社会治理现代化与刑法观的调整——兼评苏永生教授新著《区域刑事法治的经验与逻辑》，本文主要内容关键词为：新著论文,刑法论文,法治论文,化与论文,逻辑论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议提出要推进社会治理的现代化，而刑法观作为对国家治理体系重要组成部分之刑法的生成、性质、运行等一系列问题的基本看法和思维模式在很大程度上影响着社会治理能力的现代化水平。由于刑法观与刑法的社会实践之间属于一种互相依赖、相辅相成的关系，因此要实现、完善和发展中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化改革的总目标就必须重视对刑法观的研究。那么，自国家运用刑罚治理犯罪以来，刑法观经历了怎样的历史演变？我国当前刑法观的实践样态是什么？我国应树立什么样的刑法观？对于这些问题我国刑法学界长期以来都没有作出较好的回答。2013年，苏永生教授在其新著《区域刑事法治的经验与逻辑》(以下简称《经验与逻辑》)中对上述问题作了回应。笔者认为，苏永生教授的观点为我们研究和反思上述问题提供了有益的启示。 一、“三位一体”刑法观之形成 从刑法的发展史看，首先映入我们眼帘的是“决断论”的刑法观。持该种刑法观的学者认为，刑法来自于主权者的命令，刑法的运行也必须遵循主权者的命令。“决断论”的刑法观具有三个特点：(1)以惩罚犯罪为向度。“决断论”的刑法观与国家权力相伴而生，其目的在于运用国家权力来保护社会，因此惩罚犯罪自然而然就成为这种刑法观的基本向度。这一向度在前近代社会的刑法中发挥到了极致。近代以来，随着刑事政策与刑法功能的分野，“决断论”的刑法观以刑事政策为考量重点，依然指导着刑法的发展。(2)以刑罚权国家专有原则为支撑。自国家诞生以来，对犯罪的惩罚就实现了从复仇到该当的转变，同时意味着刑罚权国家专有原则的确立，从而为国家运用刑罚权惩罚犯罪提供了方便。国家依据犯罪对其政治统治的侵害或威胁程度来发动刑罚权正是“决断论”刑法观的体现。(3)以政治学为学科基础。政治是与政府、国家紧密联系在一起的一个概念，其目的实质上就是借助国家权力实现对社会的治理。①因此，对刑法作政治学的诠释实质上就是为扩张刑罚权寻求政治上的根据，而这同时也为“决断论”的刑法观提供了学科基础。 由于“决断论”的刑法观本身蕴涵着滥用刑罚权的危险，并且在前近代社会的实践中也得到了证实，因此自近代以来，为了克服其弊端，“规则论”的刑法观逐渐产生。“规则论”的刑法观的特点是：(1)以限制刑罚权为向度。迄今为止的人类发展史表明，对权利最严重的侵犯不是私人的恣意侵犯而是刑罚权的滥用。因此，把刑罚权限制在一定的范围内成了近代以来刑法学研究的中心问题。正是在这种情况下，西方各国普遍设计了用规则来制约刑罚的理论与制度，为现代刑法的发展确立了根基。(2)以罪刑法定和有罪必罚原则为支撑。由于“规则论”的刑法观强调规则至上，因此定罪判刑必须以刑法的规定为依据。一方面，当法律没有把某种行为规定为犯罪时，司法者不能对某种行为定罪处刑；另一方面，当法律把某种行为规定为犯罪并且行为人实施了该种行为时，司法者就应当依据法律的规定将某种行为定罪处刑。(3)以法学为学科基础。规范分析被认为是法学特有的研究方法，就刑法学而言亦不例外。②对刑法的规范分析实质上就是对现行刑法的解释，以此为基础形成的学科就是刑法解释学。既然是刑法解释，那么解释结论无论如何也不能超出刑法用语的含义范围，否则就不叫解释，而是续造。③由此看来，正是法学的这种思维为“规则论”的刑法观提供了学科支撑。 然而，不可否认的是，“规则论”的刑法观缺乏以社会事实为参照来检视规则本身的视角与方法，以致出现了刑法学理论异常发达而犯罪率居高不下的尴尬局面。为了弥补“规则论”刑法观的缺陷，“秩序论”的刑法观又应运而生。