国际司法的中国立场，本文主要内容关键词为：中国论文,司法论文,立场论文,国际论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
关于国际法对中国的重要意义、中国在国际法方面所应确立的观念、态度和所宜采取的应对措施等问题，中外学术界已经有了广泛而深入的研究。①中国对于国际司法体制的态度和立场，是其中的重要方面。本文所称的国际司法，涵盖了国际争端②的司法解决和准司法解决。③前者主要表现为国际法院及其前身常设国际法院、国际海洋法法庭、欧洲联盟法院等国际司法机构的工作；后者则包括国际仲裁、关税与贸易总协定/世界贸易组织(以下简称世贸组织)的争端解决等方式。如何看待和处理与中国相关的国际司法问题，是中国必须认真面对和妥善解决的问题。近年来，随着“菲律宾诉中国南海仲裁案”④(以下简称“南海仲裁案”)的发生，中国的国际司法立场问题引起了国内外学者的广泛讨论，这些讨论对于理清中国对国际法的观念和态度具有建设性意义，但笔者认为仍有必要从国际关系与国际法相互关联的角度，进行深入细致的研讨和分析，以期对中国应对国际司法体制有所裨益。 一、国际司法的功能和影响 国际司法在不同的时段、对于不同的主体，具有不同的作用。就中国与国际司法的关系而言，我们主要分析三个可能会引起误解的方面： (一)国际司法蕴含的政治架构与政治诉求 法律与政治密不可分。正如法理学者和政治学者早已揭示的那样，没有一个法律问题是纯粹的，所有法律问题都必然具有经济、政治、文化等背景。法律提供的规则体系、定纷止争的尺度同样具有丰富的社会内涵，而绝非纯然是概念、规范、逻辑的结合。国际法与其他所有法律一样，也具有政治意义。国际法作为调整国际社会关系的法律，也必然建基于国际社会生活的实践，不可能完全独立于国际社会生活而成为一个纯粹的体系。 国内法的政治性主要体现在立法环节，而国际法的政治性则体现在立法、适法和执法各个环节。国内司法，除了有些国家的宪法法院可能涉及国家的政治利益和政治考量之外，大多并没有特别强的政治内涵，而仅仅是普通法律主体的一般利益。国际法则显著不同，不仅在立法阶段国际关系的行为主体会将政治愿望转化成法律规范的形式，在司法阶段也体现着诸多行为主体的政治诉求和政治力量之间的对比。每一个政治实体或者一个政治集团都可能用法律的形式将其诉求包装起来，通过司法的方式要求得到承认和支持。 国际司法的目的在于给国际关系中的纷争和矛盾提供一个解决方案，国际关系的核心是政治，也就是“以权力界定的利益”，因此国际司法的政治因素毋庸置疑。从历史发展的维度看，司法解决国际争端实际上是一种政治演进的选择结果。国际关系的行为主体在争取、界定、维护政治利益的过程中往往发现，武力的方式和外交谈判的方式很难达到解决争端的预期效果。国际关系行为主体通过不断的“学习”、“试错”逐渐形成了以规则为基础的国际司法制度的构建。⑤国际法的问题也即国家在国际社会的权力和地位问题都不可避免地具有政治性，因此国际司法不可避免地显示出其争议意图和政治背景。法庭或仲裁庭在对案件的事实、法律、起因、后果等进行衡量的时候，也不可能做到政治无涉、道德无涉。翻开国际司法发展的历史，不难发现，每一个案件背后都有非常明显的政治意涵。国际司法程序经常展示出大国的利益与伦理的指向、力量的妥协与规范的推理、暂时的安排与通行的原则之间的权衡。国际司法过程是一个以法律为名义的政治博弈，以法律技术为形式的政治角力。完全忽视国际司法程序所具有的政治意涵很可能会犯理想主义的错误。 (二)国际司法引致的权利界分与责任认定 司法要为权利义务作出有效的划分，对当事各方的是非曲直做出判断，为争议作出一个相对确定的结论即对于物的归属进行分配或者对于行为的正当性和合法性给出定论。一般而言，司法机构是通过证据采纳⑥、事实认定⑦、规范适用⑧、规则解释等一系列法律过程来解决当事方的争议的，但并非所有的争端解决案件都是按照上述所有程序来进行的。在有的案件中，司法机构本身就没有给出确定的结论，如在国际法院针对联合国大会提出的“核武器咨询案”⑨中，法院就做出了无法判断是否在任何情况下使用和威胁使用核武器都符合国际法的结论。在有的案件中，司法机构作出的结论后来被国际立法所推翻，如“荷花号案”⑩所确立的被动人格管辖权后来被1958年《联合国海洋法公约》第6条所否定。在有些案件中，司法机构作出的结论受到了诸多的质疑，如国际法院针对“科索沃单方宣布独立案”(11)做出的咨询意见，受到了人们从政治立场到法律逻辑上的质疑；(12)国际法院针对“德国诉意大利的豁免权案”(13)(以下简称“豁免权案”)作出的判决也受到了很多质疑。(14)在有些案件中，司法机构作出的裁决并没有被当事国执行，如国际法院对于“科孚海峡案”(15)的判决并没有被阿尔巴尼亚履行(16)、国际法院对于“柏威夏寺案”(17)的判决也没有被泰国很好履行。(18)不过，大多数的案件都作出了裁决，并获得了舆论的认可，进入了研究者的视野，成为国际法教材和教学研究的重要内容。 