中国海外投资产业转移的法律问题，本文主要内容关键词为：法律问题论文,中国论文,产业转移论文,海外投资论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
改革开放30余年来，中国经济取得了巨大的成功，已经成为世界第三经济大国和贸易大国。巨额的贸易顺差等积累的外汇储备，以及获得很大发展的中国企业开始走向世界，使得中国从一个传统的接受外国投资的主要国家开始向海外投资大国转化。中国开展海外投资很多是以跨国并购的方式进行的，但是这种跨国并购成功的主要是能源、矿产等资源领域。而真正体现出一个国家工业实力的产业海外转移则是未来中国海外投资的重要方向。因此，中国产业海外转移及其如何进行保护也成为一个亟待研究的法律问题。鉴于目前国内对此问题还没有充分进行探讨，本文试图从国际投资法的角度就企业国际化经营与中国企业产业海外转移、中国产业海外转移的法律形式、中国产业海外转移的环境和社会责任法律问题、关于中国产业海外转移的法律对策等方面展开论述，以便为中国企业以及中国政府决策等提供有益的意见。
一、中国已经进入产业海外转移时代
产业海外转移是企业国际化经营的必然结果。企业国际化经营是指企业为了寻求更大的市场、寻找更好的资源、追逐更高的利润，而突破一个国家的界限，在两个或两个以上的国家从事生产、销售、服务等活动。①这是在经营全球化环境下企业做大做强的必然发展趋势和战略性选择。经济全球化导致全球范围产业分工重新配置，一个有全球志向的企业就要在其中找到和占据自己的位置。为了经营合理化，这样的企业必须突破国内市场，对其各种资源进行跨越国境配置，实现产业结构的升级，从而实现成本和利润的最佳组合。如果大量企业都进行这种合理化选择和竞争，就会形成国际产业的大转移。世界经济史上发生过几次产业大转移。而发生在东亚地区的国际产业转移是从日本向“亚洲四小龙”，以及再进一步向新兴工业化国家或地区的转移。在这里，产业移出国和产业移入国之间存在着产业级差梯度，产业从生产和技术的高梯度区域向低梯度区域转移，即产业转移是从产业高位国家向产业低位国家转移，使得后者成功地实现了产业的升级和经济成功。这样的产业转移主要动因在于作为产业移出国的发达国家制造业成本不断上升和市场的国际性扩张的需求，而作为产业移入国的发展中国家具有劳动力、土地和税收等成本上的优势和发展中的广大市场。这就为发展中国家实现经济的飞跃式发展提供了难得的机遇。一旦这些国家获得了成功，地价成本、劳动成本、环境代价也同时增加，国内市场被大量生产出来的产品饱和，多年积聚的产能开始过剩，并形成本国过剩资本。这些资本就会走出去，实现产业的海外转移。
国际分工按照产品和零部件的不同技术含量进行。技能含量高的商品和附加值高的部件由发达国家完成，而发展中国家承担低附加值的初级零部件生产或加工组装。②到了20世纪90年代，中国成为国际产业大转移的目的国，形成国际分工链条中不可缺少的一环。中国通过承接国际产业转移逐步实现了产业的升级。特别是21世纪开始的承接高端产业转移，大大提高了中国产业的水准。这成为中国产业海外转移的经济基础。中国经济发展没有一定实力，没有实现一定的规模效应，并且在国际经济分工中占有一定的级差位置，就不可能发生产业海外转移现象。
中国东部沿海地区经济高速发展，产业结构的调整、优化和升级成为必然要求，也出现了原材料、劳动力生产成本上升现象，土地供应和使用、环境保护、劳动条件等要求也趋严，形成了产业转移的内在压力。中国经济长期高速增长，使得人民生活水平得到大幅度提高，农村剩余劳动力逐渐减少，“刘易斯拐点”③时期加速到来，因而中国的劳动工资，尤其是沿海地区的农民工工资在2002年以后开始大幅上升。加上2005年开始的人民币升值，国内生产成本已经大幅提高，并且预计还将快速上涨。很多劳动密集型生产活动在中国已经不具有成本优势，这些企业也已经开始具有向外转移生产能力和寻求技术升级的需求。④产业转移的主要去向有两个：一个是向中国内地中西部等经济发展相对落后、但是生产成本相对低廉地区转移；另一个便是向海外转移。
