证明标准的经济学分析，本文主要内容关键词为：经济学论文,标准论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出：我国传统法学对证明标准理论分析的不足
一般认为，证明标准是指法律规定的完成证明任务及认定案件事实所需证明应达到的程度或标准。①它既是衡量当事人举证达到何种程度才能满足举证要求的标准，又是法官据以认定案件事实以及评判法官对事实认定是否妥当的尺度。②从世界范围来看，英美法系国家和大陆法系国家对证明标准的相关规定有较大的不同。③英美法系国家对刑事诉讼和民事诉讼采用不同的证明标准：对刑事诉讼通常采用“排除合理怀疑”标准(英文为“Beyond a reasonable doubt”)，一般指刑事诉讼公诉人的证明必须达到使一个理性的人对该案被告人有罪这一认定不再有合理怀疑的程度。④而在民事诉讼上通常采用“盖然性占优”标准(英文为“Preponderance of the evidence”)，指民事诉讼的证明应达到使事实判定者认为该被证明的有争议事实存在的可能性超过不存在可能性的程度，⑤或使其认为该被证明的有争议事实存在的可能性超过50％。“盖然性占优”标准也意味着：如双方提供的不同证据及其证明使得原告对事实的主张更为可信，则采信原告的事实主张；反之，则采信被告的事实主张。⑥因此，“盖然性占优”标准所代表的确定性一般低于“排除合理怀疑”标准。此外，英美学者还认为：在大陆法系国家通常对刑事诉讼和民事诉讼采用同样的证明标准，即“内心确信”标准。⑦该标准要求证明应达到使法官内心确信的程度，即足以排除怀疑并达到接近确实性的可能性程度。⑧在实践中，大陆法系的“内心确信”标准几乎相同于英美法系的“排除合理怀疑”标准。⑨但有些大陆法系国家学者和我国学者认为：大陆法系国家民事诉讼的证明标准一般低于刑事诉讼的证明标准。⑩
相比较，我国法律和司法解释现已经在一定程度上采用“排除合理怀疑”和“盖然性占优”标准。我国最新修改颁布的《刑事诉讼法》第53条规定：(11)“证据确实、充分，应当符合以下条件：(一)定罪量刑的事实都有证据证明；(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实；(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”而在民事诉讼中，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”(12)
尽管我国最新修改的《刑事诉讼法》作出了上述规定，我国法学界对证明标准如何设定仍存在较大争论。(13)有学者提出：应根据刑事诉讼和民事诉讼的不同性质和目的来决定采用不同的证明标准；刑事诉讼应最追求公正、而民事诉讼应最追求效率。(14)然而，仅仅从公平和效率角度很难解释为何民事诉讼要采用低于刑事诉讼的证明标准，即“盖然性占优”。还有学者在同意刑事“排除合理怀疑”标准和民事“盖然性占优”标准的基础上，提出：应根据行政诉讼案件中具体行政行为对相对人权益影响大小程度来决定具体案件的证明标准；对于涉及拘留、劳动教养等严重影响行政相对人的权益的行政诉讼案件，应适用较高的刑事诉讼的证明标准；而那些类似于民事诉讼或对当事人权益影响较小的行政诉讼案件则适用较低的民事诉讼的证明标准；其余案件应适用介于刑事诉讼和民事诉讼两种之间的证明标准。(15)但对为何以上述权益影响程度作为决定证明标准高低的尺度，我国学界尚没有进一步的解释和分析。且上述分析还没有形成一个对刑事、民事和行政三类诉讼都适用的理论框架，在系统一致性、全面性方面也存在不足。
相比较，本文的以下分析将说明：法经济学的理论框架不仅能较全面地揭示影响证明标准高低程度的因素，而且能通过使用统一的评价目标和分析框架，较为深入、系统地解释和论证刑事、民事和行政三大诉讼中的证明标准设定问题，具有较强的说明力。更重要的是，法经济学的理论框架能揭示被上述分析所忽视但又极大影响证明标准高低的一个关键因素，即各方诉讼参与人为了达到某一证明标准而付出的在收集和保存证据、调查证据、起诉、举证、认证、质证、评估和核定证据等方面的成本。
二、法经济学分析框架下最优的证明标准