有学者认为，国际关系中，用实力说话才有效果，否则均无意义。(19)这种“强权即真理、弱国无外交”的观点虽然简单，但符合经典现实主义对于国际关系的理解，对于经历过帝国主义欺凌的后发展国家而言尤其能引起共鸣。而有学者则认为，国际司法机构的裁决即有效约束国家之国际法，具有法律效力，相关国家必须遵守。(20)这种对于国际法高度重视和肯定的观点为大多国际法学者所认可。但事实上，国际法既非前者所表露的国际法虚无主义，也非后者所展示的国际法万能主义。如果各国真的都只顾自己的物质实力，就很难解释为什么各国(特别是美国那样的大国)都有大量的国际法专业人士研讨争论国际法问题、为国际法的发展和建设奔走；如果国际法真的不堪一击，也很难解释为什么争端当事国往往不是直接用利益和力量说明和解决问题而是主张自己的行为符合国际法。(21)但同时，国际法也没有理想主义者想象的那样强大，国家在实际占有一块土地(无论是海上的岛屿，还是陆地边界的庙宇)的时候，谁能仅凭一纸裁决就将其掌控的权利易手呢?因此，对于当前的国际社会及国际关系行为主体而言，国际司法裁决的约束力既非道德宣示那般弱，也非国内法那般强。 特别值得一提的是，在国家与国际法之间、国家与国际司法程序之间，始终存在着一个“熔断保护机制”。在国际司法的任何一个环节，当国际法的运行、国际司法程序的继续会危害国家的根本利益的时候，国家可以宣布终止参与国际司法程序，后续的进程不再对该国生效。此后的情况就变成了一个政治层面的问题而非纯法律问题。可见，国际司法程序并不必然真正触碰到国家的硬实力，因为国际法和国际司法体制在强大的国家权力面前仍然是软弱而渺小的。 从这个意义上讲，国际司法在权力、豁免、权利、义务的确定方面，对于当事国的实质影响也是有限的。当然，从国际社会的权利义务发展的角度看，国际司法的意义仍然非常明显：国际司法机构的事实认定、法律选择、法律推理程序将对行为主体的行为方式产生影响，甚至会促动国际社会在相关方面的立法，无论是从促进、认可裁决的角度，还是从阻碍、否定裁决的角度，都意味着权利义务的界定在司法的作用下会有所改变。 (三)国际司法带来的国际法规范的发展 比起国际司法在定纷止争方面的有限效果，其解释和发展国际法的意义更大、影响更为深远和广泛。国际法的很多原则和规则正是通过国际司法才得以确立和发展的。尽管根据《国际法院规约》第38条第1款和第59条的规定，国际司法本身并不能形成判例，但是现实并非如此。无论是国际法院、国际海洋法法庭、常设仲裁法院、世贸组织的争端解决机构，还是临时仲裁，甚至作为国际司法机构的前南特别法庭、卢旺达特别法庭(22)都在相关案件的裁判中援引先例的判词，特别是其中的说理部分，使得国际司法事实上呈现出了一种适用判例法的状态和趋势。用司法的手段代替法律解释，甚至通过司法的渠道进行立法，是司法能动主义的一个重要特征。(23)国际法院的判例法和世贸组织的判例法是这方面的突出代表。这一点也为1998年《国际刑事法院规约》所确认。例如，《国际刑事法院规约》第21条第2款规定：“本法院可以适用其以前的裁判所阐释的法律原则和规则”。在确立和发展国际法方面，国际司法的进程不仅存在着将具体的事实、争议抽象化的定性过程，也存在着将抽象地国际法原则具体化的适用过程。其中的法律解释更是国际法发展的宝贵财富。“荷花号案”确立的“法无明文禁止即为国家之权利”的原则弘扬着一种法治精神，“核武器咨询案”20年来不断引发着人们对于军备控制问题的关注和讨论。可以说，正是由于司法机构和司法人员为解决争端或者回答咨询问题所付出的卓越努力，因此国际法的应用程度、国际法律规范的清晰程度以及国际社会的法治化水平才能获得提高。 二、国际司法的选择考量因素 司法解决国际争端是和平解决国际争端的一种方式，但并不是唯一方式，而是与政治解决方式并存发挥作用的。(24)虽然迄今为止，政治方式仍然是解决国际争端的基本方式，(25)但是政治解决方式也存在着不足之处，(26)故而与司法解决方式并存，各有其意义和价值。在目前的情况下，政治解决方式与司法解决方式都不可偏废。国际争端解决的各种形式如同一份菜单，每个国家遇到争端的时候可视自身的需求和能力在菜单中进行选择。(27)选择的时候，既要考虑国家本身的实力，也要考虑国家本身要达到的目的和所追求的效果。 (一)国家的国际地位 一般来说，除了强权之外，不存在强迫国家为某种行为或者不为某种行为的法律机制，因而国家也就没有采取某种争端解决方式的强制性义务。国家采取何种争端解决方式属主权之内的事务，国际法上并没有普遍地确立国家要用司法的手段解决争端的规范，(28)即只要不违背既有的约定(实际上所有的国际法规则确立的争端解决方式都必然是国家的约定)和维护国际和平与安全的基本原则，就应该尊重国家选择国际司法解决争端与自主权。