对交叉要约成立合同的质疑，本文主要内容关键词为：合同论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
所谓交叉要约，是指订约当事人采取非直接对话方式，相互不约而同地向对方发出内容相同的要约。关于交叉要约的效力，我国台湾学者多认为其可成立合同。（注：史尚宽著：《债法总论》，台湾1954年版，第29页； 王伯琦著：《民法债编总论》，台湾1962年版，第23页）大陆学界主流观点亦认为，在交叉要约情形下，双方既已有相同的意思表示，从鼓励交易的需要出发，法律可推定双方已经作出了承诺，因而合同视为成立，成立时间以后一要约到达为准。（注：王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，第302页；王利明、崔建远著：《合同法新论》，中国政法大学出版社1996年版，第179页）惟笔者认为，对于交叉要约， 能否概然在法律上推定其成立合同，并且此种做法对交易是否绝对有利，不无疑问。
一、关于交叉要约情形中的“合意”
德国著名学者萨维尼指出：“契约之本质，在于意思之合致。”（注：胡长清著：《中国民法债编总论》，商务印书馆1934 年版，第16页）此乃欧陆法学界的通行观点。我国《民法通则》第85 条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。”这一规定表明，我国立法亦确认合同本质上是一种协议，是双方意思表示一致的产物。
合意是合同成立的基础，而导致合意的产生则是双方协商。我国《经济合同法》第9 条规定：“当事人双方依法就经济合同的主要条款经过协商一致，合同就成立。”“协商一致”是合同成立的法定前提，亦即合同的成立，须经过要约与承诺两个阶段。要约是当事人一方以缔结合同为目的，向对方当事人所做的意思表示，承诺则是受要约人同意接受要约人的全部条件的缔结合同的意思表示。（注：王家福主编：《民法债权》，第280、297页）双方经过要约与承诺的协商过程达成合意，成立合同。正如日本学者北川善太郎所言，“合同是从合同当事人的交涉开始，由合同要约和对此的承诺达成一致而成立”。（注：北川善太郎：“中国的合同法与模范合同法”，载《外国法学》，1987年第3期）
而在交叉要约情形中，因当事人双方各自的要约皆出于一己独立的意思而作出，其在要约时，对对方的意思表示毫无了解，完全处于未知状态，双方要约内容的一致，纯属偶然契合，若遽而将任何一方要约认定为针对对方要约所作的承诺，实有悖承诺本意。既无承诺，仅有作为单方意思表示的要约，难谓双方经过协商而达成合意，也就不能认定合同成立。退而言之，依照推定交叉要约双方互为承诺的观点，在两要约送达时间存在先后的情况下，既认为存在两个承诺，又确定只以后一被推定的承诺到达为合同成立时界，也难自圆其说。故此，认定交叉要约成立合同，首先即于逻辑不合。
英美法系对于交叉要约效力的看法， 曾形成一个著名的判例， 即Tinn V.Hoffman and Co.一案。（注：杨桢著：《英美契约法论》，北京大学出版社1997年版，第45页）案中被告于1871年11月28日致函原告，愿向其出售800吨生铁，每吨69先令， 并表示可以同一价格再向原告出售若干吨。同一天，原告亦致函被告，愿以每吨69先令的价格向其购买生铁800吨，并愿以略低于69先令的价格再向被告购买若干吨。双方要约于途中交错分别到达对方。原告主张合同成立，因为无论如何，双方之间有一相同的意思表示而达成合意，即以69先令每吨的价格买卖生铁800吨。法官最终以5∶2多数判决合同不成立， 理由是：一方发出要约时既不知对方亦为要约，则此方之要约即不能视为向对方要约所作的承诺。
二、交叉要约成立合同与要约撤回权的冲突
前文已述，交叉要约欠缺协商而推定双方达成合意，失之牵强。舍此不论，认定交叉要约成立合同，亦将与要约撤销权产生冲突。
要约撤销权，是指要约人对自己发出的要约，在其生效后，被受要约人承诺前，有权自行宣告撤销。要约撤销后，要约人和受要约人均不受原要约的约束。
对于生效要约能否撤销，尽管两大法系认识存在分歧，但承认要约人在一定条件下享有撤销权，却是目前各国立法的趋势。因为在现代商业社会，商品交换的范围和频率日益扩大，市场情况瞬息万变，要约人在发出要约时，受主客观条件的限制，难免会有考虑不周的地方，要约出现这样那样的缺陷，虽然要约人仍可在要约生效前将其撤回，但可得撤回的期限毕竟短暂，不足救济。而一旦缺陷要约被相对人承诺，不仅对要约人不利，往往也会损及承诺人甚或善意第三人，并为日后纠纷种下根由，不利于交易安全和经济秩序的稳定。为此，《联合国国际货物销售公约》第16条规定，除特别情况外，在未订立合同前，如果撤销通知于受要约人发出接受通知之前送达受要约人，要约得予撤销。我国是该《公约》签字国，此一观点当视为接受。
