侵害还处于继续的状态之下，如果被害法益不是很大，或者事后的救济大致能够回复被侵害的财产法益，或者事态已经安定，不会进一步恶化，应以公共机构救济作为原则。(28)
因此，作为自救行为可以阻却违法性的事例仅限于：在具体的情形之下，依靠正规的法律救济不可能保全权利，或者限于极度困难的状况。(29) 比如，债权者不知道债务者的姓名和住所，如果认识到债务者从现场离开的话事实上债权不能实现之下实行的自救行为即可以正当化。(30) 但是，自救行为可以采用的手段，限于对不法行为人实施财产侵害，或者比较轻微的人身侵害。(31)
就自救行为的刑、民关系而言，以德国民法第229条为依据(32)，德国在刑法上承认自救行为的正当化(33)。但是德国民法229条对基于自救实施的物的夺取、损坏行为，以及拘禁义务者的行为，排除抵抗的行为，只有在不能适时获得公共救济，而且不马上实施自救行为将来请求权不可能实现或者有显著困难的前提下，才能正当化。
日本刑法和民法中虽然没有关于自救行为的对应规定，但学理上一般认为自救行为在民法上和刑法上都有正当化的可能性，也有日本判例承认某些自救行为的正当性。可见，即便在立法上没有明文规定，以私力救济的基本理念和相关原理为指引，自救行为也可以作为超法规的违法性阻却事由。从日本刑法学者论及的自救行为正当化的条件来看，实际上与德国民法的规定如出一辙。看来在正当行为的解释论上，日本刑法学者也不能完全摆脱民法而构建纯粹属于刑法的正当行为理论。
注释：
① 参见［日］曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第256页。
② 在我国，正当防卫的刑、民立法冲突并不存在。我国民法通则第128条规定：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。”由于民法通则没有规定正当防卫的含义，民法学者在解释正当防卫的要件时，基本以刑法规定和刑法学者为准，正当防卫的民刑适用冲突，殊为少见。紧急避险也是如此：民法通则第129条规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情的人承担民事责任……。”对于紧急避险的含义及其条件，民法未作规定。结局与正当防卫一样，即未出现立法上的冲突，也未出现解释论上的冲突。
③ 缅甸1947年宪法、1974年宪法在我国，违法一元论可能是主流思想。以正当防卫为例，张新宝认为，“虽然刑法和民法通则有关正当防卫的规定是分别以解决行为人的刑事责任和民事责任问题的，但在一个国家的法律体系中对同一行为及其后果的规定是分别用以解决行为人的刑事责任和民事责任问题的，在一个国家的法律体系中对同一行为及其后果的规定，应当具备某些质的同一性，因此我们在讨论民法通则第128条之规定时也就有可能借鉴刑法第17条（即现行刑法第20条——引者注）的规定以及刑法学者的解释”（参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年版，第388页）。应该说这一观点在我国是很有代表性的，其他的许多民法学著作虽然没有明示这一点，但其对正当防卫和紧急避险的解释基本上照搬了刑法的规定和刑法学者的解释（可参见王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1994年版，第177-210页）。
④ 参见［日］山口厚、井田良、佐伯仁志：《理论刑法学的最前线Ⅱ》，岩波书店2006年版，第84页。
⑤ 在法的阶层构造的上，法秩序自然具有统一性。如在日本，宪法是最上位的法律，法律依照宪法制定，政府的命令、部令和地方公共团体制定的条例应当符合法律。下位法应合乎上位法，否则无效，这是基本的法律规则。问题是在同一法律位阶上的法律，如民法和刑法，虽然最终统一于保护法益的目的之下，但由于法律理念、规制技术上的差别，立法规定难免会有不一致（即冲突的表面化），对此应承认其应该具有差别还是在解释上尽可能消除其差别？毫无疑问，无论从法律作为行为规范还是裁判规范（但主要是前者）的角度，应该寻求统一性的理解。