采用司法的方式解决国际争端是有前提条件的，如(1)存在事前的约定或者其他方式的合意；(2)或存在针对此案的单独协定；(3)或先前存在概括性的协定；(4)或存在某些通过解释可以被视为接受司法解决的协议；(29)(5)或存在单方接受司法方式解决争端的意思表示。(30) 国家对国际司法的态度，是一个国家根据自己的能力以及自身的预期，基于利害衡量和比较，试图达到一个平衡的理性选择。国家对争端解决方式的选择依赖于其在国际社会中的地位，也就是说，国家要按照其所处环境的综合因素如国家能力、国家之间的彼此影响和国际机制的柔性压力来考量是否将争端表面化，自身是否有能力解决争端；在选择争端解决方式的时候，也会考虑其他国家的态度、应对措施可能导致的后果；还会考虑其在国际机制之下做出的承诺，如加入世贸组织就意味着接受了其争端解决机构的运作及其作出的裁决。(31)在实践中，对于经济贸易事务采用司法或者准司法解决方式的比率比较高，当然也有例外，如2005年“中欧纺织品争端”就是通过谈判的方式解决的。从国际法院处理案件的既有经验来看，小国对大国多愿意采用司法解决方式，大国对小国多愿意采用政治解决方式；自视为较有把握的国家倾向于司法解决方式，而认为形势复杂的国家更倾向于政治解决方式。 (二)国家的利益 国际法是国际关系的规则领域、规则层面和规则进程。(32)对于一个国家而言，国际关系往往体现为外交关系，如官方外交、公共外交、民间外交。占据主导地位的官方外交又可分为会议外交、元首外交、部门外交等。外交的精髓在于服务国家利益。尽管国际法是国际社会的合意，具有广泛的利益代表性，国家利用国际法却都必然着眼于维护国家利益。(33) 国家利用国际司法的目标在于实现国家利益。从绝大多数的案件来看，国际争端的司法解决本质上不会根本影响一国的核心物质利益：国家对于争端解决的方式究竟形成何种选择，这并不是一个关乎生死存亡的大问题。尽管在绝大多数情况下，国际司法处理的都是国家的物质利益问题，也就是涉及国家的硬实力，不过由于国际社会是一个无政府社会，国际体制相对松散、相对初级化，且国际法具有非常明显的非中央化的形态，(34)因此国际法在绝大多数情况下并没有强制约束力，实为一种弱法，故即使该国参与司法程序，也不必然表明其必须履行国际司法机构做出的裁决。例如，阿尔巴尼亚对“科孚海峡案”裁决的拒绝、美国对“尼加拉瓜诉美国军事活动和准军事活动案”(35)的实体程序和裁决的拒绝即为著例。但在单方明确表示不参加争端解决的司法程序而争端解决的司法机构认为其具有管辖权的时候，不参加的行为并不妨碍司法程序的正常进行。 (三)国家的话语权和形象 如果国家改换视角，不局限于从物质利益来考虑问题，而是借鉴建构主义国际关系理论的洞见，(36)就不难发现，国际司法还有身份认同和话语交流的功能。(37)国际法作为各行为主体在国际交往中建立的一套共同术语获得了广泛的理解和认同，因此国家善于应用国际法就等于熟练地采用共同利益的概念来表达本国利益、用普遍原则来表达本国立场、用世界期待的理念来表达本国愿望。国际司法是一种以规则为背景、以规则为依据、以规则为导向的争端解决方式。这种争端解决方式与其他争端解决方式最大的区别就在于在其利用法律来解决争端。这种路径的一个最大优点就是利用了“法律”所代表的公正与善良。国际社会的主要行为主体——国家——通过历史的反复试错最终证明法律之治优于强权之治和人治，因此法治本身就具有良好的声誉。虽然国际法的效力远不如国内法的效力，但没有人会否定司法解决国际争端的积极意义和作用。 国际司法影响着国家的形象和公众的认知。如果一个国家主张和接受采用司法方式解决国际争端，那么就会借助于法律所具有的崇高声誉获得良好的形象认同。国际社会更愿意看到一个国家遵守规则、利用规则、通过规则解决争端，高度认同国际司法所蕴含的国际秩序法治化、国际关系规范化、国际事务理性化的特征，以避免使用武力和外交手段解决国际争端所可能产生的强权政治。反之，如果一个国家没有充分的理由而拒绝司法解决方式，无论其理由如何充分，无论其依据如何丰富，无论其主张如何正当，其形象都会受到损害。毕竟拒绝接受或参与国际司法程序可成为拒斥国际法的一个例证，成为影响该国国际形象的一个因素。不参与或不接受司法解决国际争端的选择不仅可能损害国家的形象、降低国家的声誉，而且可能减少国家参与国际合作的机会、增加国家生存与发展的阻力。 国际司法往往被看成一种表达机制，是与国际会议、国际立法程序同样有效地表达自身国际法关切的渠道。如果一个国家不能建立起以话语权为落脚点的解决国际争端的宏观整体战略，不能形成一个处理国际事务的宏大构思，则非常有可能对这个国家的发展道路和长远利益带来负面的影响。 三、国际司法的中国历史和现实实践 自中华人民共和国政府成立、恢复在联合国的席位以来，中国除积极参加世贸组织争端解决机制(38)以外，对于国际司法制度总体上持拒斥态度，长期保留了所有多边条约中关于将争端送交国际法院处理的条款。(39)这种态度的形成既有历史的原因，也有政治立场和利益维护的合理性。然而，在未来，我们面对国际司法显然需要更多的考量。 (一)中国对于国际法律体制的历史态度 总体而言，中国排斥国际司法制度有其历史原因。(40)从1840年的鸦片战争、1842年的《南京条约》到新中国成立以后，由于台海格局所产生的国际政治和国际法效应，强权政治、殖民主义、帝国主义在中国的记忆中挥之不去。(41)即使如此，中国也从未明确地反对过国际法，从来就不畏惧、不回避接受和参与国际法律体制；不反对利用国际组织、国际法来解决纠纷。(42)可以说，中国总体上是尊重和遵守国际法的。(43)以1919年巴黎和会为例，虽然当时的国际议事规则对中国很不利，(44)但是中国代表团的顾维钧先生还是充分利用国际法和国际伦理阐述山东半岛应当归还中国的理由和根据，并获得了各国参会代表的广泛认可和充分肯定。虽然由于大国强权，中国收回山东半岛的正义要求在大国强权的安排下被弃置不顾，山东半岛被转让给了日本，但在中国代表团拒绝签署《凡尔赛和约》以及中国国内民众强烈反对的背景下，中日终达成《解决山东悬案条约》及其附件，恢复了中国对山东的主权。(45)在1921年华盛顿会议上，中国代表针对列强在中国的一些特权问题特别是山东问题提出了一系列的国际法原则和提议，(46)在一定程度上遏制了日本侵华的势头；最后日本归还了胶州租借地、退还胶济铁路，(47)这使得中国外交所面临的局势和所处的环境有所好转。 从20世纪20年代北洋政府修订不平等条约的一系列努力(48)到20世纪40年代南京国民政府废止不平等条约的诸多举措，中国利用国际法维护自身权益、提升自身形象的努力取得了较好的效果。1927年，比利时试图在当时的常设国际法院起诉中国，认为中国废止中比之间1865年的条约违背了国际法。(49)尽管中国实质上并没有参与这一诉讼，(50)而且当时的中国国际法研究和国际法适用的整体水平并不高，中国在事实和法律上也并不占优势的局面，但仍然有人建议到常设国际法院应诉。顾维钧先生还用国际法上的情势变迁原则说明了中国废止条约的正当性。(51) 1931年“九一八事变”之后，中国政府迅即与当时的国际联盟取得联系，要求国际联盟按照1928年的《巴黎非战公约》(52)判定日本行为的非法性，并请求国际联盟采取措施停止日本对中国的侵害。尽管未能阻止日本对中国的进一步侵略，在客观上引发了日后伪满洲国的成立和全面侵华的开始，但中国在第一阶段的形象是正面的，受到了国际社会的认可。美国在20世纪40年代对中国的援助，虽然与中国高层在美国的演讲等活动有关，但也不能不说是与中国借助国际法和国际组织树立了良好的形象有关。 1950年11月，当时还没有在联合国恢复席位的中华人民共和国政府派伍修权为代表参加联合国安理会的会议，控诉美国在台湾海峡的侵略活动。(53)虽然中国的控诉在内容上还充满着政治意识形态的话语，但是积极参与联合国安理会会议的形式显示出了当时的中国作为一个刚刚独立的国家对于国际法和国际组织的信任态度。另外，在美国法院审理的涉及中国国家和国际法的案件中，中国也从未表示退缩和忽视。无论是1979-1987年间的“湖广铁路债券案”，还是2005-2007年间的“善后大借款债券案”，中国采取的都是“两手协调作业”的对策，即一方面采取政治手段通过外交交涉的方式表明中国的立场，另一方面则委派美国律师向法院提交撤销案件、驳回起诉的动议书并在开庭时做特别出庭以抗辩法院的管辖权。(54) 中国作为一个强权政治的长期受害者，从自身历史经验教训的角度也应该跳出强权政治的背景，利用更为规范、更为妥当的模式来认知和解决国际争端。 (二)中国在司法解决国际争端方面的能力与技术 20世纪中叶国家的战乱和变革阻碍和影响了中国的国际法知识体系、参与能力、人才队伍的发展，尽管这些随着高等教育的恢复发展而有所提升，参与国际司法的诉讼人才的国际法知识和诉讼能力的欠缺却仍然是我们的短板，这与我国的大国地位和长期的大国心态严重不相称。(55) 迄今为止，我国仍然严重短缺而且近期也很难培养出参与国际司法的高级诉讼人才和法律顾问。虽然国际法案例的研究水平不断提高，但远未达到融会贯通、得心应手的程度，尚未总结出能够指导我国参与和进行国际司法实践的有益经验，在准确界定国际司法作用的认识上也还有待明确。正是由于参与国际司法的知识欠缺、能力不足、队伍薄弱，我们难以信心十足地看待和应对其他国家采用司法和准司法的方式来解决国际争端，我们也更愿意用政治谈判的方式而非司法的方式解决国际争端。由于技术和能力的不足，因此要消除长期形成的对国际司法体制的偏见，增强国人对我国参与国际司法的心理适应性和兴趣还存在诸多阻碍。 (三)中国参与国际司法的风险和收益 在是否参与国际司法的考量上，政府实践部门和很多学者都关注国家利益所面对的风险。这种考虑是理性而明智的。可以将国家对一项争端所采取的对策视为一个战略，这个战略的实施一方面要分析预期收益即在可衡量的物质、有形利益方面(硬实力)的得失，另一方面也要考虑不可衡量的舆论、无形利益方面(软实力)的得失。如果只考虑硬实力得失而不考虑软实力得失，就是欠妥的。