关于改善部分“罪刑关系”的立法建议，本文主要内容关键词为：关系论文,建议论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
【中图分类号】D924
【文献标识码】A
【文章编号】1673-2391(2006)01-0005-10
刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这一条文包括两个方面的含义：一方面是指法定刑的轻重应当与犯罪分子所犯罪行相适应；另一方面是指宣告刑的轻重应当与犯罪分子所承担的刑事责任相适应。前者属于立法上的配刑问题，后者属于司法中的量刑问题。两者相互联系、相互依存和相互制约，共同组成我国刑罚公正适用的基本原则，即“罪责刑”相适应原则。在这个原则中，法定刑与罪行相均衡是量刑公正的前提条件，如果法定刑配置不当，再好的量刑方法也不能保障量刑公正的实现。笔者在现行刑法的框架下，曾对实现量刑公正的具体操作方法作过研究，尚未涉及法定刑与罪行配置是否均衡的问题。其实，统览现行刑法规定的全部“罪刑关系”，不难发现不少“罪刑关系”存在不妥当之处。为了从前提上保障量刑公正，特撰此文讨论部分“罪刑关系”的改善问题，以期达到抛砖引玉的目的。
本文所说的“罪刑关系”，主要是指法定刑与罪行的匹配是否均衡，以及相关罪刑单位之间是否协调的问题。鉴于刑法学界对罪名、罪行、犯罪构成、法定刑和罪刑单位等刑法范畴，存在不同的观点，因此，在讨论具体问题之前，特就这些概念进行如下简要界定。
所谓罪行，是指依照我国刑法规定，具有特定犯罪构成且配置相应法定刑的行为模式，或者符合特定犯罪构成起码要求因而适用一定法定刑的现实行为。前者是规范上的个罪，亦称抽象罪行；后者是现实中的个罪，亦称具体罪行。所谓法定刑，是指立法者为特定犯罪构成类型所配置的、表现为绝对确定的刑种或者相对确定的刑种与刑期幅度相结合的刑罚档次。“如果所犯罪行的刑罚，分别规定有几条或几款时，即以其罪行应当适用的条或款作为‘法定刑’；如果是同一条文中，有几个量刑幅度时，即以其罪行应当适用的量刑幅度作为‘法定刑’；如果只有单一的量刑幅度，即以此为‘法定刑’”[1]。
犯罪构成是罪行的法律表达方式，两者具有不可分割的联系。不同的罪行具有其称谓不同、内容特定、形式各异或者数量不等的若干构成要件，从而表现为形形色色的态样。每个罪行都有与众不同的犯罪构成，正如世界上没有两片完全相同的树叶一样，在我国刑法中根本不存在构成要件的名称、数量、内容或者形式完全相同的两种犯罪构成。根据构成要件的名称、数量、内容或者形式不同，人们能将罪与非罪、此罪与彼罪严格地区别开来。法定刑是罪行轻重的法律表达方式，根据立法者为各种罪行所配置的法定刑，人们不但能够找到一个“由一系列越轨行为构成的”罪行阶梯，而且还能找到“一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯。”有了“这种精确的普遍的犯罪与刑罚的阶梯”，我们就有了一把衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。[2] 罪行与法定刑具有不可分割的联系。一个罪行配置一种相应的法定刑是我国刑法关于个罪的立法模式。罪行与法定刑的统一，在理论上称为罪刑单位。罪刑单位既是罪刑关系的浓缩，也是同一罪名涵纳罪行单复的标志。
截至2005年2月28日全国人大常委会颁布《刑法修正案(五)》为止，我国刑法共计规定了426个罪名，涵纳826种罪行(构成类型)，分别配置了轻重不等的37种法定刑(刑罚阶梯)。在现行刑法规定的全部罪名中，有129个罪名只有一个罪刑单位，这类罪名称为单一的或者独立的构成类型；有297个罪名分别下辖2～4个轻重不等的罪刑单位①，这类罪名称为集合的构成类型，共计涵纳697种罪行。在集合构成类型的罪名中，具有“通常危害程度”的是基本的犯罪构成，可称为该罪的基本罪，与此相对的是派生的加重构成或者减轻构成，视其数量多寡分别称为该罪的重罪、更重罪、最重罪或者轻罪、更轻罪。少数罪名既有派生的重罪又有派生的轻罪。[3] 在现行刑法规定的37种法定刑档次中，有些法定刑配置给一种罪行，有些配置给几种罪行，有些配置给十几种罪行，有些配置给几十种或者上百种罪行，由此可以看出某些“法定刑”不具有普遍性。[4]
笔者通过深入的考察，已经将现行刑法规定的826种罪行与法定刑的配置情况全部梳理出来，从中发现不少罪名的“罪刑单位”设置和法定刑配置不尽合理，需要加以改善。现择其要者分述如下，谨供立法机关在将来修订刑法时参考。