“秩序论”的刑法观强调刑法应当以社会共同体秩序为核心而展开。其特点是：(1)以解决问题为向度。在刑事立法上，“秩序论”的刑法观强调依据社会需要来制定刑法，在刑法规范供给与社会需求之间建立良好的对应关系；④在刑事司法上，为了维护共同体秩序，“秩序论”的刑法观强调以客观解释为基本立场，并且主张把没有处罚必要性与合理性的行为排斥在处罚范围之外。(2)以法益保护原则为支撑。法益保护原则在刑事立法上为处罚范围的划定提供了实质性标准，在刑事司法上通过实质判断既把不具有处罚必要性与合理性的行为排除在构成要件之外，又把符合构成要件但实质上属于违法性阻却事由的情形排除在违法性之外，为“秩序论”的刑法观提供了有力支撑。(3)以文化与社会人类学为学科基础，即特别重视非正式制度的社会意义及其与刑法之间的互动关系。⑤不论是在刑事立法上还是在刑事司法上，都要求运用文化与社会人类学的方法或通过共同体秩序来判断处罚的必要性与合理性，非正式的社会制度在此扮演着核心角色。 可见，从刑法的发展史看，先后出现了“决断论”、“规则论”和“秩序论”三种刑法观。然而，新的刑法观的出现，并非意味着对以往刑法观的彻底抛弃。具体而言，“规则论”刑法观的产生是对“决断论”刑法观的扬弃。至此，形成了“规则—决断论”的刑法观。同样，“秩序论”刑法观的形成，也不是对“规则—决断论”刑法观的全面否定，而是在“规则论”思维和“决断论”思维的基础上增加了“秩序论”思维，通过“秩序论”思维对“规则—决断论”思维构成制约。因此，当今法治发达国家的刑法观绝非“决断论”、“规则论”或“秩序论”的单一刑法观，也不是其中两种刑法观组合而成的刑法观，而是规则、决断和秩序“三位一体”的刑法观。这种刑法观首先强调规则的至上性，其次把规则的产生及运行的力量诉诸国家，同时将规则及其运行的合理性诉诸社会共同体秩序。 二、刑法观的中国展现 《经验与逻辑》的作者指出，当前我国的刑法理念不属于治理理念，而是压制理念，并且，在刑法学研究中文化与社会人类学的方法与视角处于匮乏状态。⑥这似乎预示着在我国当前的刑法观中缺乏“秩序论”思维。但是，笔者认为，“决断论”、“规则论”和“秩序论”的刑法观在我国当前的刑法实践中都有所体现。 (一)“决断论”刑法观的中国展现 如前所述，“决断论”的刑法观是以惩罚犯罪为向度的刑法观，而惩罚犯罪自近代以来一直被认为是刑事政策调整的范围，因而决定了刑事政策主要在刑事立法领域发挥作用。这意味着，在刑法运行环节，“规则论”的刑法观对“决断论”的刑法观构成明显的制约，体现为“规则—决断论”的刑法观。⑦然而，不论是在我国学术界还是在司法实务部门，“刑事政策是刑法的灵魂”的思想一直在刑事政策与刑法之关系的认识上占据统治地位。在这种思想的指导下，刑事政策既对刑事立法具有全面的指导意义，又对刑事司法具有直接的指导意义。 在新中国成立后的很长一段时间内，我国的基本刑事政策是惩办与宽大相结合。1956年9月，中国共产党第八次全国代表大会的政治报告正式提出对犯罪分子实行惩办与宽大相结合的政策，⑧1979年颁行的《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第1条明确指出刑法是依照惩办与宽大相结合的政策制定的。但是，在司法实践中，随着20世纪80年代犯罪形势的日益严峻，这一刑事政策之“惩办”的一面通过“严打”(从重从快严厉打击刑事犯罪)政策得以凸显。这里的问题是，既然刑法明文规定了各种从重处罚的情况，刑事诉讼法也明文规定了诉讼的期限，那么从刑事政策上要求从重处罚和缩短诉讼期限显然意味着刑事政策的效力高于刑法和刑事诉讼法。正如我国有的学者所言：“在‘严打’期间，刑事政策同刑法一样不但具有国家意志性，而且靠国家强制力实施的现象并没有绝迹。”⑨在此，“决断论”的思维得到了张扬，而“规则论”的思维受到了抑制。 