论关联企业破产之规制，本文主要内容关键词为：规制论文,企业破产论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF411.92 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2008)09-0029-07
2004年4月，以证券市场上德隆系老三股(屯河股份、合金投资、湘火炬)连续跌停为标志，德隆系危机全面爆发。德隆系内大部分核心企业虽经托管、整顿等多番措施仍难以挽救。2006年，德隆系三大集团德隆国际、新疆德隆、屯河集团，两家证券公司德恒证券、恒信证券，其他金融机构新世纪租赁、南京国投等先后进入破产程序，这是我国近年来关联企业破产的典型案例。
关联企业中的控制与从属关系在其内部企业间形成严重的利益冲突，不仅破坏各关联企业的内部权力结构，更直接危害其资产安全。控制企业利用关联关系以欺诈手法将债务、资产在关联企业间相互转移、避债，往往导致从属企业人格缺陷，严重损害从属企业及其他债权人的权益。而当控制企业、从属企业均陷入破产时，在债权债务清理、资产追索、重整等方面出现许多新问题，要想公平保护关联企业广大债权人的权益，远比单个企业破产复杂得多。如何立法规制关联企业破产问题，是我国破产法制完善面临的急迫重要任务。
一、关联企业破产出现的一些新问题
1、复杂的控制关系为关联企业转移、隐匿资产提供空间
关联企业的控制管理日趋一体化，从上下游产业的关联交易、相互担保，发展到所谓的资金调度一体化。①由于关联企业内部复杂、多重的控制关系，使关联企业的资产转移、资金调度隐蔽且极不规范，这为关联企业转移、隐匿资产，欺诈破产，逃避债务提供了空间，而处于信息不对称地位的债权人之利益受到严重损害。
2、关联债务、担保充斥，给资产清理带来困难
关联债务、担保问题突出，是关联企业破产区别于一般企业破产的一个重要标志。其涉及的范围广泛、关系复杂、交易频繁、数额巨大，不仅操作透明度低，毫无制约，而且利润操纵的现象明显。以德隆国际破产案件为例，债权人申报的破产债权的80％为担保债权，其中绝大部分是德隆国际为其关联企业的担保，而德隆国际对其关联企业的债权也占其资产的相当部分。
3、出现“壳公司”及跨国关联企业
出于避税、规避监管等目的，在关联企业发展过程中出现了“壳公司”现象。“壳公司”一般是指只具公司形式，由实际控制人而非名义股东出资，被实际控制人绝对控制的公司。“德隆系”三大集团共控制了60余家“壳公司”，公司名义股东为自然人，实际出资人是德隆系中不同的关联企业。通过这类企业，“德隆系”可规避上市公司收购过程中的监管，顺利实现对目标企业的实际控制。
此外，关联企业跨国发展的现象也日益突出，如在境外(英属维京群岛、开曼群岛等)设立离岸公司，用以投资设立或收购境内相关企业，并择机在境外上市。随着关联企业中“壳公司”、离岸公司的出现，使关联关系更为隐秘，资金转移流向更为复杂，给破产案件的审理带来难度，给债权人造成更大的风险。
二、关联企业破产规制之思考
英美法系国家之法官针对关联企业破产的特殊性，为维护债权人利益，利用“衡平权利”，创设出了一系列救济制度，其中以“揭开公司面纱”、“从属求偿”原则、“实质合并”原则最为重要。
(一)“揭开公司面纱”
“揭开公司面纱”是英美法系国家使用的术语，在大陆法系国家则称为公司法人人格否定，是指为阻止公司独立人格和股东有限责任制度的滥用，保护公司债权人利益和社会利益，在具体法律关系中揭开公司与其股东之间的面纱，否认公司和股东各自的独立人格和股东的有限责任，责令公司股东对公司债务直接承担责任，以实现公平、正义之法律价值的法律制度。
我国2005年修订之《公司法》第20条第3款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”此规定便是对这一制度的引入。
(二)“从属求偿”原则