中国产业向海外转移具有更好的条件：首先，中国已经拥有很多较高的产业级差梯度产业，向相对较低的产业级差梯度国家转移产业具有客观基础，能够为中国企业和海外承接国带来双赢的效果。第二，由于世界各国经济发展差距非常大，所以中国产业向海外转移能够有更大的选择余地，并且通过这种选择能够获得更大的级差效应。但是中国产业的海外转移也具有更大的风险，这是因为中国产业海外转移的移入国和中国的法律制度有所不同，要承担更大的法律风险。
中国现在已经建成了几乎包括所有制造业行业在内的制造业体系，而不是放弃某些产业，重点优先发展某些产业。改革开放以来的30余年实践，中国的产业是一步一步地从低级产业到中级产业，再向高级产业冲击，并且一旦在国际产业链中占据了位置就牢牢不放，成为一个除了少数高端产业外门类齐全的巨大的产业体，拥有完整的原材料能源工业、装备工业、消费品工业、国防科技工业、电子信息产业等组成的门类齐全的工业体系和丰富的配套链条。中国这样一个综合性巨大产业体的出现，使得世界上很多发展中国家的产业多多少少和中国重叠。与中国的规模效应、综合配套效应和低成本效应相比，其他国家很难和中国产品相竞争。从中国最近十几年积聚的巨大贸易顺差中就可以看出这样的趋势。于是，随着中国加入WTO以及中国接受WTO关于专门针对中国产品实行的贸易救济措施后，很多国家通过对中国产品滥用贸易救济措施，事实上推行贸易保护主义，来限制中国产品的进入，这也成了中国制造业向海外转移的动因。中国企业可以通过直接向一些国家转移产业，通过现地生产实现产品的本地化和企业跨国化，从而实现企业发展和不断盈利的目的。
根据《中国企业国际化战略报告2007蓝皮书》，中国现在已经进入到产业大规模海外转移阶段。⑤并且随着金融危机的爆发，中国企业受打击较小，并且拥有相对充裕的资金，因此在“引进来”和“走出去”两者之中，“走出去”实现产业海外转移的趋势越来越明显。这样，世界上产业海外转移史上一个比较奇特现象在中国发生。即作为一个发展中国家史无前例地出现了大规模的产业海外转移。中国既是一个国际产业转移的承接国，也是一个大规模的产业海外移出国。产业同时大规模地移入和移出相互置换现象在历史上是没有先例的。一方面，中国仍然作为全球性的第五次产业转移的主要承接国，接受来自发达国家的产业转移；另一方面，中国企业自身也开始了大规模的海外创业转移。
作为一个产业海外转移的承接国，所产生的国际投资法问题基本上等同于发展中国家类型，即在保障国家经济安全的前提下，出台各种外资优惠政策和法律制度。但是对于中国产业的海外转移，却面临很多对中国和中国企业来说都是从未经历的新问题。中国以往产业国际转移承接国的角色发生变化，那些产业移入国都拥有类似中国为监管对华投资所制定的法律制度和政策措施，同样可以被用来对付中国企业。而且并非所有的产业移入国都实行中国那样的外资优惠政策。而在投资的国家安全审查以及接受产业转移承接国的法律监管方面都大同小异。中国作为发展中国家，在贸易和发展问题上一直享受着发展中国家的优惠待遇。但是一旦中国变身为实行产业海外转移的海外投资大国，不但会使中国发展中国家的身份和待遇产生模糊，中国以往享有的作为发展中国家的优惠待遇还能否持续还是一个疑问。
在国际经济法中的国际投资和国际贸易两大领域，国际投资领域本来就不存在发展中国家身份上的优惠待遇的制度。因为发展中国家以往都是作为产业转移承接国而非产业移出国参与国际产业转移的。至于一些发展中国家为了吸收外资而实行的外资优惠政策，并不是一个国际性的法律制度，而是各国根据自己国家的国情而制定的国内法制度。因此，中国企业在产业海外转移中不可能当然地享受优惠待遇。现实情况是：只要没有受到歧视，对于在国际产业转移和海外投资的新手中国企业来说已经是求之不得了。
二、中国企业海外产业转移的法律形式
中国产业海外转移目前采取了以下几种形式：