证明标准的使用，从法经济学角度来看，是为了使诉讼过程的行政成本(Administrative costs)和错误成本(Error costs)之和最小化。(16)在本文中，行政成本指参与该案件审理的所有诉讼参加人为了遵守某一证明标准而付出的所有的人力、物力和时间上的成本。它主要包括原告(或公诉人)为达到该证明标准而付出的在收集、保存和调查证据、分析证据、举证、认证、质证等环节付出的成本，也包括被告针对原告(或公诉人)上述行为而在收集证据和举证等类似环节上付出的相应成本。当然，上述行政成本还包括法院为了安排原被告举证、认证、质证等行为以及自行调查举证和分析证据而付出的人力、物力和时间上的成本。上述行政成本不仅包括直接的成本，如诉讼参加人花费的人力、物力和时间成本，还包括间接成本，如在公安机关或公诉人为了达到该证明标准而收集更多证据期间，因犯罪嫌疑人或被告人是否有罪尚不确定的状态会给被告人和其他人带来拖延成本。一个典型的例子就是，某一公司因涉嫌走私罪被公安机关立案调查并移送给检察院审查起诉，检察院为了达到刑诉法规定的证明标准又退回公安机关补充侦查。在补充侦查期间，该公司往往无法正常如期开展业务，其顾客或债权人的合法权益也会因此受到较大影响。
在本文中，错误成本是指采用某一证明标准后仍存在的司法决定的错误所带来的社会成本。计算错误成本必须首先明确何为司法决定的错误。司法决定的错误通常可以分为两种：(17)第一类错误通常是指司法决定让本不应该承担责任的人承担责任(包括多承担责任的情形)而构成的错误；如法院对无辜的被告人作出有罪的判决。第二类错误是指司法决定让本应该承担责任的人免除承担责任(包括少承担责任的情形)而构成的错误。如法院宣告实际有罪的被告人无罪。确定司法决定的错误的一个前提是明确何为正确的司法决定。西方国家一般假设只要法官在作出司法决定时有充分信息，其决定就是正确的司法决定。(18)但在一些司法体系不发达的国家，法官由于缺乏司法训练，再加上司法腐败的因素，法官即使有充分信息也没有作出正确的司法决定。为了分析的方便，本文也假设只要法官在作出司法决定时有充分信息，其决定就是正确的司法决定。不难理解，在现实中法官却往往没有充分的信息，这会导致他们在适用实体法时发生错误。当信息更加充分，法官的错误决定就会减少。从法律经济学的角度而言，本文所讨论的证明标准实际上是法律对法官认定事实所依据信息量的最低要求。证明标准的变动实际上影响了法官认定事实所依据的信息量。
充分信息条件下的司法决定和实际中的司法决定之间的差异，反映司法决定的错误程度。但司法决定的错误程度不等于其带来的错误成本。计算错误成本首先必须计算原诉讼参加人、法院或其他司法机关为执行错误的司法决定而花费的成本，还必须包括原诉讼参加人、法院或其他司法、监督机关因司法决定的错误进行再审(或其他监督行为)所付出的人力、物力和时间上的成本。此外，更重要的是，错误成本的计算还必须包括错误的司法决定给社会带来的其他所有直接或间接成本。如厂商对错误司法决定所确定的过低赔偿额作出反应，决定进一步减低质量以获取利润最大化，这带来的损失应计入错误成本。
还值得注意的是，错误更多并不一定意味着错误成本更高。不同案件中的错误成本往往跟该错误所导致的权益损失大小直接相关。而对这些权益损失大小的判断又往往是基于我们现有的社会规范等价值判断。(19)比如下文我们所提到的刑事诉讼的错误成本的大小往往跟该案所涉及错误对相关权益的影响大小有关。一般认为，对无辜被告人适用10年有期徒刑的判决所带来的错误成本远远超过对其适用罚金两万元的判决所产生的错误成本。对无辜被告人判处死刑带来的错误成本将远大于适用其他刑罚的判决带来的错误成本。而西方的法律格言——“宁可让十个有罪的人逃脱，也不愿让一个无辜的人受罚”(20)——也表明人们对自由的格外珍惜，因而判决无辜的人有罪所带来的错误成本要远远高于判决有罪的人无罪所产生的错误成本。(21)在实际中，计算错误成本通常有许多困难，法官往往不愿意承认可能存在的错误成本，也可能缺乏足够信息作为预估错误成本的基础。此外，对计算错误判决导致无辜的人被判死刑或有期徒刑所带来的成本，法官们也面临巨大的困难。虽然存在一些方法，如使用支付意愿的计算方法，(22)但是对于许多经济学家来说，人身损害和死亡所导致损失的量化仍然不是一件容易的事。(23)
证明标准是控制法官定案所依据的信息充分程度的一个重要工具。一般认为：在同一个案件的审理中，如采用的证明标准越高，要求法官定案所依据的信息量就越大，错误就会越少，相应的错误成本越小；而在另一方面，随着证明标准的提高，定案所需的信息量越大，诉讼参加人为了遵守该证明标准而付出的在收集证据、举证和认证等环节所消耗的人力、物力和时间上的成本就越高，即行政成本越高。从法经济学的角度来看，即使在具体案件中能满足“客观真实”的证明标准，这也将意味着巨大的成本。这些成本包括为达到这一证明标准，诉讼参与人和法院所付出的巨大的收集和保存证据、调查证据、起诉、举证、认证、质证、评估和核定证据的成本；也包括为满足这一标准而在上述环节多花时间而导致纠纷无法尽快解决、法律关系无法尽快确定或稳定而带来的成本。