一、修订(个人)走私普通货物、物品罪“罪刑关系”的立法建议
个人走私普通货物、物品罪是由刑法第153条规定的，这种立法模式是现行刑法关于个罪立法的两个特例之一②，显得很不规范。原文如下：
第一百五十三条 走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)走私货物、物品偷逃应缴税额在五十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产；情节特别严重的，依照本法第一百五十一条第四款的规定处罚。(笔者注：即“处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”)
(二)走私货物、物品偷逃应缴税额在十五万元以上不满五十万元的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
(三)走私货物、物品偷逃应缴税额在五万元以上不满十五万元的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。
对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。
(一)个人“走私普通货物、物品罪”现行立法存在的问题
对于刑法第153条第1款规定之“罪刑单位”存在着两种不同的理解：一种理解是，本罪具有五个“罪刑单位”，另一种理解是，本罪下辖三个“罪刑单位”。由于立法上的瑕疵，无论哪种理解都存在一些问题。图示如下：(参见示意图1和示意图2)
从示意图1和示意图2中可以看出，刑法第153条第1款存在五个问题：(1)如果将本款规定理解为下辖五个罪刑单位，那么第一项前段规定之法定刑与第二项后段规定之法定刑是完全重合的，既然两者在法定刑配置上完全一样，就说明它们的社会危害程度是相同，因而也就没有必要分别设置为两个罪刑单位，这表明本条款缺乏严谨性。(2)如果将本罪理解为下辖三个罪刑单位(示意图2)，那么第二项规定之罪的法定刑便成了“处三年以上有期徒刑或者无期徒刑”，其幅度之宽泛在现行刑法中是独一无二，这不仅不具有普遍性，而且扩大了法官的自由裁量范围，这是立法上的忌讳。(3)本款对各罪状的规定属于经济犯罪的具体数额犯。③ 在市场经济条件下，经济犯罪数额的社会危害性程度，通常与经济社会发展程度和人民生活水平提高成反比，因而经济犯罪的具体数额需要根据一定时期的物价涨跌有所调整，但是刑法具有相对的稳定性，不可能频繁加以修改，因此具体数额犯的立法模式存在着一定弊端，其科学性远不如抽象数额犯。(4)单位犯刑法第151条和第152条规定的各种走私罪，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员均按个人犯罪的规定处罚；而单位犯本罪的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员则另外规定相对较轻的法定刑，即最重只能判处十年以上有期徒刑，但是个人犯本罪的，最高却可以判处无期徒刑或者死刑，两者在处刑上过于悬殊，显得不够协调，对于后者来说也是不公正的。(5)本款第一项后段和第二项后段关于“情节特别严重的”规定，究竟是定罪情节还是量刑情节，界限模糊不清，在司法实践中容易产生歧义：如果理解为定罪情节，那么本罪就由四个或者五个罪刑单位集合而成(示意图1)；如果理解为量刑情节，那么本罪就由三个罪刑单位集合而成(示意图2)，其弊端不仅在于为量刑情节配置“法定刑”违背立法常理，而且还在于其重罪法定刑与更重罪法定刑过度重合交叉，这也是立法的败笔。总之，尽管将本罪理解为三个罪刑单位也存在一些问题，但是相对地说这种理解优于第一种理解。
(二)修订个人“走私普通货物、物品罪”的立法建议
鉴于刑法第153条第1款存在上述五个问题，所以，建议模仿刑法第205条的立法模式，对刑法第153条作如下修改：
第一百五十三条 走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品，偷逃应缴税款数额不大或者情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金；偷逃应缴税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金；偷逃应缴税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十五年以上有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产；偷逃应缴税款数额特别巨大，情节特别严重，给国家利益造成特别重大损失的，处十五年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。
