犯罪论体系在中国的论争与发展，本文主要内容关键词为：中国论文,体系论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D924.11 文献标识码：A 文章编号：1004-9428（2010）01-0067-13
从苏联移植而来的我国“四要件”（犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主体要件、犯罪主观要件）构成理论，有其历史合理性。① 但是，四要件理论是否具有现实合理性，是否属于精巧的理论，是否能够与时俱进，并非不证自明。因此，其在今天受到越来越多的质疑。同时，随着各种改造方案的提出，四要件理论“一统天下”的局面，其实早就不存在了。
一、功能论与四要件理论的缺陷
我国刑法学通常认为：犯罪构成是刑法所规定的、决定某一行为成立犯罪所必需的一切主观要件和客观要件的有机统一体。以此为出发点，我国的犯罪构成理论至少具有以下特征：（1）犯罪构成是主观要件和客观要件的统一；（2）犯罪构成是事实评价和规范评价的统一；（3）犯罪构成是刑事违法性和社会危害性的统一；（4）犯罪构成是形式违法性和实质违法性的统一；（5）犯罪构成是客观危害和个人责任的统一；（6）犯罪构成是评价过程与评价结论的统一。因此，我国刑法关于犯罪构成要件的说法，实际上是将主、客观等四个构成要件相加，从而形成“有机的统一整体”的理论。但是，正如意大利学者所说：“将犯罪视为统一不可分的观念是专制主义刑法的特征。今天，只有作为历史的反面教材，或者作为民主制度刑法唯一可用的方法——分析法的对立面，它才有存在的意义”。②
对上述四要件理论合理与否的评价，必须结合一定的标准进行，否则评价的结论会缺乏说服力。我认为，这里的评价标准，就是犯罪论体系的功能。
犯罪论体系具有指导功能、限制功能、检验功能、展示功能等四方面的功能。以功能论的标准衡量，可以发现：构成要件符合性、违法性、有责性的理论构架基本能够满足犯罪论体系的功能，而我国四要件理论并不能很好地满足这些基本功能，因而有必要进行改造。
（一）指导功能
犯罪论体系的指导功能具有两方面的含义：一是犯罪成立理论提供了认定犯罪的基本方法和简便实用的工具，法官依据该理论，能够比较容易地得出被告人是否有罪的结论；二是对少数复杂案件而言，按照犯罪论体系对于行为进行反复检验显得极其必要。而我国四要件理论难以充分发挥其指导功能，这与其理论体系内部的混乱有关。
1.四要件理论存在重大关系混淆
任何一种自称是合理的犯罪成立理论，都必须妥善处理至少以下诸方面的关系：形式与实质；控诉与辩护；客观与主观；经验与规范；静态与过程。但是，中国刑法学中的犯罪构成理论恰好在这几个问题上，出现了关系混淆的缺陷，使得理论难以自足，从而必须加以改造。
在形式判断与实质判断方面，我国刑法学理论难以兼顾。因为一次司法裁判过程，难以同时完成进行形式判断和实质判断的使命；将犯罪客体作为要件，可能使实质判断过于前置；形式与实质的统一，根据现有理论，事实上难以实现。
在重视控诉机制方面，四大要件一旦“拼凑”成功，就可以得出个人有罪的结论。犯罪构成就只能反映定罪结论，突出刑法的社会保卫功能，由此，在保障人权方面必然存在制度性不足，所以犯罪构成理论总体上是对控方有利的，这使得刑事案件控诉容易而辩护困难。尤其在出现诱惑侦查、免责但并不阻却违法性的紧急避险等情况时，个人要进行无罪辩解，基本上没有可能。
在主、客观判断的关系方面，四要件理论可能导致主观判断和客观评价同时地、一次性地完成。因为主观和客观的关系并不清晰；犯罪主体与犯罪构成要件的关系纠缠不清；主观判断有时先于客观判断进行。在我国目前流行的犯罪论体系中，缺乏评价的层次性，主观要件和客观要件同等重要，在平面式结构中看不出哪一个要件需要优先评价，也就无法防止人们先判断主观要件符合性是否存在。这种理论构架的直接后果就是人们在考虑主观要件之后才考虑客观要件，容易将没有法益侵害，但行为人主观上有恶性的身体动静（但不是实行行为）认定为犯罪，从而人为扩大未遂犯的成立范围，刑法就可能在某些问题上无可避免地陷入主观主义的陷阱之中。③
2.没有为解决某些司法难题预留理论空间
对某些行为，定罪处罚明显不合理时，如果有合理的犯罪论体系，就能够为不定罪进行合理的解释。但是，如果理论构架不合理，就可能使司法行为陷入困境；也可能逼迫司法解释在没有理论空间的情况下，不当利用刑法第13条“但书”的规定进行勉为其难的解释。例如，最高人民法院2001年9月的有关通知指出：对于《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2001年5月15日）施行前，“行为人确因生产、生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可以依照刑法第13条的规定，不作为犯罪处理。”④ 按照这一解释，非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物，即便数量巨大，情节严重，依法可以判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，但确因生产、生活所需且没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，也可以依照刑法第13条的规定，不作为犯罪处理。我认为，这一解释是错误理解了刑法第13条关于“但书”的规定。因为刑法第13条所规定的犯罪概念，只是犯罪成立与否的指导形象，而不是认定犯罪的具体标准。行为是否成立犯罪，以行为是否符合刑法分则的罪状规定，具备犯罪成立条件为准。在行为与刑法分则的规定相一致，符合犯罪成立条件的情况下，又根据“但书”的规定排除其犯罪性，是自相矛盾的说法，没有坚持构成要件的观念。
我认为，最高人民法院之所以勉强适用“但书”规定进行刑法解释，主要是现有理论没有提供解决有关司法难题的空间。按照四要件理论，行为人非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物，数量巨大，情节严重的，无论如何都符合四个要件，因而应当定罪，而且应当被处以重刑。但在行为人确因生产、生活所需而实施前述行为时，要排除行为的犯罪性，或者减轻行为人的罪责，四要件理论是无能为力的。因此，司法解释只能求之于刑法的“但书”规定。如果在犯罪论体系中为个人非难可能性的排除留出足够的理论空间，排除行为的犯罪性，或者减轻行为人罪责的道理就会更为充分，而无须借用“但书”的规定。
