海峡两岸知识产权法的比较研究，本文主要内容关键词为：海峡两岸论文,知识产权法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
随着两岸经贸关系的进一步发展，涉及知识产权的纠纷不断增多，对两岸的经贸关系产生了一定的负面影响。因此，探讨以什么原则对待这种纠纷关系，通过什么途径和方式处理两岸知识产权领域中的冲突，成了两岸法律工作者共同面临的紧迫课题。为此，本文拟就两岸的知识产权法作一比较研究，以求达到抛砖引玉的效果。
一、两岸关于知识产权和知识产权法的一般认识
知识产权，又称智力成果权，是指知识产权的所有人对其从事智力活动而创造的智力成果依法享有的专有权利。根据我国《民法通则》〔1〕第九十四条和第九十七条的规定，知识产权的内容包括著作权、专 利权、商标权、发明权和发现权，而台湾的知识产权内容包括发明、新型与新式样三种专利权、商标权和著作权。大陆通称的知识产权在台湾则被称作智能所有权或智慧所有权。
知识产权法，是“智力成果”而引出的一系列社会关系的法律调整，是经济发展与社会文明的必然要求和结果。在当今社会，一方面，知识产品的商品化及其广泛运用，推动了知识产权法的发展；另一方面，知识产权法的发展，又有力地促进了商品经济和科学技术的发展以及文化的传播与繁荣。两岸都充分认识到知识产权制度在现代经济社会中的巨大推动作用，由此根据两岸具体实情，以较快的速度分别形成了双方各自完整的知识产权立法、执法、司法体系。
总的看，两岸的知识产权法各有特点：台湾的知识产权法，如专利法、商标法、著作权法等，都是沿用旧中国的有关法规，一是立法起步较早，二是受旧传统的影响颇深。如台湾现行著作权法是延续国民党统治大陆时1928年颁布的著作权法；而大陆真正意义上的知识产权立法起步较晚，但起点高，发展速度很快，在短短的十年里，便建立起了一系列保护知识产权相应制度，而且在知识产权司法方面的建设速度也较快。从1993年起，分别在北京、上海、广东、福建、海南等高级人民法院相继成立了知识产权审判庭〔2〕。
两岸的知识产权法都从各自实际出发，比较注意反映和体现各自知识产权保护的实际情况，一些规定颇具有自身特色，另一方面，双方都比较注意借鉴国际知识产权立法的经验，与国际标准靠拢〔3〕。如台 湾原《专利法》保护标准低、范围小，而且保护期不长，不符合《知识产权协议》的标准，1993年新修正的《专利法》结合国际趋势，作了许多重大的修改，使不少规定逐渐向国际标准靠拢，分别将发明、新型和新式样由原来专利权期限的15年、10年和5年延至现在的20年、12年和10年，使之与关贸总协定的有关规定趋于一致。大陆方面也同样顺应国 际标准化潮流，延长了专利保护期限，将发明专利权期限由15年延至20年，将实用新型和外观设计专利权期限由8年延至10年， 这也是参照了关贸总协定《知识产权协议》规定作出的。
二、两岸著作权法的比较
台湾现行《著作权法》是国民党1928年颁布的《著作权法》的延续，历经五次大修改，于1992年通过了现行的《著作权法》；大陆的《著作权法》则是1990年通过的。两相比较，台湾的《著作权法》更为详细，如其中对侵权规定的刑事处罚，对每一种侵权行为、罚金数额、量刑长短都有明确规定，便于司法机关执行，但也有呆板琐碎之嫌。
1.关于保护的对象 受台湾著作权法保护的客体， 即“著作”共有10种〔4〕。其中录音著作受保护，而大陆著作权法不承认录音为作品，将其归于制品。关于计算机软件，“电脑程式”在台湾受著作权法保护，大陆的著作权法也规定了计算机软件为著作权法保护的客体，但具体内容和保护则由单独制定的《计算机软件保护条例》〔5〕规定。 关于不能成为著作权法保护的客体的内容，基本一致，但有两点不同，其一为法律规定的“编辑物”，大陆著作权法仅规定“不适用于”法律规定，而台湾更进一步规定“中央或地方机关”将法律规定做成编辑物亦不受著作权法保护〔6〕；其二为“依法令举行的各类考试试题”〔7〕，如非依法令举行的考试，如“托福”、“GRE”之类考试， 则其试题可产生著作权，大陆方面，尚无此类规定。
2.关于著作权的权利内容