在我国破产法理论中，从属求偿原则还是一个新概念，立法对性质相同的债权没有优先或从属受偿的规定。从属求偿原则，常被称为“深石原则”，是指在破产程序中分配破产财产时，将债务人的关联公司(related corporation，包括母公司、子公司、附属公司等)作为债权人的求偿予以推迟，直到其他债权人得到偿付后，再将破产财产的余额用来清偿关联公司的债务。②
(三)“实质合并”原则
实质合并原则，也称实体合并原则，是将已破产之多数关联企业的资产与债务合并计算，并且去除掉关联企业间彼此之债权和担保关系，完成前述“合并”后，即将合并后之破产财团，依债权额比例分配予该集团之所有债权人，并不细加追究该债权是哪一家从属公司所引起。③
(四)对三大制度的再思考
“揭开公司面纱”、“从属求偿”、“实质合并”，可谓处理关联企业破产问题的三大法宝。要在我国破产立法中对其加以借鉴，需要分析它们之间的联系及各自在关联企业破产领域的作用，需要对其在我国的具体适用从理论与实务方面进行再思考。
1、“实体法”和“企业法”理论
关联企业在法律地位和经济事实上独立性的不对称是其基本特征。而对如何处理这种不对称，存在“实体法”(entity law)和“企业法”(enterprise law)两种不同的理论。
(1)“实体法”理论
所谓实体法理论，即分离实体论，将经济上相互关联的公司在法律上看作是相互独立的实体，不考虑各公司在经济上的紧密联系。对关联企业的破产仅从法律概念上考察，只要公司在法律上是独立的，在破产时就按独立企业处理。
实体法理论注重公司的存在形式而非其实质。它注意到子公司在法律形式上与母公司是独立的，而不考虑整个企业集团在经济上的紧密联系。在此理论下，商业经营的现实被忽略了，特别是，对子公司根据母公司的指示为使集团利益最大化而非正常经营或交易的关键因素，没有足够的考虑。仅在例外情况下，遵循传统实体法理念的法院才会考虑“揭开公司面纱”，追究母公司责任。而在实体法理论的限制下，法院缺乏揭开面纱之标准，需要在个案基础上研究适用，由此难免产生相互矛盾的判例。
(2)“企业法”理论及其发展
“企业法”理论，即“企业主体”论，强调在法律上独立的公司之间，如果经济联系足够密切，就可以将它们作一个整体企业处理。据此，判断一个公司是否为独立法律主体，应看其公司事实(Corporate Fact)是否符合企业事实(Enterprise Fact)。所谓公司事实即法律事实，所谓企业事实即经济事实。
随着关联企业的发展，实体法理论的局限性日益明显，其忽视关联企业经济一体化的现实，且置破产法之特定目标和基本原则于不顾，以解决独立企业的方法处理关联企业的破产问题，显然不妥。在此背景下，企业法理论逐步得到发展，最初仅是求助于“揭开公司面纱”制度，进而逐步抛弃实体法理论，发展出其他制度。在关联企业破产的领域，企业法理论已被越来越多的国家所接受。
2、关系辨析
(1)从“实体法”到“企业法”的演变
无论是“揭开公司面纱”、“从属求偿”，还是“实质合并”，都是各国根据关联企业的发展、股东有限责任制度的局限，基于实体法和企业法两种观点而对公司独立地位与有限责任原则的突破和创新。
“揭开公司面纱”，可谓是最早出现的对关联企业的规制原则，由于其是在坚持公司独立人格基础上于例外情形下以否定，所以从法律理念上仍然体现了实体法观点。“揭开公司面纱”原则注意到关联企业间的特殊经济事实和控制关系，并在个案中对公司人格进行了否定，已是对“有限责任”的部分修正，成为实体法理论向企业法理论过渡的重要桥梁。各国在破产实践中对“揭开公司面纱”原则不断应用与反思，衍生发展出“从属求偿”、“实质合并”等重要原则。
从某种意义上讲，“从属求偿”原则并未触及对实体法理论的抛弃或摆脱，也绕过了公司独立人格是否应被否定的命题，而是另辟蹊径，从母公司对子公司破产债权的受偿顺位出发，提供了母公司可否向子公司主张债权，以及是否应劣后于子公司其他债权人或优先股股东求偿的一般原则。
“实质合并”则是完全在企业法理论基础上发展起来的原则，真正抓住了关联企业之间法律地位和经济事实不对称的本质，准确把握关联企业经济一体化的趋势，实现了从实体法理论向企业法理论的跨越。因此在破产法领域，它逐渐被越来越多的国家接受和使用。