第一，为扩大海外市场而设立海外子公司，或者海外市场地建厂。中国企业改革开放以来实行出口主导战略，通过出口扩大海外市场。中国加入WTO以后进一步利用WTO多边贸易体制下各国市场开放的有利条件，大举向海外市场进军。但是由于《中国入世议定书》中关于反倾销调查中的非市场经济待遇条款和针对中国产品的特别保障措施条款规定，中国产品受到大量的贸易救济措施的打击。作为一种针对中国产品贸易保护主义的对策，中国一些企业在占据海外市场面临贸易救济措施的危险时，采取了直接在海外市场所在国直接投资办厂，将零部件放到该国现地生产加工，其成品直接投放东道国市场的策略。通过这种方式，实际上使得中国产品本地化。从法律上看，这样的中国企业子公司已成为东道国现地本国公司，其产品也成为东道国本国产品。比如中国电子厂家长虹电器股份有限公司在印度尼西亚、澳大利亚、捷克、韩国等国设厂；美的电器在越南设厂等等。而中国的纺织业则已经出现了行业性海外设厂趋势。为了应对针对中国纺织品发动的特殊保障措施，商务部2004年5月19日专门印发了《在亚洲地区开展纺织服装加工贸易类投资国别指导目录》。该目录详细针对不同国家的相关产业进行了推荐。重点推荐投资对象国巴基斯坦、尼泊尔、泰国、越南、柬埔寨、土耳其。比如对巴基斯坦推荐投资行业为：“纺织业的高支纱和增加混纺比例项目、纺织品深加工项目；关于服装制造业指导利用当地丰富的布匹和服装原材料，进行机织和针织服装、丝绸服装、衬衣、休闲装、运动装等的生产和加工；关于关联行业的纺织机械制造、纺织染化料、服装辅配料、刺绣、印染和后整理环节。”再比如越南，商务部目录指出，可以在该国兴建集纺纱、编织和成品制作于一体的综合性纺织厂；也可设立出口型服装加工厂，成衣加工所需原辅料由中国进口，产品可以向第三国出口；还可以利用越南政府提供的优惠政策，设立服装原辅料生产厂。⑥
第二，促进产能转移和经济结构的战略性调整的投资。我国制造业经过30余年外向“打拼”已经具备相当市场规模和具有了一定的技术水平。虽然技术和知识产权上与发达国家相比还有较大的差距，但是从世界范围来看，中国的制造业已经是一个门类齐全、规模巨大的行业，许多产品生产量已经是世界第一，并出现了产能的巨大过剩。中国企业为了获得合理化经营效果，就有必要将过剩的产能转移到海外。与其在一个国家范围内互相厮杀，两败俱伤，倒不如走出国门，另辟天地。一个国家经济发展水平提升的场合，必然会发生经济结构的调整。不同的经济行业和经济部门的技术含量、附加值、管理水平等要求各不相同。经济规律也决定了经济进步必然伴随着低技术含量、低附加值和劳动密集等产业向高技术含量、高附加值以及技术和知识产权密集型等产业的升级。前者逐渐淡出，面临被淘汰的命运，成为“夕阳产业”。如果这些夕阳产业向海外转移，不仅能够盘活该产业发展所积累起来的技术和经验，还可以让面临淘汰的设备等在海外得到新生。作为在国际产业链中总体上处于中游地位的中国制造业，其经济结构的战略性调整中可以将其低端而面临淘汰的产业向处于下游位置的国家转移。中国的纺织服装业、日用消费品制造业、家电制造业等都具备这样的向海外实行战略转移的条件。日本的发展历程就是这种产业转移的典型。日本在20世纪50年代和60年代初期在国际产业分工链中的地位和现在的中国相仿。但是在60年代后半期，日本开始了产业升级，到了70年代开始向海外大规模转移制造业生产线。中国的改革开放正好和日本产业海外转移的时期相吻合，于是中国成为日本产业转移的重要目标国。这一过程持续了20余年，以至于日本很多产业的基干部分都在中国和一些东南亚国家，而日本本土则保持高端产品的生产和产品研发。⑦现在这一过程也已经从中国开始了。中国产业转移的方向是东南亚和一些非洲国家。
第三，中国企业跨国公司化，形成原材料调配、初级加工、深加工、组装和总装、市场营销等全球性基地网络。这是中国在进入21世纪以来出现的现象。通过企业实施国际化经营战略，企业建立了国际销售网络。形成这样的跨国公司后，所伴随的海外投资就不仅仅是投资建厂这种生产性质了，还包括投资到包括物流、销售等行业的服务业。中国企业进入世界500强的数量越来越多，2009年，中国内地一共有34家企业成为世界500强企业，数量仅次于美国、日本和英国，居世界第四。而中国石化作为中国企业首次进入世界500强前10名。⑧而且中国企业成为巨大的跨国公司的现象还有继续扩大的趋势。2009年度，有50家中国企业进入世界最大225家国际承包商行列⑨，而中国中铁位列全球第二⑩。中海油成为印度尼西亚最大的海上石油生产者之一。(11)海尔、联想、华为、中兴、TCL、海信、万向等研发能力强、拥有自主知识产权和核心技术的高端产业领域的制造企业，在国际化经营中逐步形成了国际品牌。中国对外投资还带动设备、半成品和其他材料出口，据世界银行统计，这些部分仅2000年到2004年就达到750亿美元。2004年，中国企业的海外子公司的销售收入已经达到1487亿美元。(12)