故此，一般情况下，要约人发出要约之后，仍有一个考虑与选择期间。或者因为情势变更，或者发出的要约要素不健全，或者认为对受要约人选择不当，即使已错过要约撤回期，要约人仍可通过行使撤销权摆脱不良要约的束缚，避免遭受更大损失（因撤销要约给对方造成的，应予必要赔偿）。（注：吴礼洪：《要约撤销权初探》，《政治与法律》1994年第4期）而在交叉要约成立合同情形中， 要约人的境遇却大有不同。试分析如下：
1.A、B相互以同一方式发出内容相同的要约，两要约同时到达对方。此乃交叉要约的典型状态。依交叉要约成立合同的观点，此时即便没有发生独立意义的承诺行为，合同亦已成立，任何一方当事人都不再享有要约撤销权。相较于通常订立合同时经由要约到承诺的协商，合同成立时间提前。不难看出，此一提前在相当程度上出于当事人意料之外。自收到对方要约时起，各方不仅丧失要约撤销权，对所受之要约，亦将无从拒绝，从而使要约生效对合同的成立产生绝对效力，当事人无从更改。
2.A以快件向B发出要约的同时，B亦以平信向A发出内容一致的要约。当A之要约已送达B，而B之要约尚在途中，A对B之要约即属未知， 此时尚不足推定双方互有承诺，A仍可因情势之变或出于其他考虑在B之要约送达前将己方要约撤销，而B之要约一旦到达A，将即被推定为标志合同成立的对A要约的承诺，无可悔改。此间B实际上从一开始即注定将会受到未知中的A要约行为的拘束而丧失本应享有的要约撤销权， 难谓公允。
3.在2例中，设若A果然发函撤销己方要约，而在该函送达B 的同时，B之要约亦到达A，此时究竟是承认A之撤销函有效， 还是认定合同已成立？若概然认定此属交叉要约成立合同，则显然违悖A的意思， 况且A之要约撤销权的行使难谓不当，如此对A未免达于苛刻。
由此可知，在上述情形下，认定交叉要约成立合同，则必然限制当事人要约撤销权的行使，使当事人不仅要对己方行为负责，更要受到尚处未知之中的他方意思表示的限制，从而在一定程度上损害了交易主体意思自治和自救权利，就此方面而言，认定交叉要约成立合同的观点也有失妥当。
三、交叉要约成立合同之效益辨
学者多认为，确认交叉要约成立合同的效力，有利于鼓励交易，促进效率。笔者认为，这只是看到了问题的一面，而忽视了另一面。诚然，交叉要约中没有当事人双方之间的反复协商，不存在独立的承诺阶段，要约一经到达双方当事人，即认为合同成立，从而节约了合同订立的时间，在此意义上，增进了效率。但这种效率的增进只是表面的，并不必然产生效益，它缺乏稳定的根基，且理论色彩重于现实意义。理由如下：
其一，在交叉要约情形中，因缺乏当事人协商的前提，故要约内容的一致性要求相当严格。根据我国《经济合同法》第9条， 合同成立的一般条件是当事人就合同的“主要条款”协商一致。而对于交叉要约情形，学者一般认为，其成立合同的前提之一，是双方意思表示在内容上完全一致。（注：王利明、崔建远著：《合同法新论》，第179页）在市场交易日益复杂化的今天，规定要约内容必须完全一致，实际发生可能性很小，因而在此前提下认定交叉要约成立合同，并无现实意义。
其二，在交叉要约情形中，双方未经协商，作为合同成立前提的合意，乃由推定产生，并不当然排除日后任何一方当事人根据具体变化了的情况而作出相反的决定。并且，交叉要约成立合同在一定程度上限制了当事人意思自治和自救能力，使得当事人不能根据实际情况的变化通过要约撤销权的行使迅速摆脱不良要约的拘束，而只能坐待两种结果的发生：一是在合同成立之后当事人再积极寻求他径解除合同。因解除合同与撤销要约存在本质区别，前者比后者要复杂、繁难得多，这徒然耗时费力，并增加了不必要的支出；二是在合同未得解除时，产生大量消极毁约行为和履行不能，从而增加合同纠纷，给当事人造成更大的损失。
据此足见，认定交叉要约成立合同，虽表面上似可收到节约交易时间、增加交易量的功效，实则缺乏现实意义，且其间隐含众多不安全因素，易于造成合同争议，徒增隐性交易成本不利于交易安全和社会经济秩序的稳定，可谓弊多利少。
四、结论
综上所述，笔者认为，认定交叉要约成立合同，不仅有悖合同之合意，且易造成对当事人意见的自治和自救权利的限制，从而蓄增隐患，难谓有利，甚且有害。随着现代交易内容与形式的复杂化，慎重订立合同，强调当事人双方之间的合意十分必要。尤其是在区际或国际贸易中，当事人常常要求在要约与承诺达成初步协议之外，另以最后确认书作为合同成立要件，这反映了经贸往来对交易安全的要求。
我国目前正处于经济转轨之际，经济法制有待完善，市场机制也不健全，社会经济秩序欠缺稳定。认定交叉要约成立合同无疑会使相关经济主体之间的权利义务关系愈趋复杂与不明确，导致更多经济纠纷，从而给原本欠稳定的社会经济秩序更添滋扰。并且，笔者认为，交叉要约成立合同所追求的增进交易的目的，并非舍此不能达到。现代通讯科技高度发达，信息交流简捷方便，在交叉要约场合，本着诚实信用原则，任何一方当事人完全可用更快捷的方式向对方发出承诺，合同成立时间以第一个承诺到达对方为准，这样既不会枉费时机，也有利于确定双方权利义务，保障交易安全。对承诺无须通知的要约情形，当事人更可以意思实现直接着手履行合同。因而，认定交叉要约成立合同的必要性，尤值怀疑。