⑵不尽相同的适用范围
关联企业规制的三大制度在适用领域上有着各自的不同，在某种程度上也决定了各自在关联企业破产领域中的地位和作用。
“揭开公司面纱”无疑是三者中适用范围最广的，不仅在破产法领域适用，而且在合同法、侵权行为法以及税法、反不正当竞争法等领域被广泛适用。也正因其适用领域过于广泛，在日益复杂的关联企业破产问题上难免针对性不足，有些捉襟见肘，所以在“揭开公司面纱”应用于破产领域后又衍生出其他原则。
一般而言，“从属求偿”和“实质合并”原则仅适用于破产法领域。其中“从属求偿”原则仅仅适用于控制公司对从属公司存在债权的特定情形，其适用范围很小，不足以规制整个关联企业破产问题。“实质合并”原则只适用于母子公司或控制企业与从属企业同时破产的情形。但考虑到关联企业经济一体化的发展趋势，当前“规模很大的母公司与其有着多重联系的子公司越来越多地出现在破产法官面前”④，“实质合并”原则必将发挥更大的作用。
(3)对债权人救济措施的不同价值取向
“揭开公司面纱”是通过在个案中否定子公司的独立人格，让母公司对破产子公司的债务承担直接责任。从这个意义上讲，法院对母公司向破产子公司提出的债权是拒绝清偿的。因为当母子公司被视为一体时，母公司是向自身提出求偿要求，这在法理上是不通的。由于“揭开公司面纱”仅限于对个案中具体法律事实的审查，这使其在对债权人救济措施中处于中性的位置。
“从属求偿”原则的目的不在于拒绝母公司的求偿，也避开了在个案中否定子公司法人人格的问题，仅仅是对求偿顺位做出特殊安排，防止控制企业将风险过分地外化给债权人，是比“揭开公司面纱”更为温和的衡平救济方法。⑤
“实质合并”原则无疑是三者中对债权人救济措施最为强硬和广泛的，是专为保护母子公司债权人公平受偿而设。尽管母公司往往对子公司破产难辞其咎，但在母公司也同时(或在相近时间内)破产时，母公司债权人同样是无辜的，其利益也应得到保护，法律须在两极利益之间寻求平衡。
“实质合并”是基于公平原则，为公平清偿同时破产的各关联企业债权人而产生的法律原则。在关联企业经济一体化的趋势下，它是更有效率的规制手段。由于多数关联企业的破产比一般企业破产复杂得多，无数的社会问题、法律问题纠缠在一起，如适用传统个别破产清算原则，不但难以公正保护债权人，而且因清算程序复杂、繁琐，必然造成效率低下，案件久拖不决，破产成本巨大。如果适用实质合并原则，则既不需要作勉为其难且意义不大的资产归属划分，也不需要对企业间债权交叉保证等事项作效力与受偿余额等问题的认定，破产清算程序得到极大简化，在保证程序与实体公正、合理的前提下，具有极强的经济性，能收到事半功倍之效能。因此，确立“实质合并”原则在处理关联企业破产时能够实现公平与效率的双赢。
如前所述，实体合并是由美国的破产法官根据其衡平权限创造的一种公平救济措施，其最重要的后果在于直接消灭了所有关联企业间的求偿要求，并排除了集团公司间的欺诈性转让和自益性交易，这对于集团公司外部的债权人是比较公平、有利的。
确立“实质合并”原则给我国的破产司法实践提供了新的审理模式。以往对企业集团破产案件采取分别破产的模式，虽在个别案件中采用“打捆破产”，但始终未能确立其法律依据，并将有关做法规范化。“实质合并”原则的确立将给司法实践提供新的法律与理论依据，创造新的关联企业破产解决模式。此外，随着我国加入世界贸易组织，对外经济交往的频繁，跨国破产案件已经出现，适时引入“实质合并”原则，将有助于对跨国公司不法行为的有效规制。
综上，就“从属求偿”、“揭开公司面纱”、“实质合并”三原则对债权人救济措施的力度而言，是从温和到强硬，救济范围也从特定向广泛发展。它们在理论根据、价值目标、适用范围、救济力度等方面各有其特点，在对关联企业破产的处理上各有其作用，不能互相替代。
三、关联企业破产规制之立法构想
(一)价值目标之选择