第四，中国企业国际化的升级。一般的中国企业国际化之路并非开始于开展海外投资，而是开始于产品出口。当产品出口达到一定规模的时候，一些有实力和海外战略的中国企业就开始绕开出口代理和进出口合同方式，直接在产品销售地国家现地建立销售据点。这样，就开始把企业国际化从国际贸易领域转向国际投资领域了。因为在现地建立销售网点，实际上是属于国际服务贸易中的商业存在。这种销售网点属于走向国际化的中国企业的海外分支机构，法律上采取常设机构的方式。再进一步就可能在现地建立加工企业，或者委托加工，贴牌生产等。这时就有必要建立东道国现地公司，实现公司本地化。这就是国际直接投资了。一般说来，企业国际化进程的最高阶段是在海外设立研发中心，直接在投资东道国开发适合现地消费习惯的产品，并且在投资地建立地区总部，统括散布在投资东道国或者临近国家的海外子公司的经营业务。当国际化战略的实施成为中国企业的一个流行的普遍现象，特别是蔓延到了普通的中小企业的时候，中国企业、产品和品牌在世界上的地位也就确立起来了。
三、中国企业海外产业转移的环境和社会责任法律问题
国际投资和环境法律问题是国际投资法领域的一个重大问题。在产业海外转移过程中，有可能出现环境法律问题。发达国家和地区在早期的工业化过程中曾经造成了严重的环境污染。但是在发生了若干公害事件后，环境法制逐渐完善起来，相继制定了严厉的环境保护法律制度和严格的环境保护标准。它们的执行极大地改善了发达国家的环境，但是却因为对环境改善和满足环境标准要求而进行的资本投入，提高了生产成本，降低了产品的竞争力。如果企业无法承受环境保护成本，产业向海外转移成为一个办法。
规避环境法规，向海外转移相关产业在20世纪90年代以来已经非常普遍。其存在的基础是发达国家和发展中国家的环境规制的差异。对于发展中国家来说，环境和发展的关系是一个必须面对的矛盾。发展中国家由于经济和社会发展水平较低，有限的资金和社会资源是用来解决温饱等生存问题还是为后代留下一个优美的环境问题上，往往会选择前者。即使接受外来投资，发展经济也是同样的结果。这就导致发展中国家的环境法制不完善，环境保护标准比较宽松。这一点对于发达国家淘汰和转移污染行业来说是一个机会。这就出现了发达国家向发展中国家转移污染产业的普遍现象，也揭开了发达国家环境保护理念上的伪善面纱。还有很多发达国家的跨国公司干脆就将工业废弃物装上船，直接运往某些发展中国家倾倒或者处理，即直接出口污染。更为危险的是放射性废物、具有化学活性或毒性、爆炸性、腐蚀性或其他对动植物和环境有害特征的危险废物，在严格的环境保护法下处理成本及其高昂。跨国公司为了减少成本和提高利润率，向发展中国家直接出口。虽然《关于控制危险废物越境转移巴塞尔公约》对危险废物的越境转移有严格的规定。但是很多发展中国家并非该公约的缔约国，所以就成为由于贪图蝇头小利接受危险废物越境转移的受害国。
因此，跨国公司主导的很多向发展中国家进行的产业转移实际上是规避法律的污染转移。这种转移随着发展中国家环境保护意识的提高会引起新的法律问题。事实上，发展中国家在经济发展到一定程度后也必然要从GDP至上主义转为环境保护优先的方针，其环境保护法相关制度和环境保护标准也逐渐完善起来。
温室气体排放也是产业海外转移和环境关系中的一个新的法律问题。《京都议定书》规定了2005年到2007年，以及2008年到2012年两个阶段的温室气体排放配额交易。主要是关于天然气、石油和煤炭等产生温室气体的能源排放量按国别分配，其剩余部分可以进行国际交易。芝加哥气候交易所(CCX)是全球第一家资源减排碳交易市场，是《京都议定书》体制以外的碳交易市场。所有这些，都为跨国公司提供了一个购买碳排放量的途径，使得其国际投资活动能够突破环境法律障碍。
中国是一个农业大国，也是世界上人口最多的国家。目前中国虽然可以保障粮食等自给，但是农业贸易规模越来越大。一旦遇到天灾或者政治经济等突发事件，中国有可能陷入粮食危机和其他农产品供给困难。为此，中国企业近年开始向海外转移，通过取得土地使用权展开海外农业。2008年7月，中国政府放松境外农业投资限制，中国最大的粮油食品公司中粮集团有限公司购得美国最大的猪肉加工商Smithfield Foods Inc.5%股权。(13)中国农业企业已经认真探讨到南美、非洲、欧洲等地进行农业投资的可行性，包括对北美国家加拿大、墨西哥；大洋洲的澳大利亚、新西兰；南美国家巴拿马、巴西、阿根廷、智利、秘鲁；非洲国家安哥拉、南非、纳米比亚、津巴布韦、赞比亚；欧洲国家法国、罗马尼亚、丹麦、德国、波兰等国的投资政策和法律、国情与社会问题、农业投资优惠政策和风险等。