如前所述，采用证明标准这一制度的目标应该是使采用该标准所带来的错误成本和行政成本之和最小化，(24)决策者应根据错误成本和行政成本的不同决定不同证明标准。如图1所示，水平轴表示由法官决定的证明标准的高低程度。纵轴表示适用证明标准后司法决定给社会带来的成本。图1的曲线C向下倾斜，意味着随着证明标准的提高，相应的错误成本越小。但是，证明标准的提高也带来行政成本的升高。这反映在曲线B稳定上升。可以看出，行政成本和错误成本是此消彼长的关系。进一步地，司法决定带来的社会总成本是可以用司法决定的错误成本和行政成本相加而得到。因此，将曲线C的值及曲线B垂直相加，即可获得社会总成本曲线。社会成本曲线是U型曲线，由A表示。在曲线A的最底部，M点对应横轴的值为X。X的值是证明标准的最优水平，此时错误成本和行政成本之和最小化，即社会总成本最小化。更高的证明标准将增加司法决定的行政成本。在这里，其增加量是边际成本，即每提高一个单位的证明标准带来的行政成本的增量。同时，它可以降低司法决定的错误成本，其减少量是边际收益，即每提高一个单位的证明标准带来的错误成本的减少量。在M点，边际成本等于边际收益。该表也可说明，证明标准通常无须提高到“绝对确定的事实”的程度，其原因就在于达到这一程度所需的边际成本(即最后一个单位的行政成本的增加)已超过边际收益(即最后一个单位的错误成本的减少)。
表5.1
除了实现上述使错误成本和行政成本之和最小化的目标外，证明标准还被认为是影响当事人取得信息的数量和对其激励的一个重要的工具。(25)一般而言，法院可以通过提高证明标准来激励负有举证责任的当事方(包括检察机关或者行政机关)提供更多的信息。提供更多信息所需的成本通常由从负有举证责任的当事方承担。法院无须承担这部分因举证增加的相关成本，且因有更多信息而能进一步减少判决的错误。在另一方面，如证明标准降低，这将可能导致原本负有举证责任的当事方提供较少的信息。这虽然有利于负举证义务的当事方节省在提供信息方面的成本，但却更可能促使另一方当事人提供更多的信息或者导致法院判决产生更多错误。在后一种情况下，法院和另一方当事人可能要为增加的错误承担成本。
三、对刑事诉讼“排除合理怀疑”和民事诉讼“盖然性占优”证明标准的分析
本文的上述分析说明：从法经济学的角度来看，每个刑事或者民事案件的证明标准不应是统一不变，而是应根据案件的具体情况，特别是根据适用某种证明标准带来的行政成本和错误成本的变化而变化。如前所述，我国民事诉讼中已采用“盖然性占优”的证明标准，而刑事诉讼中也将采用“排除合理怀疑”的证明标准。这也就意味着：从追求司法判决带来的社会成本最小化的目的出发，上述“排除合理怀疑”及“盖然性占优”标准也不应是统一不变，而应根据具体案件进行确定。当然，进一步的问题是，作为一个整体，为何刑事诉讼的证明标准“排除合理怀疑”要高于民事诉讼的证明标准“盖然性占优”？
对刑事诉讼为何整体上以“排除合理怀疑”作为证明标准，传统解释是高确定程度的证明标准可以减少无辜的被告人被错误地定为有罪的风险，因为社会上普遍认为“宁可放走可能有罪的被告人，也不应让无辜的人被定为有罪”。(26)从法律经济学的角度来看，在刑事诉讼中，将无辜的人定为有罪带来的成本远远比放走有罪的被告人带来的成本高，即上述刑事诉讼中第一类错误(司法决定让本不应该承担责任的人承担或多承担责任而构成的错误)所带来的成本远远高于第二类错误(司法决定让本应该承担责任的人免除或少承担责任而构成的错误)所带来的成本。(27)故从降低成本的目标出发，应采用较高的证明标准来减少第一类错误带来的成本，而不是采用较低被证明标准来减少第二类错误带来的成本。(28)这里的分析我们假设上述证明标准的高低选择是在该案的信息量确定不变的前提下发生的。我们必须注意，在一些案件里，证明标准的改变有可能会导致该案的可获得信息量的大量增加，这就可能同时减少第一类错误成本和第二类错误成本。
在“佘祥林错案”中，(29)被告人佘祥林因被认定为故意杀害其妻张在玉而先被判死刑后改判为15年有期徒刑。其妻张在玉在其服刑多年后突然出现，法院才改判其无罪，但佘祥林已付出被囚禁11年的代价。此外，佘祥林的母亲杨五香因多次申诉上访而被公安机关关押9个半月，后其家人花3000多元把杨五香领出来，但其不久即含恨而亡。在此案中，该震惊全国的错误判决不仅给佘祥林及其母亲带来巨大的成本，而且因破坏司法公信力造成极大的社会成本。我国社会各界对佘祥林案的巨大反响可以说明第一类错误在我国带来的巨大社会成本。(30)而对于第二类错误的发生，我国社会各界的反应则可能相对较小，这可以从社会有关人士对公安部取消“破案率”这一指标的赞同态度中得以部分体现。(31)这也许可以进一步地说明：在我国大部分刑事案件中，第一类错误所带来的成本也是远高于第二类错误所带来的成本。