破产制度产生的初衷在于使全体债权人能够平等分担债务不能得到全部清偿的损失，公平清偿债权人是破产制度的天然价值。“随着公平理念的发展，破产制度的公平从仅仅对债权人的公平发展成为对债权人和债务人实行相平衡的公平，破产制度从个人进入了现代商业文明阶段。在这一演变过程中，效率观念发挥着不可低估的作用。正是由于人们对效率的追求，它才成为债权人和债务人相平衡的支点，才使得公平和效率价值在破产法律制度中得以结合”。⑥
公平与效率是债务清偿制度的价值，也是破产法律制度变迁的动力。其中，公平原则是平衡利益最重要、最基础的价值目标，而效率原则也体现着实质公平，两者贯穿于破产法之始终。关联企业法律地位与经济事实的不对称性打破了原本的平衡状态，使债权人利益出现了更大的受损风险，这无疑有悖于破产法公平清偿之立法宗旨。“公平是社会的首要价值，正像是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不公平，就必须加以废除或改造。”⑦所以在构建我国关联企业破产法律制度时，公平原则应为首要之价值目标选择。
(二)立法借鉴方式之选择
综观我国关联企业发展现状及破产立法之缺失，通过对各国关联企业破产规制的比较分析以及价值目标的选择，笔者认为，在构建我国关联企业破产规制的法律框架上，应确立以“实质合并”为基础，完善“揭开公司面纱”、“从属求偿”等制度为补充的借鉴模式。
“实质合并”是专适用于关联企业破产的法律制度，在价值目标取向上更符合公平与效率的统一，因此引入“实质合并”原则在我国关联企业破产立法问题上具有必要性和紧迫性，应当是借鉴的基础。2005年修订的《公司法》确立了“揭开公司面纱”原则，不再存在制度移植问题，需要解决的是如何将《公司法》中高度抽象、概括的条文具体化，以保障其在破产案件中的可操作性，避免出现司法上的不统一。“从属求偿”原则因适用范围相对较小，关键是研究解决制定其合理的适用条件。
(三)实质合并引入的具体问题
1、“普遍适用”和“例外适用”
在对实质合并原则的具体适用范围上，美国的兰德(Landers)教授与波斯纳(Posner)法官曾就“普遍适用说”与“例外适用说”展开激烈争论。⑧兰德教授深受“企业法”理论影响，认为当母子公司同时破产时，原则上均应适用实质合并原则，仅有两种例外不适用实质合并。其一是当债权人证明其信赖集团内特定子公司的资信而进行了交易，此时若再适用实质合并可能损害债权人的利益；其二是集团内的各子公司确实独立经营，集团并未将各公司整体经营。
波斯纳法官则认为，仅在特殊情况下，企业集团追求集团最大利益目的才会造成个别子公司的行为扭曲，因此只有在子公司的债权人因误认子公司具有雄厚资金的假象，为其所误导时，才能例外地适用实质合并。
笔者认为，兰德教授的“普遍适用说”更符合目前中国关联企业的实际情况，应当在合理而全面地确认例外的情况下采用“普遍适用”实质合并原则。首先，我国的关联企业处于发展初级阶段，其法律调整制度不健全，实践中关联企业间普遍存在或轻或重的资产混同、账目不清等现象，企业集团关心的是其整体利益而不是个别成员企业的利益。有的企业集团以或明或暗的手段将一些下属企业的资产、利益，转移、输送至其他关联企业，留下巨额债务破产，使子公司的利益受到损害，并将损失风险转嫁给债权人承担。所以，“普遍适用”实质合并原则，能够兼顾到大多数案件的公平。今后，当我国的关联企业制度更为规范时，可以再考虑适用“例外适用”实质合并原则。
其次，我国现阶段的关联公司破产案件如果都采“例外适用”，要求债权人承担举证责任，将使实质合并原则的实施效果大打折扣，甚至使这项制度形同虚设。尤其是破产财产已经很少的情况下，为适用实质合并原则，债权人还要花费大量人力物力进行调查取证，其巨大的法律风险和较高的代价将使绝大多数债权人望而却步。而采用“普遍适用”实质合并原则，既可以保证债权人的权益，又可以简化破产清算程序，节省司法资源，提高办案效率。
所以，在多个关联公司同时破产时，如果法院可以推定它们之间存在资产混同或财务混同等问题，就应裁定适用实质合并原则。如果有人反对，则由其举证证明不存在应适用实质合并的行为要件。
2、适用实质合并的行为要件