对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。
对于上述立法建议第1款各段规定的抽象犯罪数额，建议最高人民法院根据我国现阶段经济发展状况，将“数额不大”解释为“在5万元以上不满15万元的”，将“数额较大”解释为“在15万元以上不满50万元的”，将“数额巨大”解释为“在50万元以上不满100万元的”，将“数额特别巨大”解释为“在100万元以上的”；同时对各段规定中的“情节较轻”、“情节严重”和“情节特别严重”等概括性定罪情节，也应作出相应的具体解释。修订后的个人走私普通货物、物品罪下辖四个“罪刑单位”，图示如下：(请参见示意图3)
上述立法建议具有四个优点：(1)取消了个人犯本罪可以适用死刑的规定，符合多数学者关于非暴力犯罪废除死刑的呼吁，顺应了经济犯罪不适用死刑的世界刑法改革潮流，同时有利于引渡逃往境外的特大犯罪分子。(2)在立法中将具体数额犯改成抽象数额犯，并通过司法解释调整不同时期和不同地区的具体犯罪数额，符合中国社会转型时期经济不断发展变化和各地区发展不平衡的国情，具有一定现实性、客观性、灵活性和公正性。(3)取消了“处三年以上有期徒刑或者无期徒刑”这种幅度宽泛的法定刑档次，增加了一个罪刑单位，明确将个人犯本罪划分为基本罪、重罪、更重罪和轻罪4个危害程度不同的构成类型并配置相对较窄的4种法定刑，避免了不同档次法定刑相互交叉重合的弊端，克服了配刑上的随意性和特殊性，有利于我国刑罚阶梯的改善和优化，使刑法分则关于个罪的立法更加规范化。(4)单位犯本罪对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员另外规定轻于个人犯罪的法定刑是必要的，但是两者不可差别太大，本条款立法建议降低了个人犯本罪的法定刑配置，使两者的法定刑配置趋于平衡协调，更好地体现了立法公正性。
二、修订贪污罪、受贿罪“罪刑关系”的立法建议
刑法第382条第1款和第386条关于贪污、受贿罪的规定，是现行刑法立法的另一个特例，原文如下：
第三百八十三条 对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
(二)个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
(三)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
(四)个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
第三百八十六条 对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
上述条款关于贪污罪、受贿罪“罪刑单位”的规定，存在着两种不同的理解：一种是将这两个罪名理解为下辖七个罪行单位；另一种是将这两个罪名理解为涵纳四个罪行单位。无论作出何种理解，都存在着这样那样的问题。分析如下：
(一)将本罪理解为下辖“七个罪刑单位”存在的问题
如果将贪污罪、贿赂罪理解为下辖七个罪行单位，那么这种理解则存在如下三个问题：(1)本条第一项前段规定之罪理应重于第二项后段规定之罪，然而前者“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”——配置相对较轻的法定刑，而后者却“处无期徒刑”——配置相对较重的法定刑，这种重罪配轻型和轻罪配重刑的规定，显然违反了罪刑均衡原则。(2)第二项前段规定之罪理应重于第三项后段规定之罪，然而前者的法定刑为“处五年以上有期徒刑”，后者的法定刑为“处七年以上十年以下有期徒刑”，从下限看前者轻于后者，从上限看前者重于后者，从整体看后者全部包容在前者之中，这种法定刑配置不仅背离了罪刑均衡原则，而且罪刑关系倒置，带有严重的主观随意性。(3)法定刑是罪行轻重的法律表达方式，一个国家的法定刑体系(刑罚阶梯)应当能够从宏观上将各种罪行的轻重严格区分开来，这涉及到量刑中的若干重要问题，比如量刑情节从宽处罚功能的选择，犯罪未完成形态的存在范围、能否对犯罪分子附加剥夺政治权利等等。关于重罪与轻罪的区分问题，我国刑法学界“一般认为应以法定最低刑为三年以上有期徒刑为划分标准，较为适当。即凡是刑法规定最低刑为三年以上有期徒刑的，都属于较重罪，反之，则属于较轻罪。”[5] 但是，在现行刑法规定的法定刑模式中，却有三种法定刑跨越了区分重罪与轻罪的界限④，这是法定刑设计不规范的表现。如果将刑法第382条第1款理解为具有七个罪行单位，那么不可避免地出现了“处一年以上七年以下有期徒刑”这种法定刑，由于其幅度都跨越了重罪与轻重的分界线，从而使配置这种法定刑的罪行难以归类。⑤ 基于上述三点理由，将贪污罪、受贿罪理解为下辖七个罪刑单位显然难以成立，图示如下：(参见示意图4)