⑥ ［日］松宫孝明：《法秩序的统一性和违法性阻却》，载《立命馆法学》1995年第238号，第75页，以及同作者《刑事立法和犯罪体系》，成文堂2003年版，第123页。
⑦ 有学者认为刑法的目的就是保护法益（参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第33页），虽然这种说法也有一定的道理，也有一定的解释论上的意义。但必须承认，保护法益是所有法律的目的，不是刑法独特的目的，民法的目的也是保护法益（可参见中华人民共和国民法通则第1条）。如果仅仅从保护法益的角度出发，很难解释为什么杀人未遂在刑法上要受处罚而在民法上却不承担责任。因此，对于刑法的特定目的，还有继续研究的必要。
⑧ 一眼看去就存在矛盾的规范，为消除这种矛盾是从规范自身出发加以否定，还是有必要以上位法为基准加以说明，还是可以从两者着眼，是解释论上的重要方法论。关于从哪一个角度来解释，还看不出其与违法一元论和违法多元论有何关系。但我认为，无论是持违法一元论还是违法多元论的现代学者，都无法容忍这种表面的矛盾，都会寻求解决的方案。
⑨ 详细内容参见［日］井田良：《所谓围绕违法二元论的考察》，载《阿部纯二先生古稀祝贺论文集·刑事法学的现代的课题》，第一法规出版社股份有限公司2004年版，第125页以下。
⑩ 参见［日］山口厚、井田良、佐伯仁志：《理论刑法学的最前线》，岩波书店2001年版，第57页以下。
(11) 但是，即便是适法行为，在具备相应条件的前提下，对其也可以实施紧急避难行为。比如，自杀不被理解为违法行为（不是违背刑法规范的行为），但是在自杀中也有值得保护的受到侵害的生命，对此不能否定，即自杀中的结果不法（结果无价值）得到承认。因此，作为紧急避难的阻止自杀行为是可能存在的。如果自杀是完全适法的行为，阻止自杀的行为就不能被认为存在正当的利益，相应地紧急避难不成立，行为具有违法性。自杀是在全体法秩序上是适法，还是只是没有刑法上的违法性（可罚的违法性），对此有争论。我认为，自杀是行为适法（并非行为无价值），因此自杀在全体法秩序上是适法的行为。但是，可以理解为自杀存在结果不法（结果无价值）。
(12) 我国民法学者张俊浩先生认为民法是调整型规范，特点在于公告权利义务模型，诱导人们实施正常行为，不实施反常行为；刑法属于保护型规范，特点在于建立制裁的规范体系，而非行为模型，只是通过威慑力量间接遏制反常行为（参见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第9页）。但笔者认为，民法的权利义务关系是开放型的，刑法规定的行为模型是封闭型的，后者对行为的诱导作用更强烈、更有效。况且，众所周知，刑法的事前防范意义比民法突出，因此刑法的行为规范的特性应该比民法浓厚。当然，诚如张先生所说，民法也确实具有行为规范的机能，这一点也不能忽视。
(13) 参见［日］山口厚、井田良、佐伯仁志：《理论刑法学的最前沿Ⅱ》，岩波书店2006年版，第52页。
(14) 日本的判例也认为， 由于发洪水，为了挽救村庄被淹灭，将县道兼用的堤防决开的情况下，即便在刑法上是作为紧急避难行为，由该行为发生的对他人的损害仍然负民法上的赔偿义务。对此参见日本大判大正3·10·2刑录20辑第1764页。
(15) 参见［日］曾根威彦：《刑法总论》，弘文堂2000年版，第126页。
(16) 对此可参见［日］井上宜裕：《紧急避难的不可罚性和有关第三者保护的考察（三·完），载《法学杂志》1998年44卷3号464页以下；［日］佐伯仁志、道垣内弘人：《刑法和民法的对话》，有斐阁2001年版，第257页。此外，根据对德国民法904条的解释，该种情况下物的被侵害一方有忍受的义务，故避险者一方的行为是合法的，在民法上如此，在刑法上也是如此。但是，基于民法上的公平原则的要求，被害者一方对避险者一方基于自身“忍受的代价”，而可以获得损害赔偿请求权。