近年来，美国法官在确定对关联企业破产进行实体合并时，通常考虑两方面因素：其一是账户与资产的混合。关联企业间如果账户混合不清，就很难为各子公司编制独立的财务报表，以致将它们的财务、财产状况分开非常困难，且费用巨大，对集团整体债权人非常不利。但适用“实质合并”原则并非必须将各关联企业所有的财产和债务合并计算。美国1935年至1942年间的许多判例表明，“实质合并”既可以是全部的，也可以是部分的。⑨当某一债权人证明其对某一公司的财产具有优先权或基于对某一公司的资信状况的信赖而与之交易时，实质合并对该部分债权和财产不予适用，但该债权人要承担举证责任。其二，债权人的期待(the expectations of creditors)。这是指债权人依其判断，自己是与整个关联企业集团进行交易，而非仅信赖其中某一关联企业。当债权人有合理理由认为，其交易是基于对整个集团资信状况的信任而进行时，如债权人交易时坚持要求集团内其他公司担保时，则可以适用实质合并原则。因关联企业集团内的担保被视为债权人与整个集团进行交易的一项判断表征。
笔者认为，账户与资产的混合是应适用实质合并原则的重要标准，但债权人的合理期待则非关键的行为要件。因关联公司同时破产，母子公司的债权人在是否合并问题上基本利益是对立的，必定是受偿比例较低的债权人倾向于合并，而受偿比例较高的债权人反对合并。在此情况下，法院难以判断债权人是否存在合理期待，只能要求双方债权人积极举证，以证明该母子公司存在或不存在业务合一、财产混同、账目不分等事实，并支持其提出的合并与否的主张。
3、举证责任
美国法院在适用实质合并原则时要求债权人负有积极举证责任，因其采取例外适用模式，所以只有债权人通过积极举证，证明关联企业间存有符合实质合并的各种行为要件时，法院才会进行实质合并。我国如采用“普遍适用”原则，在举证责任上须有所变化。
在母子公司的破产申请同时被法院受理后，法院首先应推定进行实质合并。如母子公司一方债权人反对，则由该债权人负举证责任证明关联企业不存在资产混同等情形。法院可以组织双方进行质证，以裁定是否进行实质合并。法院也可督促掌握债务人财产与资料的管理人就债权人提出的举证要求进行配合。
4、管辖
我国《企业破产法》第3条规定，破产案件由债务人住所地人民法院管辖。如果母公司和子公司的住所地不同(此情形非常普遍)，其破产案件则分别由不同的人民法院受理，这时必须确定由哪一家法院决定是否需对母子公司进行实质合并，并负责审理合并的母子公司破产案件，以防止出现管辖上的冲突。
笔者认为，一般情况下，应由控制公司即母公司破产案件管辖法院负责审查是否需要进行实质合并，并负责审理合并的母子公司破产案件。因母公司破产案件的管辖法院对企业集团情况更为熟悉，掌握更多的证据，在工作上也更容易协调。如果数家破产关联企业控制与被控制关系过于复杂，难以确定，则由各破产案件管辖法院的共同上一级法院指定一家法院负责审查是否合并。如确定应适用实质合并原则，一般应由负责审查的法院对母子公司破产案件继续审理，其他公司的破产案件应移交给管辖法院。在启动审查关联企业是否需要实质合并的程序上，不需要当事人的申请，法院可依职权进行。
(四)“揭开公司面纱”制度之完善
2005年修订之《公司法》第20条第3款以及第64条的规定，确立了我国“揭开公司面纱”的制度框架，但立法过于原则和抽象，可操作性不强。为此，有必要进一步明确具体适用要件，使“揭开公司面纱”制度顺利本土化。
1、“揭开公司面纱”的适用要件
(1)主体要件。主体包括两方面：一是“揭开公司面纱”的义务主体，即滥用公司法人人格的当事人；另一是权利主体，即因公司法人格滥用而受到损害，并有权提起公司法人人格否认之诉的当事人。通常情况下，公司法人人格滥用者就是对该公司拥有实质控制能力的股东或实际控制人。滥用公司法人人格的受害者可能包括公司、公司其他股东、公司的债权人以及社会公众，但上述主体并不都有权提起法人人格否定之诉，只有公司的债权人和代表国家利益或者社会公共利益的政府部门才有权提起法人人格否定之诉。