（二）限制功能
犯罪成立理论作为一套知识系统，可以限制法官的思维，防止法官不受约束地考虑很多案外因素或者那些对于定罪没有影响的情节，避免思维混乱和角色错位。
一方面，我国的平面式犯罪构成理论，难以发挥限制功能。“犯罪构成的无层次性，其结果就是事实判断与价值判断，形式判断与实质判断一次进行。然而事实表明，如果司法裁判过程承担了过多的使命，裁判结论出现偏差的可能性就会增大，被告人的辩解机会就必然减少，司法的恣意自然增强。”⑤ 例如，对于权益相等（尤其是牺牲他人保全自己生命）的避险案件，如果按照四要件说，很容易认为构成要件齐备，被告人有罪。但是，按照三阶层说，可以分别讨论阻却违法的紧急避险和阻却责任的紧急避险的成立条件，对权益相等的案件，认为其欠缺期待可能性，成立阻却责任的紧急避险，被告人由此无罪。“显然，传统犯罪成立理论是很难做到这一点的。”⑥
另一方面，在我国及苏联的刑法理论中，违法性不是犯罪构成要件，至于违法阻却事由，也不是放在犯罪构成的范围内，而是作为排除社会危害性的行为加以确立的。对此，陈兴良教授指出：“把正当化事由放在犯罪论体系之外考察，容易引起犯罪论体系没有完全解决罪与非罪问题的误解，犯罪论体系就会出现逻辑上的漏洞。”⑦ 我国犯罪论体系是在论述全部犯罪构成要件之后，讨论正当防卫等排除犯罪的事由，如此形式地看待犯罪构成，导致司法实务上会错误认为：正当防卫行为符合犯罪构成，而犯罪构成是认定犯罪的法律依据，因此，对正当防卫人可以先行采取拘留、逮捕等强制措施。但这种做法明显侵害了防卫人的人权。⑧
相较于我国的四要件理论，三阶层理论更容易遏制法官的恣意。构成要件该当性、违法性、有责性这三个阶层，分别回应了罪刑法定主义、法益保护主义和责任主义的要求。法官处理案件时，按照构成要件该当性、违法性、有责性的顺序进行判断。由于是否该当一定的行为框架的判断是比较明确的，所以，可以在一开始就将不符合行为构造的行为排除在外，这样，即便是在违法、有责这些界限不明的判断中存在感情的成分，处罚的范围也不会超出这个限制。违法和责任一样，由于责任这样的主观要件的认定存在不明确的危险，因此，在进行责任判断之前，进行相对能够明确的客观的违法性的判断，将不具有违法性的行为排除在外，这样，责任的判断就仅仅在违法行为的范围之内来进行，不会超出这个范围。另外，责任的内容，也被明确界定。因此，构成要件该当性、违法性、有责性的体系，作为整体，可以说是与妥当的刑法适用这个目的相一致的体系。正因为这样，这个体系现在居于通说的地位。⑨ 我国学者认为：“大陆法系学者之所以对控制法官的定罪过程看得如此重要，并精心设计出阶层式犯罪论体系来控制法官的思维并进而控制法官的定罪过程，最为根本的原因在于大陆法系实行的是职权式的诉讼模式。在该职权式诉讼模式下法官享有较大的权力。因此，大陆法系国家的理论界倾注了大量的精力研究如何通过控制法官的思维来控制法官的定罪过程，阶层式的犯罪论体系便由此而生。”⑩ 我认为，这种观点有相当的合理性。
（三）检验功能
对于法官的司法行为，人们不可能随时进行监督。如果要有效实现事后监督，就要有监督的妥当方法。犯罪成立理论，是一个可以事后反过去考察法官刑事裁判是否准确的检验工具。缺乏这样的工具，就缺乏评价标准。当然，这里的关键不是有没有检验工具的问题，而是有什么样的工具！如果检验工具过于简陋，就难以对法官是否存在司法恣意做出判断。就像对于产品质量的检验一样，如果缺乏正确的检验器具、检验步骤、检验方法，如何能够检验出该产品具有假冒伪劣的性质！
我们一般的认识是：犯罪构成的四要件理论可以检验犯罪是否成立，等于是将犯罪行为当成一个由四个部分的零部件组成的物体，它可以被机械地拆卸和任意组合，而组合所依据的规则，和一加一等于二相同，是一种对因果的、自然的法则的运用。这样的犯罪论观点，更多的是一种经验生活上的感觉和一种平面上的思考。但是，对犯罪是否成立的评价是一项极其复杂的工作，犯罪构成理论绝不等于各项要素的简单罗列、简单相加，要素和要件是两个不同概念。“犯罪，并不是像水在化学上由氢气和氧气组成一样，仅仅由几个要素所组成。犯罪论体系，是作为整理法官的思考、统领法官的判断的工具而存在的。”(11) 犯罪论体系不是把各种要素“简单地合并在一起，并且一个一个地对它们加以讨论，而是努力要把在犯罪行为的理论中产生的全部知识，有条理地放在一个‘有组织的整体’之中。”(12) 由此决定了犯罪评价绝不是搭积木之类的游戏：四大构成要件相加，可能得出行为成立犯罪的结论；但也可能得出其他的令人难以接受的奇怪结论，部分之和并不是随时都等于整体。这是需要我们警惕的事情。
实际上，四要件相加就等于犯罪构成要件的理论，只重视实务中犯罪审查上“取材”的需要，对于如何通过一定的逻辑顺序，在基本的构成要件要素具备的情况下进行推理关注不多，即重视经验而缺乏逻辑。而离开逻辑，仅仅依靠经验，人类并不能真正获得有用的知识。“不使用逻辑，人类就没有办法从他的知觉中得出结论；他只能限于此刻范围的观察……离开了逻辑，人类想象的随意性活动就系统地削弱了‘经验’。”(13) 按照四要件理论，一旦依据简单的经验，发现四要件齐备，就可以说被告人是有罪的，四要件理论是帮助法官定罪、帮助法官进行推理的理论，法官只需要依据经验说哪些犯罪要素是已经齐备，哪些关于犯罪的信息是收集齐全的，关于犯罪成立的判断结论可以立即得出。至于法官的推理判断过程，是否存在，是否在得出有罪结论的同时进行推理判断，都无关紧要。依据四要件理论，如果要事后去检验法官的判断过程，基本无从着手。检验法官的犯罪认定是否合理，等于去看法官的经验是否准确，实质上是对法官的行为正确与否基本无从检验。因此，在检验功能上，四要件理论存在明显不足。
（四）展示功能
犯罪成立理论必须能够揭示：在被告人无罪时，是因为行为本身对于社会没有危害而无罪，还是仅仅因为行为人难以被归责而无罪。