相比较，民事诉讼中产生的第一类错误带来的成本通常小于刑事诉讼中的第一类错误带来的成本。其原因在于：刑事诉讼中的第一类错误往往涉及对死刑、有期徒刑等剥夺或限制人身自由刑罚的使用，而民事诉讼中的第一类错误(让本不应承担责任的人承担或多承担责任)大多只涉及金钱上的损失，且这些施加给无辜当事人金钱上的损失往往可能不是一种社会净损失，因为它们能被转移给对方当事人或国家作为一种收益。(32)那些转移给对方当事人(生产商)的收益，可能会对他们产生进一步的激励降低产品质量，从而导致第二类错误(让本应承担责任的人不承担或少承担责任)带来的社会成本较大。但民事诉讼中的第二类错误带来的成本大多只涉及金钱上的损失，因此，民事诉讼中产生的第一类错误带来的成本与第二类错误带来的成本之和也可能小于刑事诉讼中这两类成本之和。上述分析可以在一定程度上解释为何民事诉讼大多采用相对较低的“盖然性占优”证明标准的原因。
从另一个角度来看，因为民事判决大多只涉及金钱上的损失，故其错误可以通过事后金钱上的充分赔偿来进行补救。而错误刑事判决导致的人身自由、精神、生命健康方面的损失往往无法通过事后的金钱赔偿或其他补救措施来使受损人完全恢复到受损前的状态。在人的一般认识中，决定错误成本高低的一个重要因素是错误的可纠正性，或称为错误决定造成损失的可弥补性。那些无法通过事后赔偿来进行补救的损失往往会被估得较高，大于那些能进行事后充分赔偿的损失。因而错误刑事判决带来的成本往往高于错误的民事判决，这也能在一定程度上解释为何民事诉讼大多采用比刑事诉讼相对较低的证明标准的原因。
在美国一些特殊的民事诉讼(如民事欺诈案件、解除父母监护权等)中，法官采用的是“清楚且有说服力”(英文为“Clear and Convincing”)的标准。(33)该证明标准整体上高于民事诉讼的“盖然性占优”证据但低于刑事诉讼的“排除合理怀疑”标准。(34)对于民事欺诈的案件，因为被告被诉欺诈，如法院的判决错误的认定该被告的欺诈行为，那么被告将不仅仅有大多数普通民事案件所涉及的金钱上的损失，而且还包括名誉上的损失。该类案件中，认定被告欺诈的错误判决带来的错误成本将远大于要求原告承担责任的错误判决带来的错误成本，故这类案件可以要求原告承担比普通民事案件更高的证明标准。(35)而在解除父母监护权的案件中，由于错误判决给当事人带来的远远不止于金钱上的损失，那种骨肉分离带来的损失往往会使法官考虑适用高于一般民事案件的证明标准，即“清楚且有说服力”的标准。
上述的分析主要从错误成本的高低来解释司法实践中证明标准的设定，具有一定的说服力。但该分析仍有不足之处，即其未考虑行政成本对证明标准设定的影响。证明标准的提高会引起行政成本的提高。一般而言，达到“排除合理怀疑”标准需要投入的行政成本会高于达到“盖然性占优”标准所需的行政成本。反过来，行政成本的高低也会影响证明标准的设定。美国著名学者法官波斯纳(Richard Posner)举出一个著名的案例。(36)假设一个行人被公共汽车撞了，该行人因此起诉A公交公司要求其承担侵权责任。但作为原告的该行人仅有的证据是：在该事故发生地区进行运营的所有公共汽车中，有80％归被告A公交公司所有，其余的20％归另一公交公司B所有。这一个证据通常会被认定是没有达到证明标准的要求，属于证据不足。这样认定的理由是，还有20％的可能性不是A公司的车辆撞伤的，A公司不应该为该地区所有的公共汽车案负责。(37)波斯纳认为：上述理由可能存在问题。因为该认定意味着：在没有充分理由的情况下，宁可让该公交公司免于承担其本应承担的80％的事故，也不让该公司为其不应承担责任的20％的事故负责。(38)但我们无法证明该公交公司免于承担其本应承担的80％的事故带来的成本(第二类错误成本)小于该公司为其不应承担责任的20％的事故负责带来的成本(第一类错误成本)。事实上，在该案中，第二类错误成本极可能会大于第一类成本。如果在此案中，我们认为原告证据未达到证明标准而导致A公司不承担责任，就有可能导致该地区经营的另一公交公司B也放松其警惕，采取更少的预防措施来避免事故发生，造成事故发生率提高。这将导致较高的错误成本。如证明标准的设定能以较小的行政成本来减少较大的错误成本，那么设定该证明标准就具有正当性。在本案中，如果被告能以较小的行政成本来提供哪一家公交公司应真正承担责任的证据，那么不妨认定原告已满足证明标准，哪怕其只能提供该地区公交公司营运市场份额的证据。这样做将促使被告提供证据来证明其不承担责任，从而减少或者消除该被告为其不应承担责任的20％的事故负责而带来的成本(第一类错误成本)。相反，如果此案中，相比较于被告举证而言，原告能以较少的行政成本来提供哪一家公交公司应真正承担责任的证据，则本案中原本适用的“盖然性占优”的证明标准就应该进一步提高。这样安排会促使原告来提供更多的证据，从而使包括举证成本在内的诉讼行政成本降低。(39)