那么对于当前中国来说，哪一种更重要呢?笔者认为，战略重点应当放在国家形象的维护上。如前所述，国际司法本身给国家带来的物质影响、硬实力风险并不是最可怕的，最可怕的是不能清楚地了解和评估参与或者不参与的后果。 现在的中国所处的状态早已不同于19世纪40年代中国所处的衰落而濒于崩溃的国家状态；也不同于20世纪初中国所面临的千疮百孔、多重内忧外患的国家状态；更不同于改革开放之前的数十年中国被动或主动地孤立于诸多国际体系之外的状态。现在的中国是一个经济持续发展、影响力不断提高的世界大国。但伴随着大国地位的日益清晰，世界上出现并扩散着“中国崩溃论”、“中国责任论”、“中国霸权论”、“中国殖民论”、“中国威胁论”等“捧杀中国”的论调，形成了中国的国家形象危机。“‘国家形象’在全球化时代显得特别重要，已经成为国家利益的重要内容。”(56)美国学者雷默认为“中国目前最大的‘战略威胁’之一，在于其国家形象。中国目前最大的战略挑战都与其‘国家形象’相关”。(57)因此，中国的所有内政、外交事务的策略选择都应考虑国际舆论的压力和中国的国际形象。 早在新中国成立之初，新中国政府就确立了内促统一、外促和平的外交总目标。1949年《中国人民政治协商会议共同纲领》将外交目标界定为“为中国的独立、民主、和平、统一和富强而奋斗”；1954年《中华人民共和国宪法》将外交目标定为“在国际事务中，我国坚定不移的方针是为世界和平和人类进步的崇高目的而努力”。这些目标至今都没有改变。(58)随着时代的发展，我们正在努力将中国塑造成为一个引领世界发展、促动全球治理的世界性大国。国际社会日益重视法治，(59)中国不仅自身在全面推进法治建设，(60)也明确主张积极投入全球治理、(61)提升自己的话语权。(62)在这种大背景、大趋势下，我们更需要参与国际争端的司法解决程序，以此来提升自身的国际法水平、增强自己的软实力。中国对于国际司法的态度趋向积极，既是中国国内法治建设的理论和实践蓬勃发展形势的一种折射，也表现了中国对法律全球化的信心，体现了中国对于国际法治的支持和参与。(63)参与国际争端的司法解决是法治大国自身的能力要求，是世界法治化的环境要求，也是中国作为负责任的大国的形象要求。 四、国际司法的中国立场和对策 走向全球治理核心、要求国际事务话语权、力图讲好中国故事、表达好中国话语的21世纪中国，应当确立谨慎而积极参与国际司法的立场。既然中国的目标在于增加国际事务的话语权，那就必然要增强对于国际法律事务的参与，此种参与不仅应包括国际立法、执法、守法的参与，也包括国际司法的参与。即使目前对于“南海仲裁案”的司法程序我们可以采取不接受、不参与的态度，但从未来发展的角度看，我们要成为国际法强国，成为一个具有良好国际形象和国际声誉的大国，就必须更多地正面参与到国际司法机制中来，并为此在国际司法的参与能力上进行积极建设。无论是亡羊补牢，还是未雨绸缪，谨慎而积极地参与国际司法对于中国而言都已经非常重要。为此，非常有必要在以下几个方面大力投入参与国际司法的能力建设： (一)理论与实践并行以掌握国际司法体制 就当代中国而言，参与国际司法程序至少有以下四个方面的意义： 1.在参与中渗透观点 参与国际司法能够直接与争端对方进行论辩，明确表达我们的观点和关切，努力回应对方的立场和代表着公众和法律的法官的疑问，即时驳斥对方的错误观点和论据、对于相关的信息和观点及时反馈，这样既可以增加反应的有效程度，也可以减少场外回旋的不必要成本和负面效应(特别是场外私下接触法官或仲裁员，虽然在一定程度上可能符合中国的文化传统和习俗，但是不符合包括中国也认可的法治文化)。这比在法庭之外根据材料进行间接、滞后的反应更有说服力和影响力，而且对事实和规范的辩驳效率要高很多。 2.在参与中拓展对国际法的认知 国际法作为一种活的法律，(64)在不断的应用中得以完善和发展。只有切实地参与和亲历国际司法程序，才能对国际法的适用产生更加明确、直观、精准、深入的认知。 3.在参与中提升国际司法诉讼的能力 知识和能力都需要时间的锤炼。通过参与国际司法能够更加清晰地把握规范的内涵与解释。2001年，中国历经挫折和磨难，终于加入了世贸组织。此后，运用世贸组织具有司法特性的争端解决机制的机会越来越多，中国参与的案件既包括被申诉的案件、主动提起申诉的案件，也包括大量作为第三人参与的案件。在案件中，我们有赢有输、有得有失，但是我方政府和相关部门一直保持着一种平常的心态，并没有因为存在不利于我方的规则就将相关诉讼拒之门外，而是一步一个脚印地尝试。通过锻炼队伍、积累经验、吸取教训、不断地效仿和学习来逐渐提升自身的能力，从最开始的请外国律师参与研讨到2015年开始有自己的律师出庭参与辩论，(65)这说明我们的整体知识和能力在增强，实践训练提高了我们的国际法运用水平。(66) 4.在参与中锻炼国际司法诉讼的队伍 直接参国际司法有利于培养和造就一批真知、真懂、真会的国际诉讼人员。