事实上，与中国具有共同需求的其他东亚国家也已经走出了这一步了。日本为了确保以种植大豆、玉米为核心的海外农业用地，除了民间企业三井物产、伊藤忠等已经投资海外农业外，已经作为国家战略推动到东欧、南美和中亚地区获得农业用地展开海外农业生产。韩国则以大宇物流为先导，政府为后盾推行了大胆计划，要把马达加斯加改造为本国的粮仓。大宇物流租赁了相当于半个比利时的130万公顷的农地，投资20亿美元，用以种植粮食作物并将收获的粮食运回韩国。韩国政府的长远目标是：从马达加斯加进口玉米满足韩国将来50%的需求，并且用30万公顷种植棕榈树。尽管该计划也可以给马达加斯加提供7万个工作机会，但是仍然引发了马达加斯加政局的震动，导致原政府倒台。最后大宇集团和马达加斯加新政府不得不搁置这一计划。(14)
中国在环境污染转移的国际投资中长期以来一直是受害国。虽然中国也是一个非常重视环境保护的国家，但是受经济社会发展水平所限，在世界环境保护等级序列中并没有取得较高的位置。所以，中国作为国际产业转移的接受国，仍然从若干发达国家那里接受了一些不够发达国家排污标准的产业。发达国家看好中国劳动力成本低、能源价格低、环境管理松弛的现状，将高耗能、高污染的制造业向中国转移，形成中国出口货物中高耗能、高污染产品迅速增加。现在，中国在科学发展观的指导下，已经开始着手解决环境污染问题。其结果是，发达国家进一步向中国转嫁污染的情况会有所好转。但是，另一方面，中国的环境规制的强化又会增加中国企业的生产成本，削弱中国产品的竞争力。这样，一些中国企业便自然会作出产业海外转移的选择。
现在西方国家开始实行所谓“建立低碳社会”，对于中国产业的海外转移肯定会产生很大的负面影响。本来本轮国际产业大转移到中国的一个很大原因就是西方国家实际上在向中国输出污染，以利于他们建立低碳社会。而中国出现了相反的行动，肯定不受西方国家的欢迎，因为它们继续向中国转移污染已经变得越来越困难了。但是，另一方面，中国擅长的很多产业部门向西方国家转移的路也变得不容易了。这样，中国的产业海外转移方向主要面向发展中国家。但是在地球环境问题成为全球共同注目的课题的今天，即使是发展中国家，一个负责的政府也不会容许向其投资环境污染较大的项目。这就给中国的企业提出了向海外实行产业转移中应该承担更大的环境保护社会责任的要求。否则，在投资东道国市民意识和环境意识觉醒和一些海外环境保护团体的挑动下，是容易在投资东道国激发排外和环境保护极端行为的。
随着中国产业海外转移的进行，中国的一大批大型企业实行“走出去”战略，积极投资海外而跨国化，成为了中国的跨国公司。这样，跨国公司再也不是西方国家和西方资本的专利。按照目前的发展势头，中国企业跨国化将会在中国产业海外转移过程中大大加速，未来十年中，将会有一些中国跨国公司巨无霸出现在世界上，与西方国家的跨国公司相互角逐。但是，新登场的中国跨国公司也面临着各种考验，其中最大的考验就是社会责任。
西方跨国公司的成长经历了一个曲折的道路。资本主义唯利是图的本质使得很多西方跨国公司是以负面形象走向世界的。在投资东道国强行搬迁，在海外开设血汗工厂，只顾经济开发而破坏环境，利用转移定价等不正当手法偷逃税款，剥夺当地企业生存机会，勾结黑社会，向当地政府官员行贿，甚至形成势力集团干涉内政，影响经济决策，策动暗杀、政变等，都是在当时一些跨国公司行动的选择范围内。这些跨国公司的所作所为毒化了国际投资环境，恶化了发达国家与发展中国家之间合作的基础，加深了国家之间的矛盾。而西方国家政府则以保护海外投资为名也为这些不良企业提供各种法律保护。