(二)将本罪理解为下辖“四个罪刑单位”存在的问题
如果将贪污、贿赂罪理解为下辖四个罪行单位，同样存在着问题：(1)刑法第383条第1款为四项罪行所配置的各档法定刑重合交叉部分过大。其中，第一项规定之罪的法定刑与第二项规定之罪的法定刑，整整重合了“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”；第二项规定之罪的法定刑与第三项规定之罪的法定刑，整整重合了“五年有期徒刑”；第一项规定之法定最低刑与第三项规定之法定最高刑是相互衔接的，完全包容了第二项规定之法定刑；第三项规定之法定刑与第四项规定的法定刑交叉重合了后者的2/3。在现行刑法中，只有9个集合构成类型的罪名存在法定刑重合交叉的情形，但是其他罪名的各档法定刑都不像本罪这样重合交叉过大，这不能不说是立法上的又一败笔。(2)出现了“处五年以上有期徒刑或者无期徒刑”和“处一年以上十年以下有期徒刑”这两种法定刑，它们是立法者为贪污、贿赂罪特别设置的，其他罪行没有这种宽泛的法定刑配置。(3)混淆了定罪情节与量刑情节的界限。刑法第383条第1款第一项至第三项后段规定的“情节特别严重的”和“情节严重的”，只能理解为量刑情节，然而量刑情节只能是在既定法定刑范围以内或者以下从重、从轻、减轻或者免除处罚，哪有为量刑情节配置一定刑罚幅度的道理呢？这显然违反了立法的通例。(4)在这四个罪刑单位之间，不仅各档法定刑交叉重合，而且出现了“处一年以上十年以下有期徒刑”这种极不规范的法定刑，使受配置的罪行难以进行轻重的归类，从而影响量刑公正。尽管将本罪理解为四个罪刑单位也存在一些问题，但是相对地说这种理解优于七个罪刑单位的理解。综上所述，现行刑法关于贪污罪、受贿罪的立法，无论从哪个方面分析，都存在难以解决的矛盾，图示如下：(请参见示意图5)
(三)修订贪污罪、受贿罪的立法建议
为了贯彻罪刑相适应原则，规范贪污罪、受贿罪的立法，使它们与其它罪名在立法模式上保持相对一致，避免现行立法上的各种弊端，建议模仿刑法第205条的立法模式，将刑法第383条修订为：
第三百八十三条 个人贪污数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；个人贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下的有期徒刑，可以并处没收财产；个人贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处没收财产；个人贪污数额特别巨大，情节特别严重，给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯罪后有悔改表现、积极退赃的或者揭发他人犯罪行为经查证属实的，可以从轻或者减轻处罚。
对于上述立法建议第1款各段规定中的犯罪数额，建议由最高人民法院根据我国现阶段经济发展状况，作出高于刑法第383条规定的犯罪数额的解释，同时对各段规定的“严重情节”和“特别严重情节”和“情节特别严重”等概括性定罪情节，作出相应的具体解释。修订后的贪污罪、受贿罪的“罪刑单位”结构，图示如下：(请参见示意图6)
上述立法建议有如下优点：(1)本条立法建议第1款明确规定贪污罪、受贿罪下辖四个构成类型，避免了定罪情节与量刑情节模糊不清的缺陷，规范了这两个罪名的立法模式，使之与整部刑法典相统一。(2)本条立法建议第1款将原来规定的具体数额犯修改为抽象数额犯，使之能够根据经济社会发展情况，通过司法解释适时调整不同时期和不同地区执行贪污罪、受贿数额，从而保持该条文的长期稳定性，避免了具体数额犯不符合市场经济发展变化规律的立法缺陷。