对著作权法近代性的几点思考，本文主要内容关键词为：著作权法论文,近代论文,几点思考论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
今年是世界上第一部著作权法《安娜法》颁布300周年，也是我国第一部著作权法《大清著作权律》颁布100周年。对于近三十年来主要致力于规则建设、应对新技术挑战的中国知识产权界而言，这是一个暂且摆脱当下急务的逼迫、游心于远地回顾历史的难得契机。每一种法律制度都会折射出时代的精神，“法学中有很多东西如果不借助历史知识根本就无法理解”。①
就著作权法而言，“近代性(modernity)”是其重要的历史属性。所谓著作权法的近代性，指著作权法的诞生是以近代社会结构为基础的。近代的产业结构和文化观念分别从物质上和意识上为著作权的问世提供了条件。首先，近代的资本主义是著作权产生的经济基础。著作权西方的政治经济学研究表明，“在对知识产权起源的历史叙述中，资本主义和印刷媒介被强调为决定力量。”②作品自古就有，而直到18世纪左右才产生了“把作品财产化”的法律要求，乃是因为资本主义的生产方式深刻地改变了作品的性质。资本吸纳作品，使作品从非功利的怡情悦性之物转变成功利的产业要素。“实际上，印刷媒介是资本家利用的最早的发明之一。”③自此，作品上附着了产业利益，这种新利益成为法权诉求的基础。历史表明，推动《安娜法》问世的主力不是作者而是出版商，这一现象既是历史的，也是逻辑的。其次，近代的作品观是著作权的另一支柱。把作品归结于人的创造，完全是一个历史性的观念。古希腊的美学传统把作品视为“对自然的模仿”，古希腊语中几乎没有与“创造”相近的词，柏拉图和亚里士多德论述艺术活动时，所使用的词相当于英文的“make（制造）”。④而在中世纪，“创造”专属于神学范畴，只能用于指称上帝的活动。“所有这一切在近代发生了变化。众所周知，在文艺复兴时期，人们意识到了自身的独立、自由与创造。这种意识首先具体表现在他们对艺术所作的诠释上。”⑤直到18世纪前后，“作品是人之创造”的观念才开始流行。只有基于这种个人主义的近代作品观，作品的出处归于个体的人，“把作品当作私产”的著作权制度才能在理念上获得正当性。
本文拟从著作权法的近代性出发，对中国著作权制度作出三点回顾与展望。
一、中国著作权制度的进程，是中国近代化进程的组成部分
“中国古代有最早的印刷术，因何没有著作权”一直作为一个“问题”被提出。这个问题暗含了一个前提：著作权可以是“古代”的。学界常常把著作权法当作一个可能在任何时代产生的制度，在讲述著作权历史时甚至追溯到古罗马时期对剽窃的禁止。事实上，“古代外国”也没有著作权法，著作权法属于近代范畴。
技术本身不会影响法律，由技术引起的社会关系的变动才会影响法律，而在不同的产业结构中技术的作用力大不相同，谷登堡于1450年在欧洲发明活字印刷后，由于欧洲的资本主义开始兴起，技术迅速地与产业结合，使欧洲图书贸易在16世纪左右迅猛发展。“印刷术的助产婆是出版商，他们把积累的资本投资在印刷技术和手稿上，在资本主义的生产线上组织书籍贸易——这便是书籍贸易转变的基础。”⑥而毕昇在1041年左右发明的活字印刷，只是在《梦溪笔谈》中留下了记载，宋代使用的技术仍然是雕版印刷。事实上，最先采用雕版印刷的力量正是商业性的民间书坊，这也从另一面反映了产业利益在技术推广中的作用⑦。但古代商业的活跃程度远不及近代资本主义，因此不能迅速地吸收最新的技术，也不能培育出足够强大的新的利益关系。学界在讨论宋代出版禁令为何没有发展为著作权法时，往往忽略了宋代出版业的古代本质，它与近代的出版产业不可同日而语。西欧的出版业得以催生版权法，乃是经过了从15世纪到18世纪的演化，最终形成了成熟的商业运作模式与重要的社会影响力。后者不再是零星的商业，而是一个完善的产业体系，该产业的利益诉求强大到足以催生出一个新的制度。