当西方国家和发展中国家、投资东道国当地企业以及民间都深受其害，甚至已经危害到跨国公司自身利益的时候，西方国家及其跨国公司开始意识到必须改变现状，改变跨国公司的形象。于是OECD国家制定了一份跨国公司自律性的文件：《OECD跨国公司行动指针》(The OECD Guidelines for Multinational Enterprises)，提出了跨国公司应该遵循的行为准则和社会责任。该文件没有法律约束力，但是为OECD跨国公司自觉遵守。因为它们谁也不想重蹈覆辙，回到当年与投资东道国紧张对峙的时代。而且随着当代跨国公司财力的进一步提高和社会进步，现在的OECD跨国公司有能力、有意愿贯彻这一指针。
中国不是OECD的成员，当然没有义务遵守OECD的规则。但是《OECD跨国公司行动指针》本身就不是具有正式法律效力的法律文件，所以如果中国的跨国公司也获得国际认同，就有必要参考这部指针。要成为世界级大企业毕竟不只是经济动物。它必须要有企业道德、企业形象和企业的社会贡献。在这方面，跨国企业道德在投资东道国是很容易转化为法律问题的。因此，中国企业海外转移，在投资东道国有必要以更高的标准要求自己。总的目标是在投资东道国尊重人权，进行可持续性发展。具体有以下几个方面：
第一，情报公开责任。跨国公司公开关于公司营业成果、所有权等重要事项，要确立关于社会、环境、风险的报告及其报告的标准。
第二，劳工法律责任。关于劳资关系和雇佣，规定要反对童工、强制劳动、歧视，并且要就职工代表进行诚实而富有建设性的交涉。
第三，环境法律责任。跨国公司要强化环境保护，企业活动要注意对健康和安全的影响。要加强环境管理体系，预防对环境产生重大损害的后果。
第四，反对贪污贿赂。要从受贿和行贿两方面防止对公务人员和民间的腐蚀。
第五，消费者保护。跨国公司和消费者交易时要公平，遵从市场营销和商业宣传惯例，保护消费者隐私，采取一切适当措施确保所提供产品和服务的安全和品质。
第六，普及推广科学技术。跨国公司要促进普及推广在投资东道国从事的科学研究和产品开发活动的成果，并将这些成果为提高投资东道国的技术革新能力作出贡献。
第七，依法纳税。跨国公司要尊重投资东道国的税法规定和税法精神，应该与东道国税务当局积极合作。(15)
一般认为这些都是国际认可的跨国公司行为准则，虽然对企业没有拘束力，但是政府应该促进其遵守和有效实施，以便在跨国公司、工会组织、投资东道国政府以及社会全体之间加强信赖，防止产生误解，相互对于对方的行动具有可预见性。这些准则还推荐非OECD成员国家也认可，并且受到企业团体、劳动团体以及若干环境保护、消费者保护等非政府国际组织的广泛认可。有关跨国公司如没有遵守这些准则，将受到通报。
由此可见，跨国公司在海外并非为所欲为。这些被发达国家跨国公司公认的国际准则也是为了投资东道国利益而换位思考的成果。中国企业要走出去，成为真正合格的跨国公司，还必须要在这方面加以修炼。
四、中国企业海外经营的法律对策
海外产业转移的中国企业的中国背景和国有企业背景容易遭遇到一些非商业原因引起的麻烦。为了回避这些麻烦，可以采取子公司化和子公司独立经营等法律对策，并且有必要完善和运用中国与他国的双边投资保护协定体系。
第一，海外分支机构应该子公司化。子公司化就是现地化。企业的国际化经营第一步是产品经销，然后才是现地办厂，从经营成本和公司管理上可以有分公司模式、合资公司模式和子公司模式等可以选择。分公司模式下母公司企业直接管理海外部门，纳税、债权债务和法律责任都是由母公司直接承担。在中国的公司如作为母公司，虽然可能在运营成本和管理的直接性方面有一定的优势，但是母公司容易被卷入海外的商业纠纷中，而且中国母公司的地域因素还容易被政治化，成为现地经济民族主义攻击的目标。合资公司模式下现地资本和中国公司都作为合资方成立独立公司，与中国母公司的法律上的联系则主要是红利的分配。合资公司能够保持其经营的独立性，并且现地合资方对处理当地各种纠纷和麻烦有一定的优势，但是中国母公司企业的经营意图是否能够得到充分贯彻有不确定性。子公司模式则可以避免上述两种模式的缺点，其法律上的独立性和本地化能够让中国母公司企业与子公司在纳税、债权债务以及法律责任上分离，因而可以减少或避免各种法律风险。所以，全资子公司应该是中国企业海外创业转移最理想的模式。