台湾的著作权法将著作权的权利内容明确分为两部分规定，即“著作人格权”和“著作财产权”，这与大陆的“著作权包括人身权和财产权”相似。但台湾著作人格权其中的一项——同一性保持权，既与大陆著作权法中“保护作品完整权”相似，又有区别。“保护作品完整权”是指保护作品不受歪曲、篡改的权利，而“同一性保持权”则是指“著作人有保护其著作之内容、形式及名目同一性之权”。两相比较，“同一性保持权”侧重在作品的外在形式的统一，“保护作品完整权”侧重在作品整体上不被修改。
3.关于外国人的著作权保护
对外国人能否成为台著作权法保护 的客体，台著作权法的规定是采用“互惠及国民待遇原则”和“首次发行原则”。大陆在1990年颁布的《著作权法》则采取“内外有别”的做法，即中国公民或单位的作品不论是否发表均可自动取得著作权，外国人的作品则必须在中国境内发表才能取得著作权。大陆和台湾采用的这两种做法，总的看来，都与关贸总协定中要求的最惠国待遇、国民待遇和透明度原则有一定距离，有待进一步修正。
4.关于著作权保护的司法实践 大陆著作权法无刑罚条款， 并不 直接规定民事和刑事处罚措施，而是引用民法通则和刑法的有关规定，采取行政救济手段，追究侵权行为人的行政责任，予以行政处罚。 在1991年5月公布的《中华人民共和国著作权法实施条例》中，对如何处罚制订了具体实施的“罚则”，罚则对适用著作权法第46条的处罚范围和方式作了进一步解释。按《条例》50、51条规定，对著作权侵权行为除依著作权法第46条规定可给予没收非法所得、罚款外，还可给予警告、责令停止制作和发行侵权复制品、没收侵权复制品及制作设备等行政处罚，罚款数额最高限额为10万元。比较而言，台湾著作权法除了就相应的侵害行为规定了民事救济外，还就刑事责任作了具体规定，即有犯罪可言。回顾大陆著作权法的立法和司法实践，在经济还较落后，著作权法知识尚未普及的情况下，暂不规定刑罚条款不无其合理的一面。但若从长远看，从有效保护包括著作权在内的知识产权等方面的全局利益来考虑，不能不说是立法上的一点不足。
三、两岸专利法的比较
台湾的专利法自国民党当局1944年5月在大陆制订以来，几经修改，最近的一次是台“立法院”于1993年11月19日通过的专利法修正案，此次大幅度全盘修正为历次之最，条文也由原来的130条增至139条，甚至在许多方面改变了相关产业的竞争规则。大陆的专利法是1984年3月 12日经第六届全国人大常委会第四次会议通过的，于1992年9月4日重新修正。相较而言，两岸的专利法主要有以下几个方面异同：
1.整体比较 按专利法实务与惯例， 两岸专利法均属德国专利法 系，均已自成体系。大陆除专利法及其实施细则外，还制定了《专利收费标准》，并先有《专利代理规定》（1985年9月，已废止）， 后有《专利代理条例》（1991年3月）；台湾除专利法及其施行细则外， 还有《专利代理人规则》、《专利年费收费规则》、《新式样之物品类别》，并已与《专利法规》版本合并运行。唯在管理机构方面，大陆早在专利法颁布前就成立了国家专利局〔8〕， 台湾则至今未建立专门的管理机构（只在其“中央标准局”下设专利处），设有专职的审查人员，专利申请案要有局外的顾问、专家代审，形成了难以保密等问题。
2.关于专利的审查程序 在审查程序上， 台湾对三种专利（发明、实用新型和外观设计）一视同仁，均采取“实质审查制度”，即不仅形式审查，还对申请专利是否具备三性（新颖性、创造性和实用性）进行实质性审查。实行实质审查制度能保证专利的质量，但是需要大量高水平的技术专家担任审查工作，否则随着科技发展，申请激增，审查工作跟不上而造成大量申请案积压。而大陆对不同专利申请采取宽严有别、繁简不一的审查制度，对发明专利采取“早期公开、延迟审查”的制度，对实用新型和外观设计专利，则在初步审查认为符合要求的，采取“附加异议”的登记制度，不再进行实质审查。比较而言，大陆的这种专利审查制度兼容并蓄，扬长避短，符合当代专利立法的趋势。