清末著作权法的诞生，除归因于外国压力外，中国出版业的近代化转变、民族资本向出版业的投入，也是一个重要的基础。梁启超先生曾言，晚清的社会黑暗中“其放一线光明、差强人意者，惟有三事：学生日多；书局日多；报馆日多是也”。⑧19世纪80年代初，中国出现了新型的资本主义出版企业，这是中国出版业正式进入近代化阶段的重要标志。⑨《大清著作权律》的颁布不是一个孤立的事件，它是作为中国法制近代化的标志——晚清修律运动的组成部分。萨维尼曾言，“我们可以把立法视为民族史的一部分。”⑩对中国著作权制度史的研究，不能脱离中国近代化的大背景。辨明了著作权法的近代性，不难发现“中国古代有无著作权”或“中国古代因何没有著作权”都是伪问题。(11)
二、在反思中国著作权制度的滞后原因时，不要陷入“文化决定论”
在解释中国著作权制度的滞后原因时，有一种比较流行的观点：个人主义的作品观是西方文化的特点，中国文化（尤其是儒家）注重传统，推崇模仿和复古，与著作权理念相违背。这种看法忽略了作品观的历史性。如前所述，西方的作品观经历了从模仿到独创、从神创到人创的演变。古希腊人并不赞美“独创”，他们推崇的是理性的完美，一旦美的规律被找到，就应当被重复而不是被改变。传统取向是古代文化的共性，熟悉文学史的美国法学家波斯纳指出：“这种在我们看来是盗用的借用，在传统取向的社会里是一种对杰出先人表达尊重的方式。”(12)即使在独创性观念已经逐渐流行的18世纪，英国著名的诗人蒲柏还热衷于模仿古罗马的贺拉斯。
因此，应当历史性地看待西方作品观的演变，不能把近代文化等同于西方文化，而把古代文化等同于中国文化。澳大利亚学者德霍斯在《知识财产法哲学》中一方面承认“创造性”概念的历史性，认为在18世纪之前创造者的角色一直为上帝所独占，另一方面又笼统地把个人主义作品观视为“西方观念”，进而认为“西方版权法所反映的是一种尊重个人创造和个人权利的观念。这种观念，在东方找不到对应物。”(13)作品观的演变被抹杀了，似乎有一个无历史性的恒定的“西方作品观”与“东方作品观”。事实上，西欧的出版业初兴之时，仍有“不少人婉拒稿酬，严守绅士风范者尤然。”(14)晚清时期，随着社会的近代化转变，“自海通之后，闻见日新，国民思想为之一变，印刷术进步，交通机关便利，需要与供给日增，著作者不惟名誉，而兼利益……”(15)权利意识不可能脱离利益基础凭空存在，中西著作权制度同样经历了“产业利益培育权利要求”的路径。
传统取向与个体取向是“古近”之别，而非“中西”之别。“各民族的历史发展历程有其共同性或普遍性，由传统走入近代化乃是人类共同的道路。”(16)作为这一历程的构成部分，集体主义作品观向个体主义作品观的演化也是人类文化的共性，中国文化中并不存在敌视独创的天然因子。
三、正视近代文化的历史局限，协调著作权制度与文化多样性之间的关系
近代文化以主体性为基础，“强调作者与独创”是近代作品观的特征。这种作品观在肯定人的价值与个性方面无疑有着巨大的价值。但是，由于这种观念本身就是一种文化建构和人为的解释，很难接纳所有的文化模式。而且，文化建构必然是历史性的，近代理念与当代文艺实践之间也难免发生冲突。如何在保持法律制度稳定性的同时，兼顾文化的多样性与延续性，是当代著作权法不可回避的使命，尤其有两个问题特别值得思考：
1、如何尊重集体主义的创作模式？
以个体创作模式为预设的著作权制度无法容纳集体创作模式的民间文学艺术作品，如果强行地把民间文学艺术纳入到著作权模式之下，片面关注可能获取的财产利益，违背民间作品创作的集体性与自由性，可能损害文化生态。