三阶层的犯罪构成理论恰好能够做到这一点：行为符合构成要件，但具有正当性时，法律并不反对这种行为，行为因而不构成犯罪；行为符合构成要件，且具有违法性，但因为行为人的个体原因不能归责的，虽然该行为人不成立犯罪，但是，行为本身的法益侵害性、社会损害性是存在的。同样是无罪，但具备正当化事由的无罪，是国家鼓励或者容忍的行为，自然也不会再有针对该行为的刑罚以外的处罚、管束措施；具备责任阻却事由的无罪，行为本身是必须受到否定性评价的，行为人可能不受刑罚处罚，但是可能需要接受强制医疗、收容教养等保安处分措施的处罚。此外，因为该欠缺责任者的行为本身是有害于社会的，具有客观上的犯罪性，那么，与欠缺责任而无罪的人之间存在“事实上”的共犯关系的人，就可以成立教唆犯罪或者赃物犯罪。
反过来看，四要件理论无助于区分在被告人无罪时，是因为行为本身对于社会没有危害而无罪，还是仅仅因为行为人难以被归责而无罪。四要件的犯罪构成理论，带来处理结论简单化的问题，根据这种理论，要么得出被告人符合四个构成要件，从而有罪的结论；要么得出被告人不符合一个或者四个构成要件，从而无罪的结论。在被告人无罪时，其无罪的原因究竟是什么，公众无从知晓。犯罪成立理论的展示功能难以发挥。
同时，与欠缺责任而无罪的人存在“事实上”的共犯关系的，应当如何处理，也是四要件理论难以解决的问题。四要件理论将刑事责任能力作为犯罪构成要件明显是不合适的。因为无责任能力人不能构成共犯，所以，在其他的共犯不知实行正犯无责任能力而参与行为实行时，共犯不能成立。同时，由于其他的共犯并非是明知实行正犯无责任能力而将其作为“道具”利用，因此，也不能构成间接正犯。对此，学者指出：“为了弥补上述‘处罚的间隙’，就必须在某种意义上将作为共犯的从属（参与）对象的“犯罪”要素从责任能力中排除出去。正因此，将责任能力作为犯罪的主体要素的体系是不妥当的。”(14) 按照四要件理论，教唆差1天年满14周岁的人杀人的，因为被教唆者不成立犯罪，教唆者就难以成立教唆犯。又如，不满16周岁的A盗窃，25岁的B为A销售赃物的，由于A按照四要件理论，不是“犯罪的人”，B就难以构成掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪。当然，也有很多人将掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪“他人的犯罪”中的“犯罪”解释为：只是从行为的客观属性上分析，其已具备刑法分则各条所规定的构成特征，并具备应受刑罚处罚的社会危害性的行为，而不是严格意义上的、完全符合构成要件的犯罪。(15) 但是，这样的观点和通说中的犯罪构成理论与犯罪概念的关系冲突：犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化，而犯罪概念要求行为具有应受刑罚惩罚性。(16) 按照通说的观点，不满14周岁的人杀人、不满16周岁的人盗窃，都不具有应受惩罚性，当然不是犯罪，杀人的教唆犯、盗窃的帮助犯就不能成立。同时，如果承认犯罪概念的相对性，那么，实际上走的是阶层的犯罪成立理论的理路。
所以，四要件理论在共犯处理上面临巨大困难。如果只是平面地看待四个要件，没有构成要件符合性、违法性、责任在层次上的区分，关于共犯的很多问题都难以解释。
二、现存的各种改造方案
我国学者在近年来已经提出了若干种替代四要件理论的方案。这些改造方案是否合理，有必要加以分析。
（一）坚持平面思维的改造
1.三要件说
肖中华教授认为，现有的平面式四要件说总体上是合理的，但将犯罪客体作为犯罪构成要件的内容明显不当。在剩下的三个构成要件中，应当按照犯罪主体要件、犯罪主观要件、犯罪客观要件的顺序排列。(17)
张明楷教授在早期的观点中，原则上承认四要件说的妥当性，但将犯罪客体要件从犯罪构成要件中剔除出去，将传统的犯罪构成四要件理论体系改为三要件的体系，认为犯罪客体不是独立的犯罪构成要件，坚持犯罪主体是犯罪构成的独立要件(18)。此后，在法律出版社出版的《刑法学》第一版（1997年）和第二版（2003年）中基本坚持了上述立场。
张明楷教授对于犯罪客体（法益）不是构成要件，应属犯罪概念的范畴的理由进行了论证。他指出：“法益是否受到侵害或者威胁，取决于行为及其实害，离开行为及其实害考察法益是否受到侵害或者威胁，不仅难以得出正确结论，而且会导致行为与结果概念的空洞化，陷入行为人刑法；犯罪客体是被反映、被说明的现象，犯罪的客观要件说明行为是否侵犯了法益、侵犯了何种法益。将法益与构成要件置于同等地位，不利于发挥法益概念的各种机能。故应在犯罪概念中研究法益概念。”(19) 张明楷教授认为，如果坚持四要件说，同时剔除犯罪客体要件，那么，对三大要件就应当依犯罪客观要件、犯罪主体要件、犯罪主观要件的顺序编排。(20)
2.两要件说
杨兴培教授认为，我国现存的四要件说有很多缺陷，对其进行重构是必要的。但是，重构后的理论体系，不应该过于庞大，也不可能无所不包，而应当简洁和浅显。
杨兴培教授明确指出：“犯罪构成是指在主观罪过支配下的客观行为构成某一犯罪时所应当具备的主客观要件的有机整体。这种犯罪构成既是刑事立法规定某一犯罪时设立的具体的规格标准，又是刑事司法认定某一行为是否构成犯罪的定罪模式。在这个犯罪构成中只有两个必要的构成要件。即作为主观要件的主观罪过和作为客观要件的客观行为。主观要件是定罪的内在依据，客观要件是定罪的外在依据。”(21) 当然，杨兴培教授也是在平面的、而非阶层的层面上讨论对于四要件说的重构问题。
与杨兴培教授的观点基本相同的是曲新久教授。他最近主张，犯罪的成立要件包括客观罪行、主观罪责两部分。罪行与罪责是犯罪的两个基本面，是成立犯罪的两个基本条件，罪行是犯罪客观面之事实与评价的统一，其中包括实行行为、行为方法、行为手段、行为工具、行为对象、行为结果、因果关系、时间与地点等具体的客观构成要素。(22) 罪责是犯罪主观面之事实与评价的统一，其中包括刑事责任能力、罪过（故意与过失）、目的与动机等具体要件，统称为主观的构成要素。曲新久教授的理论体系，基本维持在平面的犯罪成立要件的范围内。
平面两要件说的主张，实际上就是“古典的二分理论”，其历史可以追溯到18世纪的意大利。古典学派的大师们认为，犯罪由两种本体性的因素“力”所组成，这两种力包括物理力和精神力。物理力指的是行为造成的危害结果；精神力指的是行为人的意志。在这种“力”的二分模式中，犯罪的本体性因素与评价性因素结合成了一个整体。(23) 这种两种力构成犯罪的思考模式，和现代刑法学所认为的犯罪包括客观要件和主观要件的观点基本一致。在我国，上世纪80年代就已经有人提出过平面二要件说。学者林建华就认为：犯罪构成要件应分为主观要件和客观要件两个，而应当抛弃犯罪主体要件和犯罪客体要件。因为犯罪构成研究的是行为而不是行为人，不把主体作为构成要件对认定犯罪没有影响。犯罪客体是依附于行为的，任何犯罪行为都必然会侵害一定的客体，在一般情况下，通过行为要件的性质就可以揭示被侵害的客体。(24)