(2)行为要件，即公司法人人格滥用行为的存在。立法在对公司法人人格滥用行为进行规定时，应采取列举与概括相结合的形式。在具体条款设置上，可将股东滥用公司法人人格行为分为滥用和形骸化。其中法人人格滥用包括：A、滥用公司法人人格诈害公司债权人；B、利用公司法人格回避合同义务或侵权责任；C、利用公司法人格规避法律义务。公司人格形骸化主要表现为：A、组织机构混同；B、业务混同；C、财产混同。笔者认为，对公司法人人格滥用行为，不以存在主观恶意为适用要件。因为是否存在主观恶意，债权人难以举证证明，而且在英美法系国家的司法实践中也未强调主观标准，在大陆法系国家中虽然存在主观滥用论和客观滥用论之争，但客观滥用论也已逐渐占据主导地位。
(3)结果要件。结果要件包括两个方面：一是公司股东滥用公司人格给他人或社会造成客观上的实际损害；二是滥用公司人格的行为与造成的损害之间存在因果关系。
2、立法完善建议
完善“揭开公司面纱”制度，最理想的立法模式是在《公司法》中专设“关联企业规制”一章，目前可以考虑通过最高人民法院的司法解释对该原则及其在破产程序中的运用进行规定。
笔者建议，在司法解释中应明确规定适用“揭开公司面纱”制度的具体情形，如当公司资本显著不足，利用公司人格回避合同义务、侵权责任及其他法律义务，公司与股东或其他关联公司的业务、财产发生全部、持续的混同时，股东或其他关联公司应对该公司的债务承担连带责任。公司股东、实际控制人因被“揭开公司面纱”而承担连带责任的，不得以其应承担之责任再向公司申报债权，进行追偿，也不得主张抵销，不允许其将在特定关系中所应承担的责任转嫁由全体债权人承担。在破产程序设计上，还应考虑对债权人知情权的保障，以使债权人能够及时发现债务人法人人格被滥用。为此，在关联公司成员向人民法院申请破产时，应要求其提交并说明公司股东及关联企业的情况，并允许债权人对此进行查阅。
在立法内容上，除规定对“揭开公司面纱”的适用要件、适用后果等方面外，还应当注意该原则在不同领域范围的适用以及与相关实体法、程序法的衔接。
在关联企业的出现摧毁了既有的法律传统与制度时，如果我们不能阻止这一新事物的来临，除了重塑法律外，的确已别无选择。
注释：
①如“德隆系”企业通过“执委会”对内部资金调度进行控制，2003年后，“执委会”几乎每天召开“资金调度碰头会”，对整个集团的资金进行调度安排。
②④石静遐：《跨国破产法律问题研究》，武汉大学出版社1999年版，第210页、第249页。
③See Phillip.Blumberg,The law of Corporate groups,Little Brown ＆ Co Law ＆ Business,May 1985,p.401-402.
⑤沈乐平：《母子公司法律问题研究》，经济科学出版社2007年版，第231页。
⑥张晨颖：《破产制度价值研究》，《北京大学学报(哲学社会科学版)》2003年第6期。
⑦[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包刚、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第1页。
⑧Landers，"A Unified Approach to Parent-Subsidiary Corporation,and Affiliate Question in bankruptcy",p599.
⑨See Christopher K.Grierson:"Shareholder Liability,Consolidation and Pooling",in Current Issue in Cross-Border Insolvency and Reorganization,edited by E.Bruce Leonard and Christopher W.Basant,Grahanm & Trotman,London,1994,p.300.
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