2、如何维护创新的可持续性？
近代作品观对作者地位和独创的重视如果走向极端，可能会压制新的创作。20世纪60年代之后，在哲学、美学和法学领域对近代文化都展开了批判与反思，这一思潮被描述为“后近代(post-modern)”。后近代美学对作品的解读超越了“作品与作者关系”的狭隘视角，更注重作品本身潜藏的重塑可能与解读可能。似乎是历史的轮回，后近代美学对作品自身完美性的重视在一定程度上接近古典作品观。美学家认为，“人们对于艺术的见解，可分为两个极端，其一是完美性的艺术，其一是创造性的艺术……”(17)任何极端都可能对创造带来压抑。近代作品观对独创的极度崇拜、对模仿的过分摒弃，造成了在后创作者的心理紧张与扭曲，哈罗德·布鲁姆将其称为“影响的焦虑”(The Anxiety of Influence)。
近代作品观只是关于作品的一种看法，而不是终极真理。当然，这并不意味着我们要推翻著作权制度。著作权法虽然脱胎于近代文化，但法律概念毕竟有其独立性，特别是独立的可解释空间。波斯纳认为，“版权的效应是把对版权作品的创造性模仿置于那些作品的版权人的勉强容忍之下。”(18)“可容忍”的程度是一个法律标准，而不是个体的偏好。通过对著作人格权、合理使用等理论的调适，新的艺术实践可以得到著作权制度的关照。
中国著作权法起步的滞后，也可能成为一种历史契机，使我们有更好的机会在法律中注入新的时代精神，协调著作权法的近代性与时代的需求。其中最重要的需求，就是创造的延续与文化的多样性。当然，历史是延续的，近代文化对“人”的尊重永远是宝贵的精神遗产，当代思潮的发展，是把关注的重点从“个体的人”扩展到“群体的人”。法律提供的正义，不仅包括同一代人的正义，也应包括代际正义(intergenerational justice)。
希望再过百年，后人评说我们这一代人，能够肯定：他们，曾经思考过人类文化的未来。
注释：
①杨代雄译：《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》，第99页，法律出版社2008年。
②【美】罗纳德·V.贝蒂格：《版权文化——知识产权的政治经济学》，沈国麟、韩绍伟译，第12页，清华大学出版社2009年。
③同注2，第15页。
④周宪：《走向创造的境界》，第67页，南京大学出版社2009年。
⑤【波】瓦迪斯瓦夫·塔塔尔凯维奇：《西方六大美学观念史》，刘文潭译，第254页，上海译文出版社2006年。
⑥同注2，第15页。
⑦肖东发、于文主编：《中外出版史》，第58页，中国人民大学出版社2010年。
⑧梁启超：“敬告我同业诸君”，载《新民丛报》第17号，1902年10月3日。
⑨同注7，第106页。
⑩同住1，第105页。
(11)李琛：“关于‘中国古代因何无版权’研究的几点反思”，载《法学家》2010年第1期。
(12)【美】理查德·A.波斯纳：《法律与文学》，李国庆译，第534页，中国政法大学出版社2002年。
(13)【澳】彼得·德霍斯：《知识财产法哲学》，周林译，第72页，第26页，商务印书馆2008年。
(14)【法】费夫贺、马尔坦：《印刷书的诞生》，李鸿志译，第155页，广西师范大学出版社2006年。
(15)秦瑞玠：《著作权律释义》，载周林、李明山主编：《中国版权史研究文献》，中国方正出版社1999年。
(16)何兆武：《文化漫谈——思想的近代化及其他》，第67页，中国人民大学出版社2004年。
(17)同注5，第271页。
(18)【美】理查德·波斯纳：《论剽窃》，沈明译，第86页，北京大学出版社2010年。