在队伍建设的过程中，尤其需要注重理论界与实务界的充分、深度、建设性沟通。彼此提供丰富而准确的信息和意见，达成信息共享和战略协同的机制，在彼此信任和认真敬业的工作基础上互相促进。(67)从实践领域的角度看，不能将所有的国家外交事务都视为重要机密，在信息共享方面慎之又慎；而在获取建议的时候又偏听偏信，不能做到偏听则明；作出决策的时候又贸然确定方向和选择，未能反复掂量、审慎分析。从理论研讨的角度看，宜真正将相关实践及规则做细致的收集、梳理、比较，总结出一般的规律或特点，在没有规律或特点可言的时候，通过比照筛选而列举出典型的做法，并针对不同的状况提出不同的对策选择，同时说明不同的选择可能出现的后果，在必要的时候，提出适宜采取措施方面的应对建议，这才是具有建设意义的策略研究。 (二)平战结合深入研究国际实体法和程序法 在传统上，国际法被认为是自然法在国际关系中的体现。(68)然而在操作层面，应当更多地从实证法的角度去认识国际法，国际法应当被看作一系列关于规则与程序的知识和技术的结合。国际法，无论是实体部分，还是程序部分，虽然难称精深但确实博大。国际法作为一种活的法律，覆盖了国际社会生活的方方面面，传统的领土、海洋、战争与武装冲突、外交、条约领域的法律规范随着国际法的编纂活动而不断发展，而国际人权、经济、环境、空间领域的法律规范的生成又不断拓展着国际法的疆域。虽然随着时代的发展有些规则已然退出了历史的舞台，但在界定权利义务的时候，这些退出历史舞台的规范也往往作为“时际法”而发挥作用；对那些晦暗不明的问题(如中国政府1947年在南海确立的断续线应具有的法律性质)，还需要更为广阔的认识国际法的规则及其运作。由于国际法不成体系、未能形成一个宪政格局，(69)故国际法规则与实践往往显得驳杂甚至矛盾。而在程序方面，特别是针对管辖权、法律渊源、证据与举证、临时措施、反请求、第三方参与等庭审程序，(70)内容和细节的把握相当重要。 (三)利用和创造机会力图发展和完善国际法 国际法虽然源于西方且至今仍具有很多西方主导的方面和因素，(71)但这并不意味着中国不能提出“中国话语”、利用后发优势提出“体系反思”或者“前提批判”。(72)要达此目的，就需要深入认识国际法的灵魂，即其本身的不确定性。在现实中认可国际法的不确定性，是国际法的一个进步。不仅“核武器咨询案”给出了无法确定的结果，而且“科索沃单方宣布独立案”、“豁免权案”作出的结论和所受到的批评也显示出了国际法自身的非确定性。(73)由此，尽管国际社会可能都认可一些国际关系的基本原则，如主权平等、不干涉其他国家的内外事务、禁止威胁和使用武力、和平解决争端、尊重人权、人民自决，(74)这些原则之间的内在张力却没有明确的解决方案。因而，作为一个对于现有国际法体制的内容与体系、语境与纹理尚不够熟悉的国家而言，一方面要注重利用国际法规范并未形成明确位阶、不成体系的特点，为涉及中国的国际争端找到有利的国际法“碎片”，在法律的维度上讲好中国的故事、发出中国的声音，而避免沉默所带来的弊害。另一方面，要通过利用现代的全球治理理论和中国的传统元素来发展国际法。(75)要充分认识到当前的国际法中不仅存在很多的漏洞和不足，并擅用中国文化中的和谐理念(76)来指导国际法的价值设定、议程安排和冲突化解的思路，擅用西方思想文化中的新元素如罗尔斯的“正义论”和“万民法”思想、哈贝马斯的“协商民主”理念丰富和发展国际法的内容、完善国际法的公正性、合理性，用符合现代国际关系的特征和未来发展方向的精神理念去改革和发展国际法。 五、结语 中国要成为现有国际体系的受益者和国际法治的维护者和建设者，(77)就必须全面和深入地了解现有的国际制度(当然包括国际法)，并努力建设、提升和完善国际法。虽然现行的国际法律体制是由西方主导的具有反映西方经验和规则的倾向，(78)但实践表明，只有参与国际法的建设和实施才可能对国际法的发展产生影响，在参与中熟悉国际法、在参与中影响国际法、在参与中变革国际法，在参与中完善国际法，一方面提升中国的国际影响和软实力，另一方面使国际法成为有利于中国发展的外部制度环境。 作为和平解决国际争端的一种方式，国际司法有政治目的，有法律影响，有话语效应。鉴于目前在国际社会存在着“中国威胁论”等对于中国形象认知的误解和曲解，通过司法的渠道提升中国的表达质量和话语水平，培养中国的国际法律制度应用队伍、建设中国在国际社会的引领能力，促使中国形成与其物质体量和实现民族复兴伟大梦想相匹配的文化实力。 