（二）借鉴阶层式理论的改造
1.陈兴良教授的“罪体——罪责——罪量”三阶层体系
陈兴良教授认为，罪体、罪责、罪量是犯罪成立的三个要件，从而形成了罪体——罪责——罪量三位一体且存在“位阶关系”的犯罪论体系。罪体是犯罪构成的本体要件之一，是定罪的客观根据。罪体是犯罪构成的客观要件，指刑法分则条文规定的、表现为客观外在事实的构成要件；(25) 罪责是犯罪构成的本体要件之一，是定罪的主观依据。如果说罪体是犯罪的客观层面的凸显，那么罪责就是犯罪的主观层面之展示，是具有责任能力之行为主体对其犯罪行为所具有的故意或者过失的主观心理状态。
按照陈兴良教授的观点，罪体包括主体、行为、结果、因果关系等构成要素。在具备罪体构成要素的基础上，如果存在罪体排除事由，则罪体仍然被否认。在具备罪体的基础上，再进行罪责的判断。罪责包括故意、过失及动机、目的等构成要素。在具备罪责构成要件的基础上，如果存在罪责排除事由，则罪责被否认。在一般犯罪中，具备罪体和罪责这两个主、客观要件，就可以成立犯罪。但刑法规定以情节严重或者数额较大作为犯罪成立要件的情况下，在具备罪体和罪责的基础上，还需要进行罪量的判断。罪量是犯罪成立的选择性要件。(26)
对于罪量的重要性，陈兴良教授明确指出：“我国刑法中的犯罪成立要件是表明行为侵害法益的质的构成要件是犯罪构成的本体要件……由于我国刑法关于犯罪的规定存在数量因素，因此犯罪成立要件除罪体与罪责之外，还应当包括罪量。罪量是在具备犯罪构成的本体要件的前提下，表明行为对法益侵害程度的数量要件。由此，我建构了一个罪体—罪责—罪量三位一体的犯罪构成体系。在这一犯罪构成体系中，给予犯罪成立的数量因素以独立的构成要件的地位，从而使之更加适合我国刑法的规定。”(27)
但是，我认为，罪量可能是客观的构成要件要素，其功能是决定行为的法益侵害性大小。在数额、数量犯中，罪量要素没有得到满足的，构成要件要素不齐备，不能认为行为具有刑事违法性。所以，在罪体、罪责之外增加罪量要素，可能是不当地拔高了其地位。
2.张明楷教授的“两阶层论”
张明楷教授在其教科书的第三版中，对犯罪论体系改弦更张，认为犯罪成立要件包括犯罪客观要件和犯罪主观要件。因为犯罪是具有法益侵害性（客观违法性）与非难可能性（主观有责性）的行为。与之相对应，作为犯罪的成立条件，就必须表明法益侵害性的违法构成要件和非难可能性的责任构成要件。
从表面上看，张明楷教授的理论构架和曲新久教授相同，都认为犯罪构成体系只有客观要件和主观要件两个。但是，张明楷教授实际上坚持的是两阶层的体系，与曲新久教授的平面组合理论模式明显不同。
张明楷教授的基本考虑是：认定犯罪必须从客观到主观，而不能相反；违法性（法益侵害性）不是由故意、过失决定的，而是由结果、行为等客观要素决定；主观要素是为了解决主观归责的问题，即在客观地决定了行为性质及其结果后，判断能否将行为及结果归咎于行为人，这便是故意、过失等主观要素所要解决的问题。(28)
而这种犯罪构成的共同要件包括客观（违法）构成要件、主观（责任）构成要件，必须先讨论行为的客观违法性，后考察行为人的主观有责性，才符合认定犯罪的路径等鲜明观点的提出，意味着张明楷教授实现了犯罪论体系研究的重要转向。张明楷教授没有直接采用构成要件符合性、违法性和有责性的套路，而是采用了渐进式改革的折中方案，其理论体系带有阶层式的特点，同时，也是一种妥协的方案。
张明楷教授所选择的犯罪论体系，实际上体现了作者的这样一种思路：在问题的思考和体系的思考对立时，尽量绕开体系的思考，而注重对问题的思考。“事实上，司法机关在对犯罪构成的某一要件符合性进行判断时，总是会同时考虑排除犯罪的事由；而非待所有构成要件符合性判断结束后，再考虑排除犯罪的事由……既然如此，犯罪构成的客观要件与违法性可以一体化，即客观构成要件是违法性的存在根据，只要行为符合客观构成要件，就具有违法性（法益侵害性），并在客观构成要件中讨论违法性阻却事由；犯罪构成的主观要件与有责性可以一体化，即主观构成要件说明行为人的非难可能性，并在主观构成要件中讨论有责性构成要件。”(29)
但是，张明楷教授对犯罪论体系的分析，可能存在以下问题：
（1）中国刑法学在体系建构方面存在根本的欠缺，面临体系思考与问题思考的双重使命。在体系思考和建构的使命并未完成的情况下，将犯罪成立条件限定为客观要件和主观要件，可能会突出对问题的思考，可能使中国刑法学存在根基不牢的危险。
（2）将犯罪成立要件分为客观要件和主观要件，很容易被人误解为是平面的体系。大塚仁就是这样的看法：区分犯罪的客观要素和主观要素的体系，这是在德国从以前就常见的、并对日本刑法学也有不小影响的体系。“另外，把‘犯罪构成’区分为‘犯罪客体’、‘犯罪客观方面’、‘犯罪主体’、‘犯罪主观方面’的中国刑法学……也可以说属于这个体系。……把犯罪的构成要素区分为客观的东西和主观的东西，当然是可能的，但是，仅仅这样平面地区分犯罪要素，并不能正确地把握犯罪的实体。”(30) 而一旦被作为平面的模式看待，其弊端就是显而易见的。
（3）如果不仔细论证，就会误认为二要件和四要件在精神实质上是一致的。例如，弗来彻就认为，普通法系国家属于二元的犯罪论体系，该体系把犯罪划分为犯罪行为（犯罪行为的外部方面）和犯罪心态（犯罪行为的内部方面），认为犯罪必须是犯罪行为和犯罪心态的统一。四元的犯罪论体系是对二元体系的某种改进，主要是共产主义关于刑事责任的文献的创造物，它简洁地把犯罪的构成要素划分为以下四个范畴：犯罪主体、责任的主观方面、犯罪客体和责任的客观方面。与普通法系国家的二元体系相同，四元体系也不承认违法或非法行为这一维度，阻却行为违法性的正当化事由被排除在犯罪的四要素之外。二元体系和四元体系共同的主要缺陷是它们抱有一种天真的心理，认为可以从根本上区分内在的心理空间与外在的行为舞台，本质上都是主观与客观相对抗的二元论。(31)