从2005年起，我国开始施行宽严相济的刑事政策。⑩在2005年至2010年间，宽严相济的刑事政策对刑事司法在很大程度上起到了直接的指导作用。其主要表现是：(1)宽严相济的刑事政策首先是作为刑事司法政策提出来的。中国共产党第十六届六中全会通过的《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》明确规定：“实施宽严相济的刑事司法政策，改革未成年人司法制度，积极推行社区矫正”。之后，最高人民检察院发布的规范性文件也把宽严相济的刑事政策作为刑事司法政策看待。(11)(2)宽严相济刑事政策的施行使得刑事司法活动在一定程度上偏离了刑法的规定。宽严相济的刑事政策确立后，我国学术界有不少学者对其作了扩大解释，(12)司法实务部门也以这种思维来指导司法实践，并出现了在定罪量刑方面普遍趋宽的倾向。对此，我国有学者指出：“尽管最高人民法院一再强调‘严格依照刑法，刑诉法以及相关的刑事法律，根据具体的案件情况来惩罚犯罪，该严则严，该宽则宽，宽严相济，罚当其罪’，但实际上，目前基层刑事司法已经出现量刑轻缓的趋向。这种趋向的背后既交织着司法对政治形势的简单回应和法院内部管理设计的连锁反应，又通透着基层法官在现实司法语境下面临的诸多正式与非正式的制约，以至于他们在相当程度上有意无意地误读了宽严相济刑事政策”。(13)从司法实践看，既存在对重罪案件处理普遍趋宽的现象，也存在对轻罪案件不起诉或者不判处实刑的现象。这些现象一直延续到2010年2月8日最高人民法院发布《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》之后才逐渐有所改变。由此可见，赋予宽严相济刑事政策直接指导刑事司法的功能，致使司法实践脱离刑法来运行，从实质上看也是“决断论”战胜“规则论”的体现。在此，“决断论”的思维又一次得到了张扬。 (二)“规则论”刑法观的中国展现 前面提到，“规则论”的刑法观是以限制刑罚权为向度的刑法观。这种刑法观强调规则的至上性，认为不仅不能对法律没有明文规定为犯罪的行为定罪处刑，而且要求对法律明文规定为犯罪的行为应严格依照法律规定定罪处刑。因此，“规则论”的刑法观具体体现为罪刑法定原则和有罪必罚原则的确立与展开。 虽然我国学者对1997年《刑法》第3条前半段的内涵存在不同的认识，(14)但是都认为该条后半段规定的是罪刑法定原则。1997年《刑法》第3条也因此被认为在我国刑法立法史上具有里程碑的意义。罪刑法定原则的确立，不能仅表现为在法律上明确规定了该原则，更为重要的是，要在刑事立法和刑事司法实践中最大限度地体现这一原则的精神。就刑事立法而言，既要求刑事法网严密，又要求刑法的规定具有明确性。从刑法条文的数量和罪名的设置看，虽然我国在刑法规定的明确性上依然存在着“明确性软肋”的问题，(15)但是从1997年《刑法》颁布实施后出台的8个刑法修正案可以看出，刑法规定的明确性问题在我国现行刑法中基本上得到了解决，较好地限制了司法机关刑罚权的任意发动。除此之外，罪刑法定原则其他内容的精神在我国刑事司法实践中也得到了较好的贯彻。可见，从罪刑法定原则的角度看，“规则论”的刑法观在我国自1997年以来的刑法实践中得到了较为充分的展现。 有罪必罚原则是法治思想在刑法领域的重要体现。早在亚里士多德的法治公式中就蕴涵着有罪必罚的思想。亚里士多德指出，法治由“已成立的法律获得普遍的服从”和“大家所服从的法律是制定得良好的法律”两个要素组成。(16)其中，“已成立的法律获得普遍的服从”就刑法而言意味着有罪必罚。近代以来，有罪必罚原则最先在孟德斯鸠的刑罚宽和性思想和贝卡里亚的刑罚必定性思想中得到了充分的阐述。孟德斯鸠指出，人类之所以腐败，不是因为刑罚宽和，而是因为对犯罪不加处罚。