(3)贪污受贿行为属于非暴力犯罪，本应建议取消死刑配置，然而在当前条件下，为了震慑和遏制这两种犯罪，还有暂时保留的必要，但是本条立法建议第1款第4段关于“数额特别巨大，情节特别严重，给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑”的设计，对本类犯罪适用死刑的条件作了极为严格的限制，体现了非暴力犯罪一般不适用死刑的人道主义原则。(4)本条立法建议第1款取消现行刑法特别为贪污、受贿罪设置的“处5年以上有期徒刑或者无期徒刑”和“处1年以上10年以下有期徒刑”这两种法定刑档次，而代之以“处10年以上有期徒刑或者无期徒刑”和“处3年以上10年以下有期徒刑”，不但缩小了它们的法定刑幅度，而且避免了各档法定刑的过度重合交叉，使这两个罪名的立法与其它罪名的立法在模式上保持一致性。(5)本条立法建议第3款规定的从宽处罚情节，适用于各种不同犯罪数额的贪污、受贿行为，突破了现行规定只能适用于“个人贪污数额在五千元以上不满一万元”的限制，给那些大贪污犯和大受贿犯提供前所未有的从宽处罚的机会。
三、修订绑架罪“罪刑关系”的立法建议
法定刑与罪行配置是否均衡，不同罪行单位的法定刑配置是否协调，可以用各种方法从各个方面加以考察。其中，将具有某种可比性的两种或者多种“罪刑关系”进行横向比较与纵向比较，容易发现问题。所谓横向比较，是指将特定罪刑单位与其他罪名的某个罪刑单位进行比较，从中发现相互之间的刑罚配置是否均衡；所谓纵向比较，是指将同一罪名中的不同罪刑单位进行比较，从中发现相互之间的法定刑配置是否科学。用这种视角来观察现行刑法规定的826种罪刑关系，不难发现其中有不少罪刑关系存在这样那样的问题，需要通过深入研究，提出改善和优化的立法建议，但是绝非像个别学者所说的那样，在现行刑法规定的全部罪刑关系中只有28％符合罪刑均衡的要求。[6] 实事求是地说，现行刑法分则规定的罪刑关系大多数是均衡的或者比较均衡的，需要修订的只是少数罪刑关系。在此，笔者仅以绑架罪为例，运用纵横比较的方法，揭示该罪名罪刑关系中存在的问题和矛盾，并提出调整的立法建议，希望能起举一反三的作用。
绑架罪是由刑法第239条规定的，原文如下：
第二百三十九条 以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。
以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前款的规定处罚。
为什么提出修订刑法第239条呢？理由主要有两点：第一，在现行刑法规定的集合构成类型的罪名中，最轻法定刑的法定最低刑⑥ 为10年有期徒刑的，只有背叛国家罪(刑法第102条和第113条)、劫持航空器罪(第121条)和绑架罪(第239条)三个罪名，它们是现行刑法规定的处刑最为严厉的三个罪名。但是，将绑架罪与背叛国家罪和劫持航空器罪相比较，其社会危害性程度还是不如后两者那样“极其严重”，加之绑架行为形形色色、千奇百怪，各自的客观危害性和主观恶性程度互不相同，因此凡是实施绑架行为，即使犯罪人具有很多的或者重要的从轻处罚情节，最轻也要判处10年有期徒刑的规定，未能在立法上给“情节较轻”的绑架行为留有回旋余地，显得过于严酷。第二，将绑架罪的严重性质及其社会危害性程度与故意杀人放火、抢劫强奸、投毒爆炸等严重破坏社会秩序的犯罪相比较，其社会危害性程度也不一定都大于这些犯罪，或者说绑架罪与它们大体相当，然而在刑罚的配置上，绑架罪的法定刑却大大重于前者，从而在立法上显得很不协调，需要加以适当调整，图示如下：(请参见示意图7)
从示意图7中我们可以看出，故意杀人罪和抢劫罪的最轻法定刑的法定最低刑均为“3年有期徒刑”，而绑架罪最轻法定刑的法定最低刑则为“10年有期徒刑”，比前两种犯罪高出了7年之多，这种规定不仅与故意杀人罪、抢劫罪等犯罪极不协调，而且没有给已经着手实施绑架行为的犯罪分子提供争取从轻处罚的法律空间，不利于对共犯人进行分化瓦解，更不利于保护人质的生命安全。因此，对刑法第239条提出修订建议如下：
第二百三十九条 以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处无期徒刑或者处死刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑。
以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前款的规定处罚。