（4）将犯罪仅仅分为客观的要素与主观的要素的做法，可能存在不妥当的地方。主观和客观经常不能截然分开。离开主观上的非法占有目的，就不能判断“客观的”窃取行为是否存在；离开主观上的动机，就难以确定行为是强奸还是猥亵。“未遂的不法，在不考虑行为人在主观上想要得到的是什么时，在客观上也是不能被评价的。”(32) 通常责任是主观的要素，但是，由于规范责任论的兴起，脱离行为实施时的客观紧急事态，无从考察对行为人的非难可能性；此外，行为人的归责能力就不是主观性的态度，而是一种客观的、可以通过科学查明的结果。主观的要素中混杂着客观的东西。犯罪的客观要素中，也可能混杂着异质的东西。因此，“将犯罪要件分为客观的要素与主观的要素的犯罪论体系，应该说缺乏理论上的依据。”(33)
（5）在张明楷教授的理论体系中，客观要件讨论实质违法性，主观要件讨论责任，构成要件符合性的观念在理论体系上被忽略。在大陆法系刑法理论中被广泛认同的观点认为，犯罪论体系应该围绕构成要件该当性、违法性和有责性的逻辑顺序建构。构成要件该当性判断、违法性判断作为两个独立的阶层，在理论上对其加以区分是有意义的。符合构成要件的行为，原则上具有违法性，例外地存在违法阻却事由。对此，张明楷提出了批评意见：“这种原则与例外的关系，多多少少破坏了构成要件的实质化，否认了构成要件的违法类型……如果要使构成要件真正成为违法类型，那么，符合构成要件的行为因违法阻却事由而排除违法性时，必须是该行为在构成要件阶段就具有违法性，但事实上并非如此。所以，三阶层的体系存在逻辑上的缺陷。”(34) 张明楷教授认为，构成要件和违法性的精神实质可能是相同的，因此，将构成要件该当性、违法性合而为一，统称为“不法”就是有道理的。在他的理论构造中，犯罪客观要件就是违法构成要件。他所说的违法包含了德日犯罪论体系中构成要件该当性、违法性的全部内容。
不过，在我看来，前述认为三阶层的体系存在逻辑缺陷，同时，应当降低构成要件该当性的独立地位，将构成要件该当性、违法性统合为不法的观点，或许值得商榷。我们对三阶层体系“逻辑缺陷”的批评，有过于简单化之嫌疑。(35) 同时，将构成要件和违法性合而为一，难以全面考察立法者的关注重心、司法规律的特殊性等问题。
一方面，从立法和司法的关系上看。构成要件是违法类型，主要是站在立法论的角度说的。立法者认为某些行为难以容忍，有必要在刑法分则中加以规范，就从形形色色的违法行为中精心挑选出某些行为，设定构成要件。立法者挑选应受处罚的行为，进行加工、提炼，使之成为抽象的、具有典型性的行为类型，关于各罪的构成要件由此产生。因此，在立法者眼中，符合构成要件的行为，一定是具有实质违法性的，立法者不需要考虑具体个案中，是否存在违法阻却的事由。构成要件含有违法的实质内容，在这个意义上，是毫无问题的。“立法者给国民树立起了一个禁止、命令规范，以期以此来保护法益。在此立法论意义上，构成要件就是违法类型。”(36) 的确，在刑法分则中，立法者是对其认为应当进行处罚的犯罪类型作出规定。构成要件就是借助于刑罚对行为的违法性进行宣告，构成要件中天然地含有违法性的成分，这是不可否认的事实。但这不能成为只保留违法性阶层、取消构成要件阶层的理由。因为立法上的宣告要转化为法官在具体情况下的判决行为还有一个过程。立法者只需要考虑类型化的违法行为是否存在，通过对这些行为在分则罪状中加以描述，就可以产生犯罪类型。但是，在司法上，立法者所设定的犯罪类型，对具体作出裁判的司法官员而言，虽然违法性可能存在，但并不确定。
对此，李斯特认为：“某个行为具有立法者规定犯罪类型时未包括在内的具体特征，但它在其他特别法律规定中却属于合法化事由而被认为合法……构成要件该当性是违法性的第一个且是刑法中最重要的标志，但它在一定情况下可能是不可靠的。”(37)
我认为，不能因为三阶层理论中构成要件含有实质违法性的内容、正当化事由否定了构成要件的违法推定功能，就认为三阶层理论存在内部逻辑混乱。构成要件是立法上设定的犯罪类型，立法者当然应该把具备以下事实的情形设定为符合故意杀人罪的构成要件：被害人死亡；自杀被排除；有人实施了杀害行为；该杀害行为系有意为之。基于这些前提，立法者就会提出构成要件设定上的假定：只要符合上述前提的，故意杀人罪的构成要件齐备，行为对法益的侵害实质上存在，这样的行为就是违法的。立法上为了尽可能周延地保护法益，作出这样的假定，我认为完全是合适的。但是，在司法上，需要针对“具体”的案件，进一步判断违法性、违法阻却事由是否存在。正如罗克辛所说：“在具体案件中，这种‘违法性’的确能够被正当化根据所排除。”(38) 如果现在有以下案件线索提供给警察：被害人死亡；自杀被排除；有人实施了杀害行为；该杀害行为一看就是系他人有意为之，警察对这样的案件不能一开始就说“本案是正当防卫”，不具有违法性。而是必须对案件基本事实进行归纳，这种归纳实际上以构成要件为中心进行。实践中，大量存在因为部分证据湮灭，嫌疑人的正当防卫行为、紧急避险行为确认难度很大、确认周期很长的情形；也大量存在先以犯罪定性后改变为正当防卫的情形；还大量存在检察官以犯罪起诉但法官以正当防卫作出无罪判决的情形。这些情况的实际存在，都说明首先进行构成要件符合性判断，再进行违法性评价，并不是多此一举。这两种判断的侧重点并不相同：构成要件符合性的判断，是初步确认立法者规定的行为类型是否存在；违法性判断，是进一步推敲案件真相是否被违法阻却事由所“遮蔽”。两个阶层的判断，具有不同的功能。
另一方面，从司法的自身规律上看。对于行为，有必要从不同的侧面，在不同的阶段进行检验，这是基本的刑事司法规律。任何相对合理的犯罪论体系，都不能无视这一规律。在有的案件尤其是疑难案件中，事件已然发生，但是相关的事实和证据纷繁复杂，制造了很多假象，使司法人员难以决断。此时，司法人员必须对事实、证据进行梳理、对行为定性，最后对特定个人进行归咎。例如，在被害人重伤昏迷，难以指认侵害人的场合，对案件事实“复原”就是要确定、选择《刑法》分则所规定的构成要件。如果排除了被害人自伤，就需要进一步确定危害行为是和故意杀人罪未遂、故意伤害罪、绑架罪、聚众斗殴罪、交通肇事罪甚至以危险方法危害公共安全罪的哪一个构成要件相当。受侦查技术、时限、精力、人员等诸种条件的限制，司法人员不可能围绕上述所有犯罪进行侦查，为此，必须就侵害行为最为接近于哪一个构成要件进行判断、选择和决断。只有在选择构成要件之后，侦查方向才可能确定。当然，此时对某一具体犯罪的构成要件的确定，以及对构成要件该当性的判断，只是一种暂时的、有待证实且可能随时被推翻的假定。构成要件该当性判断的价值在这个意义上得以凸显。在围绕一定事实确定构成要件并假定行为具有实质违法性之后，随着案件审查工作的进一步开展，可能发现新的证据，证明行为人的行为具有正当性，该行为就不是违法的。所以，从尊重司法规律的角度考虑，在犯罪论体系中，做阶层的区分，将“找法”（构成要件该当性）和“定性”（违法性）的过程相对分开，并不是没有道理。