(17) 中国台湾地区刑法学者林山田认为，不法就其程度上的差异，可分为民事不法、行政不法和刑事不法。以民事不法内涵最轻，刑事不法程度最重。由于不法有此程度上的差别，法律规范所使用的反应手段也不相同（参见林山田：《刑法通论》，台湾大学法学院1995年（自办发行），第71页）。由此可见，民事不法和刑事不法之“不法性”在程度上是层升的，某一行为在刑法上都是不法的，在民法上更不可能合法。在民法上合法的行为，也不可能是刑事不法行为。
(18) 参见［日］松宫孝明：《法秩序的统一性和违法性阻却》，载《立命馆法学》1995年第238号，128页以下。
(19) 与本条文相对应的德国民法之228条（紧急避难）也只有两点要求：（1）为了回避危险所必要；（2）与保全的法益相比没有导致过大的损害。此外，补充性也不是要件。可见民法上的紧急避险与刑法上的紧急避险的要求存在普遍的差别。
(20) 参见［日］山口厚、井田良、佐伯仁志：《理论刑法学的最前线Ⅱ》，岩波书店2006年版，第55页。
(21) 同(20)。
(22) 本来，从语义上说，私力救济和自救行为也许没有什么区别，都是指凭借私人的力量保护合法权益的行为。但是，本文所说的私力救济，是指包括正当防卫、紧急避险以及自救行为在内的所有的自我保全行为。从而，这里的自救行为，仅仅是指正当防卫和紧急避险之外的凭借私人实力实行的私力救济。
(23) 另外，时间的界限问题（比如，对在盗窃的现场从窃盗犯人处将物取回的行为达到何种程度可以作为正当防卫的补充，可参见［日］佐伯仁志、道垣内弘人：《刑法和民法的对话》，有斐阁2001年版，第223页。
(24) ［日］山口厚：《刑法总论》，有斐阁2001年版，第43页。
(25) 日本判例认为，对保管的赃物的占有开始后才知情的场合下，可以认定保管罪的成立（最决昭和50·6·12刑集29卷6号365页）。这显然是以将继续保管作为构成要件的内容来考虑的继续犯的立场。
(26) 参见［日］山口厚：《刑法总论》，有斐阁2001年版，第108页。
(27) 参见山口厚、井田良、佐伯仁志：《理论刑法学的最前线Ⅱ》，岩波书店2006年版，第58页。
(28) 作为排斥自救行为的主张，认定被告人的行为违法的日本判例，可参见日本最高裁判所昭和30·11·11刑集9卷12号2438页，最高裁判所（决定）昭和46·7·30刑集25卷5号756页，广岛高判昭和49·2·4判时740号112页，大阪高判昭和49·2·14刑月6卷2号118页等。与此相对，肯定自救行为阻却违法性的判例，有歧阜地判昭和44·11·26刑月1卷11号1075页，福冈高判昭和45·2·14高刑集23卷1号156页等。
(29) 参见［日］大塚仁：《刑法论集1》，有斐阁1976年版，第183页以下。
(30) 比如，我国台湾地区民法第151条规定“为保护自己权利，对于他人之自由或财产施以拘束、押收或毁损者，不负损害赔偿之责。但以不及受法院或其他有关机关援助，并非于其时为之，则请求权不得实行或其实行显有困难者为限。”这种行为在台湾地区被称为自助行为，台湾地区刑法中无此规定，但学理上和实务上基于法秩序统一性的必然要求，认为民法上的规定在刑法上当然得以适用。
(31) 因此，能够容许的自救行为，限于器物毁损、侵入住居、一般的暴行、拘禁等情形。
(32) 德国民法第229条的规定：“为达成自助目的，押收、破坏或者毁损他人之物，或为自助之目的，拘束有逃亡之虞的义务人，或义务人就其应容忍之义务予以抵抗，若因不能及时请求官署援助，且非及时为之，则请求权不能实行或实行有困难者，不为违法。”第230条还规定了自助的限度：“1、自助不得逾越防止危险的必要限度；2、对财产的扣押，若非实行强制执行者，即应请求保全财物的假扣押；3、对债务人的扣留，尚未释放时，应立即将债务人带往扣留所在地初级法院请求对人身保全的假拘留；4、申请扣押迟延或被驳回时，应立即返还扣押物，释放被扣留的人。”此外，德国民法还规定了其他的特别自助行为，如出租人的特别留置权。
(33) 参见Claus Roxin Strafrecht,Alkgemeiner Teil,Bd.1,4,Aufl.2006,S.802f.
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