上述立法建议第1款第3段关于“情节较轻的”规定，建议最高人民法院作出若干有利于解救人质的司法解释，从而使那些经过喊话或者谈判，放弃暴力抵抗并且确保人质生命安全的犯罪分子受到较轻的处罚。第2段规定之所以变绝对确定的“处死刑”为“处无期徒刑或者死刑”，主要是考虑到“致使被绑架人死亡”的情况十分复杂，不排除犯罪分子始料未及的原因，所以应当与故意“杀害”被绑架人有所区别，从而避免“一刀切”的作法。修订后的绑架罪“罪刑单位”结构图示如下：(请参见示意图8)。
四、取消两种不规范的“法定刑模式”的立法建议
(一)取消“处二年以上七年以下有期徒刑”这种法定刑的立法建议
在现行刑法中，“处二年以上七年以下有期徒刑”的法定刑共适用于9个罪行，其中配置给基本构成类型的2种，配置给加重构成类型的7种，列表如下：
1.第140条规定的生产、销售伪劣产品罪
重罪；
2.第209条第2款规定的非法制造、出售非法制造的发票罪
重罪；
3.第209条第4款规定的非法出售发票罪
重罪；
4.第227条第1款规定的伪造、倒卖伪造的有价票证罪 重罪；
5.第254条规定的报复陷害罪重罪；
6.第257条规定的暴力干涉婚姻自由罪重罪；
7.第260条规定的虐待罪
重罪；
8.第318条规定的组织他人偷越国(边)境罪 基本罪；
9.第416条第2款规定的阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪
基本罪；
上列9种罪行的法定刑配置，主要存在两个问题：其一是，无论从其犯罪性质还是从行为的危害程度来考察，这9种罪行都属于重罪的范畴，然而现行刑法给它们配置的法定最低刑为“二年”，与其他相关罪行相比较，显得轻了一些；其二是，“处二年以上七年以下有期徒刑”的这种法定刑幅度，跨越了区分重罪与轻重的界线，造成这9种罪行在罪行轻重的划分中无法归类的情形。为了与其它罪行在配刑上保持平衡，同时也为了易于区分重罪与轻罪，建议从现行刑法中取消“处二年以上七年以下有期徒刑”这一法定刑，并用“处三年以上七年以下有期徒刑”取而代之，同时将这9个罪名中相关基本罪或者轻罪的法定最高刑，由“二年”提高为“三年”，使其相互之间衔接起来。现将所涉刑法条款的修订建议阐述如下：
(1)建议将刑法第140条修改为：“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处三年(原为二年，笔者注，下同)以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处三年(原为二年)以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金……”
(2)建议将刑法第209条第2款修改为：“伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的前款规定以外的其它发票的，处三年(原为二年)以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处一万元以上五万元以下罚金；情节严重的，处三年(原为二年)以上七年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”⑦
(3)建议将第227条第1款修改为：“伪造或者倒卖伪造的车票、船票、邮票或者其它有价票证，数额较大的，处三年(原为二年)以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处票证价额一倍以上五倍以下罚金；数额巨大的，处三年(原为二年)以上七年以下有期徒刑，并处票证价额一倍以上五倍以下罚金。”
(4)建议将刑法第254条修改为：“国家机关工作人员滥用职权、假公济私，对控告人、申诉人、批评人、举报人实行报复陷害的，处三年(原为二年)以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年(原为二年)以上七年以下有期徒刑。”
(5)建议将刑法第257条修改为：“以暴力干涉他人婚姻自由的，处三年(原为二年)以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪，致使被害人死亡的，处三年(原为二年)以上七年以下有期徒刑。……”
(6)建议将刑法第260条修改为：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处三年(原为二年)以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处三年(原为二年)以上七年以下有期徒刑。……”