四、对行政诉讼证明标准的分析
如前所述，我国法律和司法解释已对刑事诉讼和民事诉讼的证明标准作出规定，但对行政诉讼的证明标准至今却未作规定。(40)而法学界对行政诉讼的证明标准有着不同的意见。有学者仍认为行政诉讼、民事诉讼和刑事诉讼都应采用相同的证明标准，即采取上述一元化的证明标准。(41)其他学者有认为应采用二元化及多元化证明标准体系等多种观点。(42)上述关于二元化及多元化证明标准的主要观点可进一步归纳如下，即行政诉讼应以明显优势证明标准(类似于“清楚且有说服力”的证明标准)为原则，以优势证明标准和(或者)严格证明标准为补充。(43)优势证明标准类似于“盖然性占优”标准，适用于财产权或人身权争议的行政裁决案件、非行政行为案件、行政机关适用简易程序作出具体行政行为的案件以及行政机关采取临时保全措施的案件。而拘留、劳动教养、责令停产停业、吊销执照等严重影响相对人权利的行政案件适用严格证明标准(类似于“排除合理怀疑”标准)。(44)
从上述观点可知，我国学界的多数意见是：法官应根据行政诉讼案件的特殊性和多样性，主要考虑不同行政诉讼案件对当事人权益的影响程度，来决定具体案件应适用的证明标准。多数学者认为：一般的行政诉讼对当事人权益和公共利益造成的影响低于刑事诉讼而高于民事诉讼，故其证明标准在总体上应低于刑事诉讼的“排除合理怀疑”标准，高于民事诉讼的“盖然性占优”标准，因而采用“清楚且有说服力”的证明标准。(45)对那些对当事人权益影响较大的行政诉讼案件，则应适用较高的刑事诉讼的证明标准；而那些类似于民事诉讼或对当事人权益影响较小的行政诉讼案件则适用较低的民事诉讼的证明标准。(46)
然而，上述观点将行政行为对于行政相对人的权益影响大小作为决定证明标准高低的决定因素仍有较大的不足。首先，衡量行政行为对于行政相对人的权益影响大小并非易事，往往无法仅凭行政行为的性质进行判断。如一项行政裁决行为可能对行政相对人的财产权益影响较大(如涉及上百万元人民币的金额)，而另一项行政处罚行为对行政相对人的权益影响仅限于人身自由、精神名誉损失方面，且损失相对较小(如拘留一天)，如何对这两项行政行为影响的权益大小进行比较？其次，在存在上述衡量困难时，简单地根据行政行为的性质来决定适用证明标准的高低的上述结论当然也缺乏逻辑性和说服力。如上述观点认为行政裁决、行政赔偿类案件应适用类似于民事案件的较低的证明标准，而涉及限制人身自由、大额罚没等具体行政行为的案件应适用较高的刑事证明标准。但如其未能说明前一类案件对于行政相对人的权益影响小于后一类案件，则其结论就会缺乏说服力。
相比较，以错误成本作为决定证明标准高低的一个重要因素则较为有说服力。如本文第二部分所述，决定错误成本高低的一个重要因素是错误决定造成损失的可弥补性。那些涉及限制和剥夺一定人身自由的具体行政行为一旦错误适用，可能事后无法充分赔偿或挽回损失，故而不同于那些即使决定错误却能在事后获得充分赔偿的行政裁决类行政案件。故而前一类行政行为造成的错误成本高于在后一类行政行为，从而进一步推出前者应采用比后者更高的证明标准。
最后特别值得注意的是，我国已有上述学说和观点还忽视了影响证明标准设定的另一个重要因素——行政成本，即举证责任人为达到证明标准的要求所需付出的努力(或成本)。在一个因错误成本较小而决定使用较低的证明标准的案件中，只要证明标准的提高带来的错误成本的减少值大于行政成本的增加值，那就应该提高证明标准。如果负有举证责任的当事人对某种技术、设备或其他等举证方法的使用只增加较少的行政成本，却能减少较多的错误成本，则应通过提高证明标准来引导负责举证责任的当事方来使用该技术、设备或其他等举证方法。此外，法院还可以通过证明标准的提高来促进行政机关更多地进行信息披露。我们将通过下面的案例分析来具体阐述行政成本如何具体影响证明标准的设定以及如何通过证明标准的提高来促进行政机关进行更多的信息披露。
五、案例分析
下文我们将分析一个典型的关于证明标准的最高人民法院公报案例，即廖宗荣诉重庆市公安局交通管理局第二支队道路交通管理行政处罚决定案(以下简称“廖宗荣案”)。具体案情如下：(47)2005年7月26日8时30分，原告廖宗荣驾驶车牌号为渝4760的小轿车，沿滨江路向上清寺方向行驶。在大溪沟滨江路口，被告交警二支队的执勤交通警察陶祖坤示意原告靠边停车。原告停车后，陶祖坤指出廖宗荣在大溪沟嘉陵江滨江路加油(气)站的道路隔离带缺口处，无视禁止左转弯交通标志违规左转弯。廖宗荣申辩自己未左转弯，警察未看清楚。陶祖坤认为廖宗荣违反禁令标志行车的事实是清楚的，其行为已违反道路交通安全法的规定，依法应受处罚，遂向廖宗荣出具516号处罚决定书。廖宗荣拒不承认违法事实，拒绝在处罚决定书上签字，但仍缴纳了200元罚款。