3.关于专利权保护期 目前世界专利制度发展的趋势之一是将专利权期予以延长，如规定发明专利有效期不得少于20年，外观设计有效期不得少于10年。两岸对专利权保护期顺应了这一要求。从申请日起算，发明专利的保护期均为20年，外观设计（新式样）均为10年，大陆实用新型为10年，台湾新型为12年。但是台湾专利法第51条规定“医药品、农药品或其制造方法发明专利权之实施，依其它法律规定应取得许可证，而于专利案审定公告后需时二年以上者，专利权人得申请延长专利二年至五年，并以一次为限”，这有效地激发了这类发明人的热情。大陆专利法目前尚无此项专利权延长的规定。
4.关于向外国申请专利的限制 大陆对向外国申请专利限制较严，如专利法第20条规定“中国单位或者个人将其在国内完成的发明创造向外国申请专利的，应当首先向专利局申请专利，并经国务院有关主管部门同意后，委托国务院指定的专利代理机构办理”〔9〕； 又在第64条规定“违反本法第二十条规定，擅自向外国申请专利，泄露国家重要机密的，由所在单位或者上级主管机关给予行政处分；情节严重的，依法追究刑事责任”〔10〕。这种对向外国申请专利严格的限制，主要出于保守国家机密的考虑，这种规定在一定程度上不利于我国与国外的技术交流。而台湾的专利法对此并无明文限制规定。根据美国专利商标局统计资料，1986—1991年，大陆与台湾在美国的专利申请案分别是651 件和10,357件，核准案为216件和3,625件。差距如此之大，固然与大陆人民在思想观念上较保守、经济能力较弱等因素有关，同时专利法的上述限制因素也是不容忽视的。
四、两岸商标法的比较
台湾商标法是旧中国商标法的延续，它以商标法及其施行细则等成文法为基本框架，加上台“行政法院”的判例及“大法官会议”的司法解释为补充，形成了较完整的法律体系。自国民党当局1930年在中国大陆公布《商标法》以来，几经修改，最近一次较大的修订和补充是在1 993年11月19日，由台“立法院”三读通过，并于同年12月22日付诸实 施。大陆的商标法是1982年8月颁布的，于1988年3月颁布实施细则，并于1993年7月15日第二次修订为现在的7章50条，另有《关于申请商标注册要求优先权的暂行规定》及《商标印制管理办法》等行政法规、规章与上述商标法及其实施细则一同构成了大陆的完整的商标法律体系。比较而言，两岸商标法有以下几个主要异同点：
1.关于保护范围 台湾商标法不仅保护一般商标（有形商标），而且对防护商标、联合商标、著名商标、服务标章等均加以保护。该法规定“同一人以近似之商标，指定使用于同一商品或同类商品，应申请注册为联合商标”〔11〕，“同一人以同一商标指定使用于虽非同类而性质相同或相似的商品，得申请注册为防护商标”。大陆商标法目前只原则保护有形商标，另在第十三条，第十四条分别规定，“注册商标需要在同一类的其他商品上使用的，应当另行提出注册申请”〔12〕，“注册商标需要改变文字、图形的，应当重新提出注册申请”〔13〕，其中并没有防护商标与联合商标的明确规定，在这一点上，台湾商标法有可借鉴之处。
2.关于商标的主管机关 台湾至今尚未设定专门的管理机关， 只在其“中央标准局”下设商标处；大陆则明确设立了主管机关，依《商标法》总则第二条规定，“国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理工作”。
3.关于类似商标同日分别申请的注册标准 两岸商标法都规定商标注册采取申请在先的原则，但对类似商标同日分别申请的注册标准不同。台湾采用的是“各申请人协议让归一人专用；不能达成协议时，以抽签方式决定”〔14〕的方法，大陆则根据《商标法》第18条，“两个或者两个以上的申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标，同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告”〔15〕。
4.关于商标审查的程序 在台湾申请商标注册是向商标主管机关直接申请，商标主管机关受理后，指定审查员进行审查。大陆方面，则由申请人先向所在地的市、县工商行政管理部门提出注册申请，市、县工商行政管理部门初核后，一般报省、自治区、直辖市工商行政管理部门复核，再由后者转报国家工商行政管理部门商标局统一审查，办理注册，有些则由市、县工商行政管理部门直接核转商标局审查。大陆的这种做法，经过两次或一次核转，有利于保证注册商标质量，但由于各地核转时间长短不一，申请的先后又以商标局收到申请文件的日期为准，有可能造成后提出申请者因核转速度快而先注册上的情形，易引起纠纷。