(7)建议将刑法第318条修改为：“组织他人偷越国(边)境的，处三年(原为二年)以上七年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：……”
(8)建议将刑法第416条第2款修改为：“负有解救职责的国家机关工作人员利用职务阻碍解救的，处三年(原为二年)以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年(原为二年)以下有期徒刑或者拘役。”
(二)取消“处二年以上五年以下有期徒刑”这种法定刑的立法建议
在我国刑法中，“处2年以上5年以下有期徒刑”这一法定刑，只配置给“侵占罪”的重罪构成类型，它是由刑法第270条第1款规定的，该条款原文如下：
“第二百七十条 将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其它严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。”
从这一条款中，我们可以看出，对于侵占他人财物数额较大，拒不退还的或者拒不交出的行为“处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金”的规定，其上限显得轻了一些；而侵占他人财物数额巨大或者有其它严重情节的行为“处二年以上五年以下有期徒刑”的规定，上下限都显得过轻。同时单独为侵占罪的重罪构成类型设置一种法定刑档次既违背了“普遍性”原则，同时也没有这种必要。因此，根据《宪法》第13条关于“公民的合法的私有财产不受侵犯”的规定精神，为了宏扬社会诚实信义的道德风尚，严惩背信弃义侵占他人合法财物的行为，建议取消“处二年以上五年以下有期徒刑”这种法定刑档次，将现行刑法第270条第1款作如下修改：
“第二百七十条 将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处三年(原为二年)以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其它严重情节的，处三年(原为二年)以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
总之，上述四点立法建议，如果得到立法机关采纳的话，那么现行刑法中的罪行数量和法定刑档次将会发生如下两点变化：
第一、本立法建议将取消现行刑法规定不合理的6种法定刑模式，原来适用这些法定刑的罪行，将另行配置适当的法定刑，于是现行刑法规定的37种法定刑模式将减少为31种。建议取消的法定刑模式及罪行配置情况，列表如下：(参见前页表格1)
表格1：建议取消的法定刑模式及其适用的罪行
被适用的具体罪行
建议取消的法定刑模式 数 罪
名
构成
量
类型
处五年以上有期徒刑或者无期徒刑
2
贪污罪；受贿罪。 重 罪
处三年以上有期徒刑或者无期徒刑
1
(个人)走私普通货物物品罪。重 罪
处一年以上十年以下有期徒刑2
贪污罪；受贿罪。 基本罪
生产、销售伪劣产品罪；
重 罪
非法制造、出售非法制造的发票罪； 重 罪
非法出售发票罪； 重 罪
伪造、倒卖伪造的有价票证罪；
重 罪
处二年以上七年以下有期徒刑9
报复陷害罪；
重 罪
暴力干涉婚姻自由罪；
重 罪
虐待罪； 重 罪
组织他人偷越国(边)境罪； 基本罪
阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪。基本罪
处二年以上五年以下有期徒刑1
侵占罪
重 罪
处二年以下有期徒刑、拘役、管制 非法制造、出售非法制造的发票罪； 基本罪
或者罚金 3
非法出售发票罪； 基本罪
伪造、倒卖伪造的有价票证罪。
基本罪
第二、本立法建议将个人走私普通货物、物品罪下辖3种罪行修改为4种罪行，将绑架罪下辖2种罪行修改为3种罪行，即增加了两种罪行，因而罪行的总数将由826个变为828个。建议修订后的“罪刑阶梯”列表如下：(参见前页表格2)
表格2：按本文立法建议修订后的“罪刑阶梯”一览表
两七
31
法 定 刑 模 式适用罪行
合计
大个
个
828
系等
阶 (按法定最高刑排列顺序，
数
占％
个
列级
梯
同时兼顾法定最低刑)
量
罪行
一、
(一)
31
处死刑和可以判处死刑
12
1.44
67
重
罪行
30
处无期徒刑或者死刑19
2.39
占
罪
极重
29
处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑 1
0.12
8％
系28