廖宗荣不服516号处罚决定书，向重庆市公安局申请行政复议。2005年9月13日，重庆市公安局作出行政复议决定，维持了516号处罚决定书。廖宗荣仍不服，遂提起本案行政诉讼，请求判令撤销516号行政处罚决定书。主要理由如下：第一，516号行政处罚决定书是一名交通警察在仅凭个人主观臆断的情况下作出的，事实不清且没有证据；第二，认为行政处罚决定是一名交通警察作出的，违反了《行政处罚法》第37条第1款关于执法人员不得少于两人的规定；第三，该行政处罚决定书的内容是当场决定对原告罚款200元，突破了当场只能处以50元以下罚款的法律规定。
本案最关键的问题是一名现场执法的交通民警的陈述是否满足本案应采用的证明标准的要求。法院在判决中指出：“虽然只有陶祖坤一人的陈述证实，但只要陶祖坤是依法执行公务的人员，其陈述的客观真实性得到证实，以没有证据证明陶祖坤与廖宗荣之间存在利害关系，陶祖坤一人的陈述就是证明廖宗荣有违反禁令左转弯行为的优势证据，应当作为认定事实的根据。”这说明本案的法官采用“盖然性占优”的证明标准。在该证明标准下，因“陶祖坤是依法执行公务的人员”且“没有证据证明陶祖坤与廖宗荣之间存在利害关系”，故而其一人的陈述即是比廖宗荣陈述更有证明力的优势证据。
从法律经济学的角度来看，本案法官实际上已考虑到举证成本问题，即是与证明标准相关的行政成本问题。法官认为：“但要及时纠正这些突发的交通违法行为，则会面临取证难题。交通警察发现交通违法行为后应当及时纠正，如果必须先取证再纠正违法，则可能既无法取得足够的证据，也无法及时纠正违法行为，甚至还可能在现场影响车辆、行人的通行。”这说明：该案法官认为此案中行政机关的举证成本很高。但是，由于执法记录仪等摄像监控设备现已在执法实际中开始使用，该法官的上述判断从现在来看，可能有失偏颇。例如，河南6个省辖市交通警察肩部佩带能对现场执法录音录像的电子执法仪。(48)该执法仪对违法行为、现场处罚以及影响交通安全的案件，进行全程录音录像，执法效能提高了45％，投诉率下降了80％。(49)如交通警察使用此类监控设备，则取证将不会影响现场车辆和行人的通行，甚至取证和纠正违法可以同时进行。当然，使用电子执法仪也会提高执法成本，即行政成本。根据市场报价，一般的电子执法仪的价格为人民币三千元。(50)
进一步地，我们还需要比较廖宗荣案中与证明标准相关的行政成本和错误成本的变化值。如前所述，在一个因错误成本较小而决定使用较低证明标准的案件中，只要证明标准的提高带来的错误成本的减少值大于行政成本的增加值，那就应该提高证明标准。总体而言，廖宗荣案中，如按原判的证明标准，尽管每次处罚数额不大，但如交警部门实际有处罚数额指标任务(51)或由于情绪执法(52)等问题，每天数量较少的错误罚款可以日集成多，造成不小的第一类错误成本。在这里可能发生的错误成本不仅包括错误罚款的数额，而且还包括被处罚人不服错误行政决定而和交警进行交涉而发生的成本，甚至可能包括因当场交涉而导致的道路堵塞带来的成本。因此，如果本案的罚款是错误的，第一类错误成本就可能远远超过人民币200元。而通过提高证明标准来促使行政机关使用电子执法仪拍摄证据，这不仅可以减少第一类错误成本，还可以减少第二类错误成本。而一台价值三千元的电子执法仪可以在相当长的一段时间内(通常是五年)使用，可以在该段时间内减少大量的错误成本。我们可以假设平均每年交警可能作出的类似上述错误罚款决定会有八个(每个月不到一个)，且已知每个错误罚款决定带来的错误成本远超过200元，五年总共产生的错误成本就远远超过六千元。通过大概的比较，我们可以估计：提高廖宗荣案原先采用的证明标准到要求交警使用电子执法仪拍摄证据的程度，这将能以较少的行政成本的增加来减少较多的错误成本。故在廖宗荣案中，法院应当提高原审适用的证明标准，判决承担举证责任的交警因未能达到证明标准而败诉。特别是由于廖宗荣案已被选为最高法院公报案例，原审判决对以后全国范围内的类似案件均有指导意义，故我们对原审证明标准的修正将具有极为重要的意义。
从另一方面来看，本案证明标准的提高可以促使交警方面提供更多的证据，特别是用电子执法仪拍摄的证据。而因此增加的成本由交警部门承担，法院无需承担这部分因使用电子执法仪而增加的相关成本，却因有更多证据信息而能进一步减少判决的错误。如仍按该案原审法院设定的标准，可能有利于交警部门节省购买设备的成本，但却更可能使法院判决产生更多错误。法院和一方当事人可能要为增加的错误承担成本。因而，提高证明标准可能更有利于法院。
六、结论