第二，子公司经营完全独立化。跨国公司的子公司虽然在民商法上是独立的，但是由于现代跨国公司与其子公司之间存在着人事、经营、管理等方面千丝万缕的联系，所以很难做到子公司真正独立。在子公司缺乏真正独立性的场合，如果海外子公司遇到重大的债务纠纷或者破产清算等事态，根据“揭开公司面纱”的理论和实践做法，有可能会导致现地子公司所在国的立法权、司法权和行政权波及母公司，导致母公司与子公司的连锁反应。特别是中国的母公司更要强调海外子公司现地化和独立性。子公司应该充分融入现地社会，在用人、产品设计、生产销售等方面都要尽量同化于现地社会。当然，所谓完全独立也不能否认母子公司的关系。
第三，海外子公司必须独立具备投资东道国法律对策的能力。子公司完全独立也意味着要有自己的现地法律顾问团队。即使母公司有法律对策，但是由于现地的法律制度和传统不同，仍然不能充分对应现地子公司的法律问题。母公司的法务只能在投资立项、建立海外子公司之际发挥作用。此外，还有以下法律事项需要现地法律顾问解决：首先，投资东道国的投资措施是否符合该国对WTO的TRIMS的规定，有无不当的投资措施妨碍正当的投资准入。如果有则可以由母公司所在国提出与投资东道国交涉。交涉未果可以诉诸WTO争端解决机制。其次，是否与东道国国家安全等强行法规则相冲突。一般在大型投资中会遭遇到国家安全审查，比如美国的埃克森－弗洛里奥条款的相关规定。再次，确定投资建立子公司的法律形式，理顺母子公司的关系。子公司建立之后则其法务应该基本上自己处理。最后，知识产权问题的处理。一些法务事项则主要和母公司共同处理，包括：应对反倾销规避调查；在最惠国待遇以及FTA等优惠税率适用时的原产地规则对应；母子公司的竞争关系以及反垄断法的适用对应；母子公司之间在国际税法问题上的价格转移问题的处理；子公司破产清算等事项的处理。子公司运营后更多的法律事务则要自己处理，包括：对子公司现地各种法律规制的对应；其产品获得子公司现地的原产地证书和标志；对于产品的担保和产品责任的承担及其对应；子公司的企业情报根据当地法律必须公开的对应；环境保护关联问题的法律对应；劳工法律问题的对应。子公司的所有这些对应都要求子公司必须要具备充分的法律应对能力。
第四，完善和灵活运用双边投资保护协定体系。从中国与他国签订的双边投资协定状况来看，20世纪80年代和90年代初期的对象主要是发达国家。而中国自身则定位于发展中国家，其双边投资协定也具有鲜明的发达国家与发展中国家之间双边投资协定(BIT)的特征。它主要体现在两个方面：其一是满足发达国家方面投资安全要求，对于国际投资实行充分保护。这样对于作为发展中国家的中国来说，某种程度上限制了其对国际投资实行规制乃至国有化和征收的权力，但是为了能够吸收国际投资，属于不得已之举。(16)其二是保留一般发展中国家对于国际投资拥有经济主权的基本立场。(17)但是在中国成为海外投资大国的今天，这类规定已经有必要进行调整。首先，可以利用BIT对投资东道国投资规制进行约束。在保护中国海外投资方面，则是缔约他方国家有义务采取法律措施维护BIT的效力。因此，中国企业在有BIT的国家进行投资，是能够获得超过在无BIT的投资东道国投资的待遇和法律保护。投资对象国如果是在中国的BIT缔约国名单中，就可以在立项和谈判时查明相关的BIT条款，了解中国的投资企业能够获得哪些法律保护和法律救济。其次，可以利用BIT针对中国海外投资提请外交保护。中国企业在BIT他方必须首先采取东道国国内法律救济。如果未能得到救济，就可以提请中国驻外使领馆实行外交保护。一旦发动外交保护，中国在海外投资就从企业行为转变为国与国之间的外交问题了。最后，可以利用BIT提请国际司法或国际仲裁介入。如果东道国拒绝了中国政府的外交保护，还可以诉诸国际司法或国际仲裁。目前虽然没有司法性的国际投资争端解决机制，但是也有若干现存的国际投资争端解决机制可以利用。现在中国与多个国家签订的BIT里都已经有了ICSID条款。有的规定可以提交到ICSID，有的规定必须提交ICSID，并且越来越倾向于诉诸ICSID解决争端了。这就是说，中国与他国的这类BIT实际上是为ICSID管辖权提供法律依据。以往，中国与他国的BIT这种规定是对中国政府自己的约束。但是现在则更加有利于中国企业保护海外投资。
注释：
①MBA智库百科，载http://awiki.mbalib.com:8888/wiki/Special:Search?search=%E5%9B%BD%E9%99%85%E5%8C%96%E7%BB%8F%E8%90%A5。
