摘要：由于《招标投标法》和《招标投标法实施条例》关于“与工程相关的货物、服务”表述简略，在招标工作的实践中，对其的认定上常常引发争议。本文根据工作实践，以具体的水利项目为例，对相关的法律、法规和规章进行了分析，对今后的相关工作认定提供参考。
关键词：招投标、审计、招标代理
某水利项目总投资月15亿元，资金来源为国家补贴和地方自筹资金，项目业主是一家基础设施类中央企业下属公司。2018年8月，为加强对项目的管理，该中央企业决定聘用一家审计单位对项目建设进行审计，计划审计服务费预算为100万元。该单位无法确定审计服务是否属于与工程相关的服务，是否应依照《招标投标法》进行招标。
《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
《中华人民共和国招标投标法》第二条规定：招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。
前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。
《政府采购法》第二条：在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。政府集中采购目录和采购限额标准依照本法规定的权限制定。本法所称采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。本法所称货物，是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产品等。本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。本法所称服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。
《政府采购法实施条例》第七条：政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。
前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。
政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，应当执行政府采购政策。
本工作案例引出了在工作实践中常常引起争议的问题，即如何认定与工程建设有关的货物、服务。在工作中，基本有以下三类不同意见：
意见一：《招标投标法》第三条和《招标投标法实施条例》（以下简称《条例》）第二条明确规定与工程建设项目有关的服务是指勘察、设计、监理服务，其他如审计服务等不在其中，不应认定为与工程建设项目有关的服务。根据《政府采购法》第二条和《政府采购法实施条例》第七条的规定，本项目属于政府投资建设的工程建设项目，审计服务应按照政府采购法的相关规定确定承包单位。
意见二：《招标投标法》第三条和《招标投标法实施条例》第二条明确规定与工程建设项目有关的服务是指勘察、设计、监理服务，审计服务不在其中，不应认定为与工程建设项目有关的服务。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆同时，工程建设招标与政府采购招标指向不同内容，工程招投标与政府采购范围有明确的界限划分，按照规定可以不进行工程招标的工程、货物、服务，不会进入政府采购的范围，不需要进行政府采购。
意见三：《招标投标法》第三条的表述是“工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理……”，《招标投标法实施条例》第二条第二款表述为“工程建设有关的服务，是指为完成与工程建设有关的服务包括但不限于勘察、设计、监理服务”，因为有“等”的存在，可以理解为与工程建设有关的服务包括但不限于勘察、设计、监理服务，但《招标投标法实施条例》中“等”字也不能无限扩大。
笔者同意第三种意见，即以项目审批、核准文件为标准。
三部门主编的《招标投标法实施条例释义》对与工程建设有关的服务的解释是“指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。由于不同地区、不同行业情况各异，《条例》没有例举与工程建设有关的其他服务，如工程项目评估、融资、项目管理、工程造价、招标代理等”，可以看出立法者并不认为与工程建设相关的服务仅限于勘察、设计、监理，但从工作实践来看，《招标投标法实施条例释义》解释的范围太广，降低了可操作性。根据固定资产投资建设的基本程序，项目从投资机会研究、初步可行性研究、项目评估及决策到提交可行性研究报告，任何一个环节都会有费用支出，而项目评估及决策到提交可行性研究报告报告，任何一个环节都会有费用支出，而项目是否获批存在不确定性，要求项目业主在项目批复以前按照招投标程序对相关活动进行招标投标，必然需要按照《工程建设项目可行性研究报告增加招标内容和核准招标事项暂行规定》（原国家计划委员会第9号）第六条的规定申请先行开展招标投标活动，假如项目最终没有被批准，对项目前期先行申请招标投标审批、核准变得毫无意义，也不符合《招标投标法实施条例》第七条关于审批、核准的规定。因此，笔者认为应当把与工程建设相关的货物、服务界定为项目获得审批、核准以后应当采购的内容。采用此种界定方式，需要先行开展招投标活动的事项既容易确定，又可作为极少数事项做特殊处理，也符合《工程建设项目可行性研究报告增加招标内容和核准事项暂行规定》的相关规定。
以项目、审核批准作为界限，认定项目审批、核准文件及相应的可行性研究报告中载明的内容与工程建设相关。可行性研究报告包含建设方案、投资估算等内容，对工程建设批复以后的建设工作具有指导意义，工程建设也应按照可行性研究报告提出的建设方案进行。工程建设实施需要多方面的参与，勘察、设计、监理是为项目建设服务，项目 管理、招标代理、审计服务也是为项目建设服务，也应认定为与工程建设相关的货物、服务。认定与工程建设相关的货物、服务，以项目审批、核准文件及相应的可行性研究报告载明内容为准，可以有效避免出现因同一项目的部分内容认定为与工程建设项目相关的货物、服务应按照招标投标法的相关规定进行招标，而其他部分内容与工程建设项目相关的货物、服务不相关，则按照《政府采购法》和《政府采购法实施条例》进行招标投标，产生多头管理的尴尬。
笔者在陈述上述意见时，有同行提出，按照笔者的逻辑，招标代理机构的选择属于与工程相关的服务，应纳入招标范围，但正是因为项目业主不懂招标，所以才需要招标代理机构，且《招标投标法实施条例》对自行招标有明确规定，要求不具备自行招标能力的人组织招标是自相矛盾的。笔者对此的理解是：按照《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委令第16号）规定，项目招标代理服务费要达到100万元以上才会被强制要求进行招标，说明与之相关工程的勘察、设计、施工、日常管理等必然及其复杂，实施这类项目的主题都有一定的管理能力，而通过招标程序选择代理机构，主要资格条件设定、类似业绩等内容比较简单，并不涉及复杂的工程技术标准，从实际考虑，承担大型项目的业主是有能力完成简单招标投标活动的。可能有的同行会认为，前述意见会导致项目招标事项审批、核准为委托招标时，项目业主却对代理机构进行自行招标，存在鸡生蛋、蛋生鸡的逻辑循环，对此，笔者认为可以将项目业主自行通过招标方式选择招标方式选择招标代理机构视为特殊事项特殊处理。
参考文献：
[1]国家发展和改革委员会法规司等三司著：《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》，中国计划出版社2012年版
[2]万超琪著：《招标投标案例解析》，电子科技大学出版社
[3]杜敏、缪兴锋主编：《企业招标采购实务》，华中科技大学出版社
论文作者:孙瑜
论文发表刊物:《基层建设》2018年第36期
论文发表时间:2019/2/26
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