从法经济学的角度来看，证明标准的设定应是使采用该标准所带来的错误成本和行政成本之和最小化。以此为理论框架，决策者应根据具体案件中的错误成本和行政成本的不同来决定不同的证明标准。此项理论框架能较为深入、系统地解释和论证刑事、民事和行政三大诉讼中的证明标准设定问题，具有一定的普遍适用性和较强的说明力。这可以在相当程度上弥补我国现有的传统法学分析在系统一致性、全面性和可解释性上存在的不足。特别重要的是，该理论框架还揭示了传统法学分析忽视的一个影响证明标准高低的关键因素，即各方诉讼参与人为了达到某一证明标准而付出的在收集和保存证据、调查证据、起诉、举证、认证、质证、评估和核定证据等方面的行政成本。运用该理论框架分析廖宗荣案的结果再次表明：行政成本是影响证明标准的一个关键因素，决策者必须事先认真地比较证明标准变化带来的错误成本和行政成本的相对变化值，才能科学合理地设定证明标准。最后，决策者还应考虑证明标准的变化给法院和诉讼各方带来的成本和收益的变动，以最大限度地维护公共利益而不是私人利益。
注释：
①参见樊崇义等：《刑事证据法原理与适用》，中国人民公安大学出版社2003年版，第215页；张保生主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2009年版，第317页；刘金友主编：《证明标准研究》，中国政法大学出版社2009年版，第6页；江伟主编：《证据法学》，法律出版社1999年版，第121页；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2007年版，第536页。
②姜明安：同注1引书，第536页。
③Kevin Clermont & Emily Sherwin," A Comparative View of Standards of Proof," (2002) 50 American Journal of Comparative Law,p.243.
④参见维基百科Wikipedia对“排除合理怀疑”标准的定义，http://en.wikipedia.org/wiki/Beyond_a_reasonable_doubt，2012年2月16日。
⑤Steven Grifis,Law Dictionary(1975),New York:Barron's Educational Series Inc.,p.159.
⑥Robert Cooter & Thomas Ulen,Law & Economics,New Jersey:Pearson Education,Inc.,2008,p.67.
⑦Clermont & Sherwin,supra note 3,p.246.
⑧Heinrich Nagel & Jerry Norton,Evidence,in Encyclopedia Britannica Online,Encyclopedia Britannica Inc.,31 Mar.2012,http://www.britannica.com/EBchecked/topic/197308/evidence.
⑨Clermont & Sherwin,supra note 3,p.246.
⑩刘金友：同注1引书，第90页。
(11)2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过“关于修改《中华人民共和国刑事诉讼法》的决定”。
(12)《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》已于2001年12月6日由最高人民法院审判委员会第1201次会议通过，自2002年4月1日起施行。
(13)关于如何理解刑诉法对证明标准的最新修改，可参阅《检察日报》对陈光中先生的采访。具体可见，谢文英：“排除合理怀疑”包括“唯一性、排他性”，载《检察日报》2012年5月14日。
(14)刘金友：同注①引书，第419－420页。
(15)梁凤云、武楠：“关于行政诉讼证据证明标准的几个问题”，载《法律适用》2002年第8期。
(16)Richard Posner," An Economic Approach to Legal Procedure and Judicial Administration," (1973) 2 The Journal of Legal Studies,pp.399-415; Daniel Rubinfeld & David Sappington,"Efficient Awards and Standards of Proof in Judicial Proceedings," (1987) 18 The RAND Journal of Economics,pp.308-315; Richard Posner,Economic Analysis of Law,New York:Aspen Publishers,1998,p.599.