注释： ①参见王逸舟：《中国人为什么特别需要尊重国际法》，《世界知识》2015年第21期；朱文奇：《国际法与中国的国际化》，《法学家》2008年第1期；Ming Wan,Human Rights Lawmaking in China:Domestic Politics,International Law,and International Politics,29 Human Rights Quarterly(2007)727-753; Andrew C.Mertha,Ka Zeng,Political Institutions,Resistance and China’s Harmonization with International Law,182 The China Quarterly(2005)319-337; Pitman B.Potter,China and the International Legal System:Challenges of Participation,191 The China Quarterly(China’s Legal System:New Developments,New Challenges)(2007)699-715. ②关于国际争端的发生及其与“冲突”、“情势”的区别，See Ademola Abass,International Law:Text,Cases,and Materials,Oxford University Press,2012,pp.432-435. ③伊恩·布朗利指出，从1794年英美《杰伊条约》确立由混合委员会仲裁解决逐项问题开始，特别是1872年英美之间的“阿拉巴马仲裁案”使得仲裁广为人知之后，仲裁的实践进化就成为一个与司法解决非常相近的精细程序。因此，在国际司法解决的章节里，布朗利也顺带讨论了仲裁的问题。See Ian Brownlie,Principles of Public International Law,7th ed.,Oxford University Press,2008,pp.702-704.其他将仲裁归于司法的国际法著作，See Peter Malanczuk,Akehurst’s Modern Introduction to International Law,7th ed.,Routledge,1998,p.274; Malcolm Shaw,International Law,7th ed.,Cambridge University Press,2014,p.732. ④PCA Case No.2013-19 in the Matter of an Arbitration before an Arbitral Tribunal Constituted under Annex VII to the 1982 United Nations Convention on the Law of the Sea between the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China,http://www.pca-cpa.org/shownewsa454.html?nws_id=518&pag_id=1261&ac=view,2015-12-27. ⑤从“学习”、“试错”到制度构建，是国际关系中制度自由主义的核心观点。See Ernst B.Haas,Beyond the Nation-State:Functionalism and International Organization,Stanford University Press,1964; Stephen D.Krasner,Structural Causes and Regime Consequences:Regimes as Intervening Variables,36 International Organization(1982)185-205. ⑥See Chittharanjan Felix Amerasinghe,Evidence in International Litigation,Martinus Nijhoff Publishers,2005; Michelle T.Grando,Evidence,Proof,and Fact-Finding in WTO Dispute Settlement,2009; Karim A.A.Khan,Caroline Buisman,and Chris Gosnell(eds.),Principles of Evidence in International Criminal Justice,Oxford University Press,2010. ⑦See Nancy A.Combs,Fact-Finding without Facts:The Uncertain Evidentiary Foundations of International Criminal Convictions,Cambridge University Press,2013,pp.16-20; Philip Alston and Sarah Knuckey(eds.),The Transformation of Human Rights Fact-Finding,Oxford University Press,2016,pp.49-67. ⑧其中最值得关注的是“时际法”的概念，在时间的维度上讨论相关的规范对当事国是否有约束力、某一规范在某一时间是否属于有效的法律。