②洪振挺：《迎接国际产业转移加强产业合作提高中国产业竞争力》，载全球品牌网http://www.globrand.com/2009/204505.shtml，2009年3月25日。
③发展经济学概念，指在工业化过程中，随着农村富余劳动力向非农产业的逐步转移，农村富余劳动力逐渐减少，最后再也没有富余劳动力了。
④姚枝仲：《对外投资步伐加快遭质疑或需更为谨慎》，《国际经济评论》2009年第5-6期。
⑤中国企业国际化战略课题专家委员会：《中国企业国际化战略报告2007蓝皮书》，载中国发展门户网http://cn.chinagate.cn/reports/2007-11/21/content_9268281.htm，2007年11月21日。
⑥商务部关于印发《在亚洲地区开展纺织服装加工贸易类投资国别指导目录》的通知，载吉林省商务厅对外投资和经济合作处网站http://www.jldofcom.gov.cn/df_site/news.jsp?info_id=1047，2005年1月7日。
⑦胡鞍钢：《日本正经历产业升级不是产业空洞化》，《经济参考报》2003年1月22日。
⑧《2009年世界500强中国上榜公司名单》，载中国新闻网http://www.chinanews.com.cn/cj/cj-gncj/news/2009/07-09/1767075.shtml，2009年7月9日。
⑨《2009年度ENR225强评选结果出炉：我国内地50家企业入选ENR全球最大225家国际承包商》，载中国对外承包工程商会承包劳务频道http://chinca.mofcom.gov.cn/aarticle/xuehuidongtai/200909/20090906504076.html，2009年10月1日。
⑩《中国中铁位列2009全球最大承包商第二位》，载中国中铁股份有限公司网站http://www.crec.cn/cn/nnews/200992553539719.html，2009年9月2日。
(11)载中国海洋石油总公司网站http://www.cnooc.com.cn/index.php?id=118。
(12)中国企业国际化战略报告课题组：《中国企业国际化战略报告2007蓝皮书》，载新浪财经http://finance.sina.com.cn/chanjing/b/20071115/09384176717.shtml，2007年11月15日。
(13)《史无前例的浪潮：中国企业投资海外》，载新闻稿在线http://www.prexpress.cn/News/200810081124063898.htm，2008年10月9日。
(14)《马达加斯加新领导人开始“履新”》，载新华网http://news.xinhuanet.com/world/2009-03/20/content_11036597.htm，2009年3月20日。
(15)OECD Guidelines for Multinational Enterprises,from Wikipedia,at http://en.wikipedia.org/wiki/OECD_Guidelines_for_Multinational_Enterprises.
(16)比如1984年《中国和加拿大投资保险协议》为例，第1条规定所谓政治风险包括：“战争或导致投资者财产损失的任何其他非常政治风险；政府或其代理机构征用、没收或剥夺任何财产的使用或其代理机构采取任何其他行动而剥夺了投资者在投资中或与投资相关的任何权利；政府或其代理机构在中华人民共和国境内采取任何行动而禁止或限制任何货币或财产转移出境。”
(17)比如在1982年《中国和瑞典关于相互保护投资的协定》中第3条规定：“缔约任何一方对缔约另一方投资者在其境内的投资，只有为了公共利益，按照适当的法律程序，并给予补偿，方可实行征收或国有化，或采取任何类似的其他措施。补偿的目的，应使该投资处于未被征收或国有化相同的财政地位。征收或国有化不应是歧视性的。补偿不应无故迟延，而且应是可兑换的，并可在缔约国领土间自由转移。”
标签：产业转移论文; 海外投资论文; 环境经济论文; 企业经济论文; 法律论文; 企业环境论文; 环境保护论文; 投资论文; 发展中国家论文; 经济学论文; 发达国家论文;