3.李立众博士适度改造三阶层论的主张
李立众博士认为，对于德日犯罪成立理论的体系取舍，应坚持“犯罪理论体系本身必须合理”与“犯罪理论体系必须符合我国刑法的规定”这两个基本原则。根据我国刑法第13条的规定，原本就可以推导出犯罪是符合构成要件，具有违法性与有责性的行为的结论，但是，“在传统犯罪构成理论与三阶层理论之间，为了避免可能产生的混乱，有必要对三阶层理论中的核心术语进行本土转换。将‘构成要件’转换为‘罪状’、将‘违法性’转换为‘不法性’、将‘责任’或‘有责性’转换为‘罪责’或者‘罪责性’，是合适的。”(39)
劳东燕博士认为，我国传统的犯罪构成体系必须进行结构性的改革，需要充分肯定阶层理论的优越性，以此作为模本来建构中国的阶层式犯罪论体系。为此，她建构了三层次的犯罪构成要件体系。第一层次是事实要件，由行为的主观方面和客观方面构成；第二层次是违法性评价，正当防卫等就属于违法性阻却事由；第三层次是有责性评价，包含未成年、精神错乱等阻却责任事由等内容。(40)
与此相似，阮齐林教授主张以罪状为中心展开犯罪构成理论，将犯罪界定为该当法定罪状、违法和有罪过的行为。
（三）直接移植德日体系
主张直接移植的观点（“推翻重建论”）是少数说。陈兴良教授在2003年主编的《刑法学》是1949年以来第一部直接采用大陆法系三阶层犯罪论体系的刑法教科书，该书第二版（2009年）仍然坚持了这种理论体系。
在该书的第一版“序”中，陈兴良教授明确指出：“我国刑法典关于犯罪成立条件的规定，与大陆法系国家刑法的规定之间并无多大差别。而在犯罪构成理论体系上却存在天壤之别，由此可见，犯罪论体系完全是一个理论建构的问题。因此，在现行刑法的框架下，直接采用大陆法系的犯罪成立理论体系，不存在法律制度上的障碍。我们还应该注意到，在20世纪三、四十年代国民党统治时期的中国，刑法学关于犯罪成立的理论，完全是以大陆法系的递进式结构为模型建立的，刑法学教授和初学刑法学的人对于接受这样的理论，都并不存在思维上的障碍。所以，由于中国法律总体上可以被归到大陆法系的范畴，或者说我们与大陆法系的理念和制度具有某种亲缘性，以大陆法系的犯罪论体系为基础，建构中国刑法学中的犯罪成立理论，并非没有可能。”(41)
我认为，这是改造我国现有犯罪构成四要件理论的有益尝试，也是一种思考问题的路径，其至少可以提供一个批评的素材或者靶子，为未来中国刑法学的发展储备必要的知识。
对此，陈兴良教授认为：“随着大陆法系和英美法系的犯罪构成体系介绍到我国，学者对于耦合式的犯罪构成体系的反思与重构之声此起彼伏，要求直接采用大陆法系的犯罪构成体系的观点也时有耳闻。我认为，各种犯罪构成体系之间不存在你死我活的对立关系。在目前，我国刑法理论，尤其是犯罪构成理论，处于重新审视与清理阶段，应当倡导犯罪构成体系的多元化。”(42) 这样的一种“多元化并存”的思路，也得到了其他一些学者如张明楷教授的认同。(43)
直接移植的观点，很容易招致批评。高铭暄教授就认为：对于现有的中国刑法学体系而要，“推翻重建论”是不可取的。如果要全盘推翻现有体系，移植另外一种体系，至少需要三个方面的理由：紧迫性、必要性、可行性。但在当前形式下，不推翻现有体系并不会受到世界各国刑法学者的一致责难，所以，推翻重建的紧迫性不具备；新的体系并不必然优于现有体系，推翻现有理论体系的必要性欠缺；对于移植新的体系，在国内缺乏充分的知识上的准备和智识上的训练，推翻重建的可行性缺乏。(44) 高铭暄教授的观点应该说很有代表性。
三、改造犯罪论体系的总体趋势
我始终认为，在刑法学领域，并不存在固定不变的、唯一正确的真理性认识，理论始终处于发展过程中。刑法学的发展必须在学派论争、对抗中形成；发展绝不是在将某一家理论、某一派理论先行奉为“金科玉律”之后再对其仅仅作小修小补。在犯罪论体系的建构这个问题上，保持必要的学术宽容，对于理论的发展是十分重要的。陈兴良教授则指出：“犯罪构成体系之间并不存在非此即彼的对立关系。在目前我国刑法理论，尤其是犯罪构成理论处于重新审视与清理阶段，犯罪构成体系应当多元化。”陈兴良教授的观点和大谷实教授的主张具有共通性。大谷实教授指出：犯罪论体系和刑法目的有关，刑法目的的侧重点在不同时期可能会不同。“随着刑法目的中重点的变迁，体系论也会发生变化，在此意义上讲，不可能有唯一正确的犯罪论体系。”(45) 因此，刑法学者必须要有足够宽广的胸怀，要有接受多种理论体系在中国刑法学中并存的思想准备。从这个意义上讲，所有对犯罪论体系进行改造的努力，都是值得加以肯定的。
对于上述诸种改造方案都应该给予正面评价，因为它们在一定程度上有助于塑造法官的缜密思维，确保最为关键的事实和情节得到法律评价，防止法官的目光只关注琐碎之事。上述改造方案的总体趋向是：
（一）对四要件犯罪论体系进行阶层化改造
四要件说是对犯罪成立要件的罗列。应该说，这样的理论是徒有“要件、要素”而没有“体系”。因为犯罪论并不仅仅止于对与犯罪有关的个别的问题、侧面的理解、认识的简单汇集，而应该是将这样的个别的理解、认识体系化地作为全体进行整理。“在这个意义上，犯罪论必须作为犯罪体系加以构筑。”(46)
车浩博士认为：与阶层的犯罪论体系相比，我国的四要件理论基本上是一种大众话语的理论模式。客体、主体、主观方面这样的概念，充斥在其他部门法学中；对四要件说的几个范畴，初学法律的人很容易理解和掌握。但是，并不是越浅显易懂的理论，就越是有道理的，就越是应该提倡和保留的。“一个法治国家必将对法律知识的专门性有越来越高的要求，一个更注重保障人权的社会必将更加谨慎和细致地对待对公民定罪的标准，这一切，都注定了由一个‘人人皆可判案’的大众话语主宰的时代向‘加深专业槽’的精英话语主宰的时代的过渡，注定了犯罪论理论体系必将由简单浅显、通俗易懂转向更加专业、更加精密甚至更加复杂。”(47)
西田典之教授指出：阶层式的犯罪论体系通过阶段性的深入，即由形式性判断进入实质性判断、由对客观性要素的判断进入对主观性要素的判断，可以确保裁判官的判断的正确和适当。对于控制裁判官的思考过程，进而将刑法的适用限定于正确的范围之内，构成要件该当性、违法性、有责性这种犯罪论体系是一种行之有效的方法。(48)