有关讨论参见李浩培：《论条约法上的时际法》，《武汉大学学报》(社会科学版)1983年第6期；张新军：《法律适用中的时间要素——中日东海争端关键日期和时际法问题考察》，《法学研究》2009年第4期；王可菊：《时际法与领土的取得——基于解决领土争端中的理论与实践》，《太平洋学报》2012年第5期。 ⑨See Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons,Advisory Opinion of 8 July 1996,I.C.J.Reports 1996,p.226. ⑩See Publications of the Permanent Court of International Justice,Series A.-No.70,September 7th,1927,Collection of Judgments,The Case of the S.S.“Lotus”,p.32. (11)See Accordance with International Law of the Unilateral Declaration of Independence in Respect of Kosovo,Advisory Opinion,I.C.J.Reports 2010,p.403; (12)参见何志鹏：《大国政治中的司法困境——国际法院“科索沃独立咨询意见”的思考与启示》，《法商研究》2010年第6期；傅铸：《国际法院科索沃案咨询意见玄机何在》，《光明日报》2010年7月26日。 (13)See Jurisdictional Immunities of the State(Germany v.Italy:Greece intervening),Judgment,I.C.J.Reports 2012,p.99. (14)参见郭玉军、刘元元：《国际强行法与国家豁免权的冲突及其解决——以德国诉意大利案为视角》，《河北法学》2013年第1期。 (15)See Corfu Channel Case Judgment of December 15th,1949:I.C.J.Reports 1949,p.244. (16)See Karine Bannelier,Théodore Christakis,and Sarah Heathcote(eds.),The ICJ and the Evolution of International Law:The Enduring Impact of the Corfu Channel Case,Routledge,2012,pp.16-20. (17)See Case Concerning the Temple of Preah Vihear(Cambodia v.Thailand),Merits,Judgment of 15June 1962:I.C.J.Reports 1962,p.6 (18)See Karine Bannelier,Théodore Christakis,and Sarah Heathcote(eds.),The ICJ and the Evolution of International Law:The Enduring Impact of the Corfu Channel Case,Routledge,2012,pp.16-20. (19)See Shabtai Rosenne,The Perplexities of Modern International Law,291 Recueil des Cours(2001)9,p.39. (20)See Louis Henkin,International Law:Politics and Values,Martinus Nijhoff Publishers,1995,p.4 (21)See Louis Henkin,International Law:Politics and Values,Martinus Nijhoff Publishers,1995,pp.47-50. (22)从处理事项上看，卢旺达特别法庭及后文提到的国际刑事法院这样的机构与文中所述的国际法院、国际海洋法法庭等司法机构有很大不同。前者主要追究个人的刑事责任；后者主要处理国家之间的争议。因此，前者并非处理国家间争议的场所，本文只是讨论国际刑事司法机构适用的法律时顺便提及。 (23)See Rüdiger Wolfrum and Ina G
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