五、处理涉及两岸知识产权纠纷的原则之我见
由于历史原因和两岸现状，在处理涉及两岸知识产权纠纷时，遇到了一系列法律问题，如实体上如何适用法律和程序上如何取证、执行等等难题。这一方面是因为两岸既成的知识产权制度有一些差别，对一些具体问题处理方式不同；另一方面更重要的是两岸人民有相同的文化背景、传统习惯。因此，体现在商标使用上，可能在相同或相似商品上出现相同或相似的文字标记（如长江、长城、黄山、黄河）和图案标记（如龙、凤图案），从而增加了两岸商标使用上的雷同，也就增加了纠纷和冲突的可能。对于这些问题，要如何解决呢？本人认为，应当遵循以下三个原则来处理涉及两岸知识产权所发生的纠纷。
首先，两岸应以“一个中国，和平统一”为处理问题的前提原则，并以此来探讨解决一系列法律问题。尽管两岸人民由于历史原因隔绝了40年，两岸居民在物质文化生活方面存在着差异，但无论是大陆居民，还是台湾居民，都是龙的传人，都是中华儿女。祖国的和平统一是海峡两岸人民共同的愿望，当然应成为解决两岸法律冲突的首要原则。知识产权也不例外。在这一点上，大陆方面做得很好。早在著作权法公布前，大陆执法部门就强调“台湾同胞对其创作的作品，依我国现行有关法律、规章，享有与大陆作者同样的版权”〔16〕。而台湾当局在《台湾地区与大陆地区人民关系条例》（1992年9月18日施行）中的第78 条规定“大陆地区人民之著作权或其他权利在台湾地区受侵害者，其告诉或自诉之权利，以台湾地区得在大陆地区享有同等诉讼权利者为限”〔17〕，将国际上国与国之间的互惠原则纳入到涉及一个国家内部不同区域间的著作权法律关系中，这是与“一个中国”原则相矛盾和抵触的。
其次，应当遵循两岸知识产权主体平等的原则。这是指在处理两岸知识产权纠纷时，应当承认两个地区的自然人、法人作为知识产权主体的法律地位平等。在这一前提下，两岸人民各自的知识产权，就应在两地区得到同等的保护，而不应采取限制、排斥甚至歧视的态度，更不应以外国人待遇对待。
第三，要遵循实事求是的原则，尊重历史，顾及现状，着眼未来。由于海峡两岸长期隔绝，制度不同，在涉及知识产权纠纷的法律适用上，带来了一系列问题，对这些问题必须坚持实事求是的原则，采取原则性与灵活性结合的办法，探讨和研究解决问题的途径。当前，可参照处理知识产权纠纷的国际惯例，作为两岸实体法尚未统一情况下处理原则。
注释：
〔1〕见《中华人民共和国民法通则》，法律出版社，1986年版。
〔2〕〔9〕〔10〕〔12〕〔13〕〔15〕见《知识产权法详论》，张平著，北大出版社，1994年7月版。
〔3〕关于国际化的相关文章， 参阅《两岸知识产权发展趋势及问题：从经济自由化及国际化谈起》，载《法学家》1994年第5期。
〔4〕依次为：语文著作、音乐著作、戏剧舞蹈著作、美术著作、 摄影著作、图形著作、视听著作、录音著作、建筑著作、电脑程式著作。见《最新综合六法全书》，陶百川等编著，台湾三民书局，1992年9 月版第1332页。
〔5〕《计算机软件保护条例》，1991年6月4日，国务院令84号发布。
〔6〕〔7〕〔11〕〔14〕见《最新综合六法全书》，陶百川等编纂。台湾三民书局，92年9月版第1323、1836、1837页。
〔8〕1980年1月，国务院批准国家科委《关于我国建立专利制度的请示报告》，成立了专利局。1984年3月12日，《专刊法》于6届人大常委会4次会议通过，于1984年3月20日公布，1985年4月1日正式施行。
〔16〕见国家版权局前局长宋木文在“中华版权代理总公司”成立会上讲话，载1988年4月21日的《法制日报》。
〔17〕转引自曾宪义、郑定等著的《关于（台湾地区与大陆地区人民关系条例）的评估及对策的初步研究》，见《涉台法律问题研究》，海峡两岸关系协会1994年1月资料。
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