四要件说是综合评价的犯罪构成理论。犯罪构成中各个要件相互依存的内部结构特征，导致了中国的犯罪构成是综合性的、一次性评价的犯罪构成。由各个要件密切的依存关系可以看出，对各个要件不能单独进行存在与否的评价，只有在分析了行为符合各个要件的要求之后，才能综合性地进行评价，也就是说，这样的评价只能是一次性完成的。(49) 这样的犯罪构成理论，其缺陷是客观存在的：一方面，可能无视犯罪构成各要件的独立存在价值。“从诸要件的相互关系上看，一个要件的成立依赖于其他要件的成立；同时，一个要件不成立，其他因素也就失去了作为犯罪构成要件的意义”。(50) 但是，仅仅因为某一个要件不齐备，刑法就放弃对行为的表态，或许并不合适。另一方面，不能反映定罪过程，只能揭示定罪结果。特拉伊宁的观点，实际上也揭示了这一点。“犯罪构成始终是单一的，始终是‘充满着’具体的因素，并且这些因素是依法规定的。缺乏其中任何一种因素，也就没有犯罪构成；具备这些因素，就具有‘全部的’、‘完整的’犯罪构成。不可能有片面的、局部的和‘切短’的构成。”(51)
我国学者也指出：按照通说，缺少四要件中的任何一个，行为都不可能成立犯罪；这四个方面的要件，谁也不会独立在先、谁也不会独立在后，任何一个方面的要件，如若离开其他三个方面的要件或者其中之一，都难以想象；要件的齐备充分体现出要件的同时性和横向联系性。(52) 因此，对四要件理论进行阶层化的改造，在中国刑法学界，已经越来越得到认同。学者指出：“借鉴欧美的立体修正性的体系性思路重构我国传统的犯罪成立理论体系已经形成了强有力的潮流。”(53)
对此，付立庆博士认为：“只反映定罪规格的我国传统的平面四要件的犯罪构成体系，较之既反映定罪规格又反映定罪构成的德日的阶层式的犯罪论体系，处在功能上的劣势地位……在正视所存在的问题的前提之下，以德日的阶层式体系为范本（阶层体系的实质在于，在重视罪刑法定的形式意义的前提下，贯彻违法性与责任的区分），重构我国的犯罪构成理论体系，就成了我们在倡导合理而有效地组织对犯罪的反应时所面临的一种重大的选择。”(54)
犯罪阶层体系可以算是刑法学发展史上的钻石，它是刑法学发展到一定程度的结晶，而透过它，刑法学的发展才能展现灿烂夺目的光彩。(55) 因此，即便是那些赞成四要件理论的我国学者，也充分看到了阶层式犯罪论体系的正面效果。在这一点上，薛瑞麟教授的观点很有代表性：“评价一个犯罪论体系的优劣……在于它自身的逻辑性及在实践中的价值。德国‘三要件’的犯罪论体系采用的是递进式的逻辑结构，各个概念、范畴之间环环相扣，保持明确的位阶关系，体现了从客观到主观、由表及里的判断顺序和过程……这是它的优点，也有值得我们学习、借鉴之处。在审判实践中，冤假错案的比重甚小，这说明德国的犯罪理论适应了实践的需要。”(56)
（二）在满足控、辩对抗需要方面迈出关键步伐
对于犯罪论，一般的见解是从刑法学的角度进行实体论的研究。但是，犯罪论同时具有实体论和认定论两个侧面的意义。从实体论的角度看，刑法是基于国家刑罚权的“制裁规范”，犯罪论体系具有对作为制裁规范的刑法所提供的法律要件进行阐释的实体性质。从程序推进的角度看，法官基于程序运用刑法认定犯罪，刑法作为裁判上的认定基准是一种“裁决规范”。与裁决规范相匹配的犯罪论必然以“认定论”的面目出现。根据实体论，犯罪是违法、有责的行为；根据认定论，犯罪论体系涉及构成要件论和阻却事由两部分。“应该说，认为犯罪论同时包含实体论、认定论两个侧面的观点是正确的。在学说史上，不能否认，刑法理论上的很多问题，同时结合实体论、认定论加以讨论的情况为数较多。”(57)
结合认定论的基本立场，可以看出我国目前的诸种改革方案，无论是张明楷教授的两要件说，还是借鉴德日阶层式理论进行改造的方案，都在一定程度上正视了我国四要件说在权利保障方面的不足，回应了司法认定上的需要，也对德日三阶层理论的优势给予了充分关注。
阶层的犯罪论体系，将阻却违法事由和阻却责任事由放在犯罪论体系当中加以研究，使对犯罪的评价按照“客观的积极要件—阻却违法事由—主观构成要件—阻却责任事由”这样的逻辑顺序进行，就能够从平面的主观、客观思维过渡到立体的体系之中，被告人的辩护权在体系之内有了更大的发挥余地。因此，这样的体系在辩护权的实现方面具有积极意义。而我国现行犯罪论体系和刑事司法实务保障人权的要求并不相符。从程序的角度分析，最突出的表现就是将正当化事由置于犯罪论体系之外，法官尽管负有查明案件真相的义务，但往往在打击犯罪的惯性思维下，基于控方对犯罪论体系内部四要素的证明，去推定被告人有罪且应负刑事责任。加之法律对于正当化事由的证明责任及其归属规定不明，实践中通常是让被告人一方承担证明责任且需达到较高的证明要求，严重影响被告人合法权益的保护。(58)
而构成要件该当性、违法性、有责性的犯罪论体系更能反映动态的定罪过程，控辩双方的庭审对抗活动也与犯罪论体系相一致：法官承担查明真相的义务，控辩双方举证完毕后，如果法官已经形成内心确信，可直接做出有罪判决。如果法官对被告人是否有罪存在合理怀疑，则依照无罪推定原则做出无罪判决。在整个诉讼过程中，检察官对于犯罪事实之有无承担举证责任和说服责任。在三阶层犯罪论体系的理论构架中，尤其是在违法性、有责性的判断中，被告方均享有辩护权，但不需要承担任何证明责任；对于辩方的质疑或辩护，检察官必须作出相应的反驳或证伪，如果反驳不力，则极可能遭受指控主张不被法官采纳的风险。改造四要件理论的方案因为能够积极回应抗辩对抗的需要，在违法阻却、责任阻却方面留出了理论空间，因而明显比传统的四要件高出一筹。
注释：
① 参见高铭暄：《论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持》[J]，《中国法学》2009年第2期。
② ［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理（注评版）》[M],陈忠林译，中国人民大学出版社2004年版，第92页。
③ 关于我国四要件理论对若干重大关系的混淆的详尽分析，请参见周光权：《犯罪构成理论：关系混淆及其克服》[J],《政法论坛》2003年第6期。
④ 最高人民法院《对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》（2001年9月17日）。