(17)贝卡里亚进一步指出：“即使刑罚是有节制的，它的确定性也比联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻。”(18)在费尔巴哈的刑法理论中，有罪必罚原则属于刑法的最高原则之一。(19)如果说古代刑事立法中的特权性条款以及司法实践中较普遍存在的罪刑擅断现象使得有罪必罚原则难以落实的话，那么我国自新中国成立以来的刑事法制(特别是1979年以来的刑事立法)则全面否定了特权，坚持贯彻了有罪必罚的原则。1997年《刑法》第3条前半段“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”的规定和第4条“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等”以及“不允许任何人有超越法律的特权”的规定，正是对有罪必罚原则所作的明确说明。从实践层面看，如果说过去由于体制和机制方面的原因有罪不罚现象在惩治职务犯罪领域还不同程度存在的话，那么随着近年来反腐败力度的加强，可以预期有罪不罚现象会从根本上得到遏制。用发展的眼光看，完全可以说有罪必罚原则正在我国得到有效的贯彻，这也从另一个层面展现了“规则论”的刑法观。 (三)“秩序论”刑法观的中国展现 长期以来，虽然我国刑法的发展始终走的是移植之路(先是移植前苏联的刑法，后来移植德、日等大陆法系国家的刑法)，但是依据我国的秩序需求来建立和发展刑法的实践仍然是生生不息的。可以说，当下我国的刑法实践从诸多方面展现了“秩序论”的刑法观。 首先，宽严相济刑事政策的确立和展开充分展现了“秩序论”的刑法观。宽严相济的刑事政策确立之后，我国有相当一部分学者认为它是对西方国家“重重轻轻”的两级化刑事政策的借鉴和移植。事实上，西方国家“重重轻轻”的两极化刑事政策是随着恐怖主义犯罪、有组织犯罪等严重犯罪的不断涌现，为了有效应对这些犯罪而提出的刑事政策，是在控制犯罪力量总体不变的情况下把打击重点从轻罪移至严重犯罪之后形成的“对严重犯罪严厉打击，对轻微犯罪从宽处理”的一种刑事政策。(20)而我国宽严相济的刑事政策并非两极化的刑事政策，即使是处理严重的犯罪也严格执行宽严相济的政策。 虽然人们在意识上总认为历史的就是过去的，是与当下不相干的，但是事实上并非如此。宽严相济刑事政策的确立和施行，在我国有着深厚的传统法律文化基础。我国传统法律思想的核心是儒法合流。其中，儒家强调道德教化，讲究宽和；法家强调严刑峻法，讲究猛苛。以此为基础，形成了“宽猛相济”的刑事政策，在法律渊源上强调礼法结合。依据这一刑事政策，对待任何犯罪，都应当坚持“宽猛相济”，并且在适用上坚持“先礼后兵”的顺序。(21)当下，虽然儒家思想和法家思想在意识形态上不再占据主导地位，但是其中的优良成分依然构成我国法治建设的本土资源。在刑事政策上，抛开儒家和法家的思想本身不谈，“宽猛相济”中的“宽”强调的是通过“省刑”和“慎刑”而达到对犯罪人进行教化的目的，“猛”强调的是通过适用刑罚而达到对犯罪进行报应的目的，“相济”强调的是教化与惩罚相结合，这些均为宽严相济刑事政策的运行提供了文化支撑。由此看来，虽然宽严相济刑事政策与“宽猛相济”刑事政策产生的历史背景不同，但是二者的运行机制则是一致的，前者正是对后者的继承和发展。因此，宽严相济刑事政策的施行无疑展现了“秩序论”的刑法观。 其次，“秩序论”的刑法观在刑事和解制度中也得到了展现。自1970年开始，西方国家为了贯彻“重重轻轻”的两极化刑事政策和克服短期自由刑的弊端，针对轻罪普遍实行了刑事和解制度。在这种背景下，我国很多学者提出我国也应当学习西方国家建立刑事和解制度，并且掀起了研究刑事和解制度的热潮，甚至有人把我国目前已经建立的刑事和解制度归结为移植西方国家刑事和解制度的结果。