处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑
35
4.22
列
(二)
27
处十五年有期徒刑或者无期徒刑
2
0.24
56
(罪行
26
处十年以上有期徒刑或者无期徒刑
50
6.03
占
共
重大
25
处七年以上有期徒刑或者无期徒刑
4
0.48
7％
计
(三)
24
处十年以上有期徒刑13
1.57
71
罪
罪行
23
处七年以上有期徒刑14
1.69
占
行
严重
22
处五年以上有期徒刑44
5.31
9％
446
(三)
21
处五年以上十年以下有期徒刑54
6.52
252
个，
罪行
20
处三年以上十年以下有期徒刑97
11.71
占
占
较重
19
处三年以上七年以下有期徒刑
101
12.19
30％
54％
18
处五年以下有期徒刑(六个月以上)
15
1.81
)(四)
17
处五年以下有期徒刑或者拘役68
8.21
125
罪行
16
处五年以下有期徒刑、拘役或者管制 13
1.75
占
二、
较轻
15
处五年以下有期徒刑、拘役或者罚金 17
2.05
15％
轻14
处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利
10
1.20
罪13
处五年以下有期徒刑或者罚金 2
0.24
系12
处三年以下有期徒刑(六个月以上)
8
0.96
列11
处三年以下有期徒刑或者拘役95
11.47
((五)
10
处三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利 2
0.24
236
共
罪行
09
处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金 42
5.07
占
计
次轻
08
处三年以下有期徒刑、拘役或者管制 41
4.95
28％
罪07
处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利
23
2.77
行06
处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金
25
3.01
382
05
处二年以下有期徒刑或者拘役12
1.44
个，
(六)
04
处二年以下有期徒刑、拘役或者管制 3
0.36
21
占
罪行
03
处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金 4
0.48
占
46％
轻微
02
处一年以下有期徒刑或者拘役 1
0.12
3％
) 01
处一年以下有期徒刑、拘役或者管制 1
0.12
注释：
①刑法第153条第1款规定的个人走私普通货物、物品罪和第383条、第386条规定的贪污罪、受贿罪是现行刑法的立法特例，由于立法不规范，对它们下辖的“罪行单位”可以作不同的理解。笔者将前者理解为3个罪刑单位，将后者理解为4个罪刑单位。
②另一特例是刑法第383条、第386条关于贪污罪和受贿罪的规定。之所以说它们是个罪立法的特例，是指其他集合构成类型的罪名的立法，都能够清楚地表明该罪名下辖2～4个轻重不同的犯罪构成类型，唯独个人走私普通货物、物品罪和贪污受贿罪的立法，其所下辖的各犯罪构成类型界限很不清晰，在理解上容易产生歧义，但是无论作何种理解都存在问题，不能自圆其说。
③现行刑法对经济犯罪数额规定有“具体数额犯”和“抽象数额犯”两种立法模式：前者是固态的，明确规定特定犯罪数额或者数额幅度，具有相对的稳定性，只有立法机关才能修改；后者是动态的，对成立该种罪行的犯罪数额，通常用“数额较大”、“数额巨大”和“数额特别巨大”等抽象概念来表述，不同时期和不同地区执行的具体犯罪数额或者数额幅度，可以通过司法解释适时修改，具有相对灵活性。
④这三种法定刑是：“处一年以上十年以下有期徒刑”、“处二年以上七年以下有期徒刑”和“处二年以上五年以下有期徒刑”。
⑤这里所说的重罪与轻罪，是对刑法规定的全部罪行进行宏观上分类，它与将同一罪名中的不同构成类型划分为基本罪和派生的重罪、更重罪、最重罪，或者派生的轻罪、更轻罪不是一回事。
⑥所谓最轻法定刑，是指同一罪名下辖的多档次法定刑中最轻的那种法定刑；所谓法定最低刑，是指该档法定刑幅度的下限。
⑦随着刑法第209条第2款的修改，该条第4款规定之罪的法定刑也随之修改，因为后者是援引前者的法定刑。
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