(17)Rubinfeld & Sappington,supra note 16,pp.308-315.
(18)Cooter & Ulen,supra note 6,p.391.
(19)Erik Lillquist,"Recasting Reasonable Doubt:Decision Theory and The Virtues of Variability," (2002) 36 U.C.Davis Law Review,pp.102-107.
(20)William Blackstone,Commentaries on the Laws of England(1765-1769),Chicago:University of Chicago Press,1979,p.358.
(21)Frederick Schauer & Richard Zeckhauser,"On the Degree of Confidence for Adverse Decisions," (1996) 25 Journal of Legal Studies,p.27.
(22)使用支付意愿的方法来计算人身损害和死亡所导致损失主要是通过观察和测算消费者为那些能减少人身损害和死亡发生概率的安全措施及设备而支付的花费数额，并根据上述概率的减少值折算得出。详见Mark A.Geistfeld,"Placing a Price on Pain and Suffering:A Method for Helping Juries Determine Tort Damages for Nonmonetary Injuries," (1995) 83 California Law Review,pp.773-843.
(23)James Hammitt,"QLAYs Versus WTP," (2002) 22 Risk Analysis,pp.985-1001.
(24)Posner,supra note 16,p.599.
(25)Matthew C.Stephenson,"Evidentiary Standards and Information Acquisition in Public Law," (2008) 10 American Law and Economics Review,p.351.
(26)Henry A.Diamond,"Reasonable Doubt:To Define,or Not to Define," (1990) 90 Columbia Law Review,pp.1716-1717.
(27)Posner,supra note 16,pp.399,408-417.
(28)Schauer & Zeckhauser,supra note 21,pp.27-34.
(29)有关详细案情可参见刘潇潇：“程序正义如何才能实现——佘祥林案的个案分析及其启示”，载《河北法学》2006年第5期，第95－100页。
(30)见人民网法治观察“佘祥林‘杀妻’案震惊全国类似冤案何时不再发”，网址为http://legal.people.com.cn/GB/42731/3319039.html，2012年3月26日。
(31)李曙明：“欣闻告别‘破案率’”，载《检察日报》2012年2月25日。
(32)Posner,supra note 16,p.415.
(33)Fleming James,Jr.et al.,Civil Procedure,Boston:Little,Brown,2001,pp.416-417.
(34)Kevin Clermont,"Standards of Proof in Japan and the Untied States," (2004) 37 Cornell International Law Journal,p.268.
(35)John Kaplan,"Decision Theory and the Fact-finding Process," (1968) 20 Stanford Law Review,p.1072.
(36)Posner,supra note 16,p.409.
(37)这里从统计学上假设在此地区发生的公交车撞人事故中，有80％的事故系有A公司的车辆造成。可参见Laurence H.Tribe,"Trial by Mathematics,Precision and Ritual in the Legal Process," (1971) 84 Harvard Law Review,pp.1329,1349-1350.
(38)Posner,supra note 16,p.409.
(39)Posner,supra note 16,p.409.
(40)姜明安：同注1引书，第537页。
(41)姜明安：同注1引书，第538页。
(42)有关综述可参见胡建淼等著：《行政诉讼证据的实证与理论研究》，中国法制出版社2010年版，第168－171页。
(43)姜明安：同注1引书，第538页。
(44)姜明安：同注1引书，第538－539页。
(45)如参见马怀德、刘东亮：“行政诉讼证据问题研究”，《证据学论坛》第4卷，中国检察出版社2002年版，第220页。
(46)同注42引书，第169－170页。
(47)参见“廖宗荣诉重庆市公安局交通管理局第二支队道路交通管理行政处罚决定案”，载《最高人民法院公报》2007年第1期。
(48)邓红阳：“河南6个省辖市交警试行现场执法录音录像”，载《法制日报》2008年5月5日。
(49)同注48引文。
(50)参见深圳市卓越飞扬科技有限公司网上报价，网址为http://www.sun51678.com/，2012年3月16日。
(51)如《人民日报》2007年3月20日报道：吉林公主岭公安局暗下罚款指标，10％的罚款金额返还干警。
(52)如一个典型案例是，“2005年9月底，在厦门开出租车的李先生经过厦禾路美仁宫路口转弯时，被执勤交警开了一张违章罚单。但李先生称，该交警给他罚单时说了一句‘本来今天不应该罚你，看你这么啰嗦，今天就一定要罚你……’，并让他在原地等了半个小时，才给他开了一张罚单。为此，李先生将思明区交警大队告上法庭。”转引自马怀德主编：《法律的实施和保障》，北京大学出版社2006年，第225页。
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