事实上，虽然我国当下的刑事和解制度是继西方国家刑事和解制度之后建立的，但是二者在产生的原因上存在着重大的差异。西方国家的刑事和解制度是在“重重轻轻”两极化刑事政策指导下的一种制度性实践，而我国的刑事和解制度是在宽严相济刑事政策指导下的一种制度性实践。相应的，西方国家的刑事和解制度是为了重点打击严重犯罪而实行的一项“抓大放小”的应对措施，而我国的刑事和解制度是为了彻底解决刑事冲突而构建的一种制度。西方国家刑事和解制度适用的对象仅限于轻罪，而我国刑事和解制度适用的对象既包括轻罪也包括重罪。(22)这些差异表明，我国刑事和解制度的形成有其自身的原因。客观而言，我国刑事和解制度的形成主要是为了有效解决刑事冲突，化解社会矛盾。近年来，随着我国社会转型的加快，社会矛盾日益突出。其主要表现是不仅刑事犯罪逐步增多，而且重新犯罪率大幅度上升。这种情况的出现，除了有其他社会原因之外，主要是因为以往的刑事冲突解决机制属于决定性的纠纷解决机制，排除了合意性因素的存在，(23)没有给利用民间资源解决社会冲突留下任何空间，以致依据刑事制定法作出的判决与非正式的社会制度之间出现了断层。正是在这种情况下，刑事和解作为解决刑事冲突的重要机制被确立了下来。根据2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》第277条的规定，两类案件可适用刑事和解：(1)因民间纠纷引起，可能被判处3年有期徒刑以下刑罚、涉嫌侵犯公民人身权利、民主权利罪和侵犯财产罪的案件；(2)除渎职犯罪以外的可能被判处7年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。第一类案件可谓发生在熟人之间且侵犯私法益的案件，第二类案件属于不涉及滥用公权力且人身危险性较小的案件，对这两类案件适用刑事和解制度来解决显然比通过诉讼来解决更有成效。可见，我国构建的刑事和解制度在刑事冲突解决机制上体现了决定与合意的结合，实现了官方与民间的合作，已成为确立社会秩序的最优化选择。 不仅如此，无论是从逻辑方面看还是从事实方面看，调处习惯法都是重教化轻刑杀的我国传统法律文化的体现。正如我国有的学者所言：“如果说无讼是中国古代政治与法制建设的价值取向，那么调处则是实现息讼、无讼的重要手段，这在中国古代是由来已久的，不仅积累了丰富的经验，而且形成了一整套的制度，是世界法制史上所少有的。”(24)革命战争时期，调处习惯法曾以“人民调解”的形式受到“重用”。对此，有学者指出：“人民调解制度既是陕甘宁边区司法制度的重要传统，也是边区大众化司法的一个重要方面，它缘起、发展、定型于抗战时期的陕甘宁边区，时至今日仍然是我们化解矛盾、解决纠纷的基本制度和手段之一”。(25)“陕甘宁边区调解制度的推行，原本就是政治与法律相结合的产物，其中政治上的考虑占有更大的成分，它是在政府决策者、司法从业人员和普通民众共同参与下所形成的一套制度。在这个过程中，决策者和民众表现出了极大的热情和毅力，而司法人员的态度大致可以归纳为从最初的观望，到中期小心翼翼地参与，再到后来的纠正。”(26)由此看来，我国当下实行的刑事和解制度有着深厚的历史根源，是对刑事和解之历史经验的吸收和借鉴，是“秩序论”刑法观的历史性展现。 最后，“秩序论”的刑法观在刑法司法解释中也得到了展现。在我国，与其他的刑法解释相比，刑法司法解释具有两个显著的特点：(1)刑法司法解释主要由最高司法机关作出；(2)刑法司法解释具有较为普遍的约束力。正因如此，我国刑法学界对刑法司法解释的性质历来存在较大的争议，并由此引发了许多难以阐述清楚的问题。虽然我国刑法学界对刑法司法解释的性质仍存在争议，但是刑法司法解释在刑法实践中已发挥重要作用是不可否认的。