⑤ 周光权：《犯罪构成理论：关系混淆及其克服》[J],《政法论坛》2003年第6期。
⑥ 李立众：《犯罪成立理论研究——一个域外方向的尝试》[M],法律出版社2006年版，第258页。
⑦ 陈兴良：《构成要件的理论考察》[J],《清华法学》2008年第1期。
⑧ 张明楷：《犯罪论体系的思考》[J],《政法论坛》2003年第6期。
⑨ ［日］平野龙一：《刑法总论Ⅰ》[M],有斐阁1972年版，第90页。
⑩ 吴纪奎：《犯罪论体系与刑事诉讼模式》[J],《中国刑事法杂志》2009年第3期。
(11) 同前注⑨，第87页。
(12) ［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）》[M],王世洲译，法律出版社2005年版，第118页。
(13) ［美］安·兰德：《客观主义认识论导论》[M],江怡等译，华夏出版社2007年版，第85页。
(14) ［日］松宫孝明：《犯罪体系论再考》[J],张小宁译，《中外法学》2008年第4期。
(15) 鲜铁可：《论掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的犯罪对象》[J],《中国刑事法杂志》2009年第2期。
(16) 高铭暄、马克昌：《刑法学》[M],北京大学出版社2000年版，第52页。
(17) 肖中华：《犯罪构成及其关系论》[M],中国人民大学出版社2003年版，第148页以下。
(18) 张明楷：《犯罪论原理》[M],武汉大学出版社1991年版，第134页以下。
(19) 同前注⑧。
(20) 张明楷：《刑法学（第2版）》[M],法律出版社2003年版，第136页以下。
(21) 杨兴培：《犯罪构成的反思与重构》[J],《政法论坛》1999年第1期。
(22) 曲新久：《刑法学》[M],中国政法大学出版社2009年版，第75页。
(23) 同前注②，第93页。
(24) 林建华：《犯罪构成》[C],载《刑法原理与适用研究》，中国政法大学出版社1992年版，第98页。
(25) 陈兴良：《本体刑法学》[M],商务印书馆2001年版，第226页以下。
(26) 陈兴良：《规范刑法学（上册）》[M],中国人民大学出版社2008年版，第107页。
(27) 陈兴良：《作为犯罪构成要件的罪量因素——立足于中国刑法的探讨》[J],《环球法律评论》2003年秋季号。
(28) 张明楷：《刑法学（第3版）》[M],法律出版社2007年版，第99页。
(29) 同前注(28)。
(30) ［日］大塚仁：《刑法概说（总论）》[M],第3版，中国人民大学出版社2003年版，第104、107页。
(31) 转引自周长军：《犯罪论体系的程序向度：研究误区与理论反思》[J],《清华法学》2008年第3期。
(32) ［德］克劳斯·罗克辛：《德国犯罪原理的发展与现代趋势》[C],王世洲译，载梁根林：《犯罪论体系》，北京大学出版社2007年版，第6页。
(33) ［日］团藤重光：《刑法纲要总论（第3版）》[M],创文社1990年版，第100页。
(34) 张明楷：《犯罪构成理论的课题》[J],《环球法律评论》2003年秋季号。
(35) 需要承认的基本事实是：德、日等大陆法系学者不太可能在一百余年的时间里，围绕一套存在明显“逻辑缺陷”的体系前赴后继地进行研究。我们在指责其理论体系存在逻辑缺陷时，是否多多少少存在“误读”和武断，的确是需要考虑的。
(36) 同前注⑥，第168页。
(37) ［德］李斯特：《德国刑法教科书》（修订译本）[M],徐久生译，法律出版社2006年版，第210页。
(38) 同前注(32)，第4页。
(39) 同前注⑥，第189页。
(40) 劳东燕：《刑法基础的理论展开》[M],北京大学出版社2008年版，第214页；阮齐林：《评特拉伊宁的犯罪构成理论——兼论建构犯罪构成理论的思路》[C],载陈兴良：《刑事法评论》，第13卷，中国政法大学出版社2003年版，第21页。但是，在其后出版的教科书中，阮齐林教授坚持了四要件说，但与传统的犯罪客体——犯罪客观方面——犯罪主体——犯罪主观方面的排列次序不同，依犯罪客体、犯罪主体、犯罪客观方面、犯罪主观方面的顺序排列犯罪成立要件，参见阮齐林：《刑法学》[M],中国政法大学出版社2008年版，第82页以下。
(41) 陈兴良：《刑法学（第2版）》[M],复旦大学出版社2009年版，第1页。
(42) 陈兴良：《规范刑法学》[M],中国政法大学出版社2003年版，第58页。
(43) 同前注⑧。
(44) 同前注①。
(45) ［日］大谷实：《刑法总论》（新版第2版）[M],黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第85页。
(46) ［日］山口厚：《犯罪论体系的意义与机能》[C],付立庆译，载《中日刑事法研讨会论文集》（2009年，打印稿），第44页。
(47) 车浩：《犯罪论体系中的“大众话语”与“精英话语”》[C],载梁根林：《犯罪论体系》，北京大学出版社2007年版，第121页。
(48) ［日］西田典之：《日本刑法总论》[M],刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第45页。
(49) 李洁：《三大法系犯罪构成论体系性特征比较研究》[C],载陈兴良：《刑事法评论》，第2卷，中国政法大学出版社1998年版，第460页以下。
(50) 同前注(18)，第129页。
(51) ［苏］特拉伊宁：《犯罪概念和犯罪构成》[C],载《苏维埃刑法论文选译》，第2辑，中国人民大学1956年印，第7页。
(52) 同前注(17)，第44页。
(53) 王志远：《我国犯罪成立理论的立体化重构》[C],载《刑法评论》，第9卷，法律出版社2006年版，第149页。
(54) 付立庆：《重构我国犯罪构成体系的目标定位》[C],载冯军：《比较刑法研究》，中国人民大学出版社2007年版，第325页。
(55) 许玉秀：《当代刑法思潮》[M],中国民主法制出版社2005年版，第54页。
(56) 薛瑞麟：《迟来的反批评——对话〈刑法原理入门〉序之作者》[J],《比较法研究》2009年第3期。
(57) ［日］曾根威彦：《刑法总论（第4版）》[M],弘文堂2008年版，第44页。
(58) 同前注(31)。