一方面，刑法中的一些不太明确的规定通过刑法司法解释得以明确，从而为刑法的司法适用提供了明确的指引；另一方面，刑法司法解释通过弥补刑法漏洞的方式克服了刑法的滞后性、不周延性等弊端。从司法实践看，在刑事冲突解决的法律依据上，如果说刑法居第一位，那么刑法司法解释则无疑居第二位，甚至有时刑法司法解释的作用在实质上已超过刑法的作用。那么，为什么会出现这种情况呢？ 应当承认的是，在解决刑事冲突的依据上，当代任何国家都不是唯制定法论，而是主张制定法与其他形式的法律并重。英美法系国家是判例法与制定法并行，而在以成文法著称的大陆法系国家，判例法在刑事司法实践中也同样发挥着越来越重要的作用。这一现象似乎表明，制定法和判例法就是法律存在的两种基本形式。正如我国有的学者所言：“判例法与制定法作为理性法律的这一共同本质，也可以被法律现实所证明。那就是，几乎在所有的时代的所有法律制度之中，判例法和制定法总是共同存在着。”(27)如果说在大陆法系国家和英美法系国家刑法的二元结构表现为制定法和判例法，那么或许也可以说制定法和刑法司法解释已在实质上构成我国刑法的二元结构。 虽然大陆法系国家和英美法系国家也有刑法司法解释，并且刑法司法解释是形成刑事司法判例的重要方式，但是大陆法系国家和英美法系国家的刑法司法解释与我国的刑法司法解释之间存在明显的差异：(1)大陆法系国家和英美法系国家的刑法司法解释是司法机关尤其是各级法院在适用刑法的过程中对刑法作出的解释；而我国的刑法司法解释的主体仅限于最高司法机关(包括最高人民法院和最高人民检察院)。(2)大陆法系国家和英美法系国家除了形成刑事司法判例的刑法司法解释之外，刑法司法解释是个案性的，并不具有普遍的指导意义；而我国的刑法司法解释具有普遍的效力，刑法司法解释的形成并非具有个案性，而是由最高司法机关通过对犯罪形势的研究，依据刑事政策对刑法进行的“立法式”解释。这种差异的形成源自于中西方国家政治秩序的不同。大陆法系国家和英美法系国家大都实行权力制衡的政治体制，法院具有较大的权力，因此其刑法司法解释的主体包括各级法院；而我国实行的是人民代表大会制，因而司法权要服从于立法权。正是在这种政治秩序下，自1954年《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)和《中华人民共和国人民法院组织法》颁布开始，把司法解释权只赋予最高司法机关。(28)从这种意义上讲，大陆法系国家司法机关具有的造法权力远远大于我国司法机关解释法律的权力。相应的，依法办事原则在我国的司法解释中比在大陆法系国家的司法解释中得到了更好的体现。总之，我国刑法司法解释产生和发展的历史表明，刑法司法解释既是我国政治秩序的体现，也是“秩序论”刑法观的当代展现。 此外，我国每一个刑法司法解释的出台都是源自社会秩序的需求。稍加注意就可以发现，我国刑法司法解释的开头大都有“为了依法惩治……犯罪，维护(或保护)……”的表述。(29)这种表述方式表明，刑法司法解释的目的在于通过惩罚犯罪来维护社会秩序。事实上，促使刑法司法解释出台的动力正是社会秩序的需求。例如，2013年，我国最高司法机关颁布了近10个刑法司法解释。这些刑法司法解释都是针对惩治相关犯罪的现实需要而制定和颁布的，是应对各种社会问题的司法举措。其中，最直观且最能说明问题的是最高司法机关先后针对污染环境、食品安全、寻衅滋事等犯罪所颁布的刑法司法解释。(30)可见，每一个刑法司法解释的出台都是为了应对各种实际社会问题，是对现实社会之秩序需求的有效回应，展现的正是“秩序论”的刑法观。(31) 三、“三位一体”刑法观的中国展开 必须承认，《经验与逻辑》的作者所主张的“三位一体”的刑法观在我国目前并没有完全形成。一方面，“规则论”和“秩序论”的刑法观有待于强化和深化；另一方面，这种综合的刑法观在刑法运行的不同环节如何具体发挥作用还缺乏明晰的设计。 (一)强化“规则论”的刑法观 虽然“规则论”的刑法观已通过罪刑法定原则和有罪必罚原则在我国得到了相当程度的贯彻，但是与具有深厚规则至上观念的西方法制发达国家相比，“规则论”的刑法观在我国尚未获得较为彻底的展开。具体而言，一方面，罪刑法定原则在我国尚未全面深入人心；另一方面，将目的解释奉为刑法解释之“桂冠”的刑法解释方法体系(32)在一定程度上为“规则论”刑法观的展开设置了理论障碍。 如前所述，“规则论”的刑法观以罪刑法定原则和有罪必罚原则为支撑，但是这两大原则在我国宪法学以及法理学中的地位是不同的。虽然有罪必罚原则实际上可以为1982年《宪法》第5条第4款“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”的规定和“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”的规定以及该条第5款“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”的规定所涵摄，但是罪刑法定原则在我国宪法中却找不到任何表述。相应的，几乎所有的法理学和宪法学教科书都把法律面前人人平等原则作为法治原则或宪法原则来论述，但是将罪刑法定原则作为法治原则或宪法原则来论述的则寥寥无几。可见，从我国法理学界和宪法学界对待罪刑法定原则和有罪必罚原则的态度不难看出，“规则论”的刑法观在我国的展开还远远不够。 另外，近年来受德、日等国法益保护主义思想的影响，以法益保护为目的对刑法进行目的解释已成为我国刑法解释学上的“显学”。(33)笔者认为，德、日等国的法益保护主义与我国的法益保护主义在逻辑前提上存在着重大的差异：(1)德、日等国的法益保护主义是以罪刑法定主义为前提的。在德、日等国，由于刑法是罪刑法定这一法治原则的具体展开，因此关于定罪和量刑的一切活动都必须围绕罪刑法定原则来进行，并对法益保护主义构成明显的制约。在我国，由于罪刑法定原则还没有取得法治原则的地位，无法对法益保护主义构成明显的制约，因此法益保护主义还缺乏罪刑法定主义的逻辑前提。(2)德、日等国的法益保护主义是以三阶层的犯罪论体系为前提的。在构成要件符合性、违法性和有责性三阶层犯罪论体系的理论设计中，违法性判断是在符合构成要件符合性的基础上缩小犯罪圈的判断，有责性判断是在符合违法性的基础上进一步缩小犯罪圈的判断。因此，违法性判断和有责性判断与构成要件符合性判断的作用方向是一致的，都是为了限制处罚范围。相应的，法益保护主义和责任主义与罪刑法定主义的思维也是一致的，都是通过限制刑罚权来保障人权。在构成要件实质化之后，依据法益保护的价值判断是在罪刑法定原则的实质内容支撑下发挥排除行为符合构成要件的功能。而在我国，法益保护主义显然缺乏这一逻辑前提。 罪刑法定宪法根基和三阶层犯罪论体系逻辑前提的缺失，导致我国的法益保护主义与德、日等国的法益保护主义之间出现了较大的差异。我国持法益保护主义立场的学者认为，法益保护与人权保障之间是对立的关系。例如，有学者指出，刑法的法益保护机能来源于刑法的目的和任务(法益保护主义)，主要依靠刑罚的宣示和适用来实现；人权保障机能的实现依赖于罪刑法定主义、责任主义的贯彻，主要依靠限制刑罚的适用而实现。换言之，刑罚的适用，与保护法益成正比，与自由保障成反比。(34)在此，罪刑法定原则和责任主义原则的目标是一致的，都是通过限制刑罚权的适用来保障人权；与此相反，法益保护主义的目标则是通过惩罚犯罪来保护法益。在这种情况下，赋予以保护法益为基本内容的目的解释在刑法解释方法中的“桂冠”地位，必然使目的解释借助于当然解释和扩大解释的路径突破刑法的文义。 可见，作为实践理性的法学始终都是地方性的，甚至可以说法学从来都是地方性知识。同样是法益保护主义，德、日等国是以作为法治原则的罪刑法定原则和三阶层犯罪论体系为逻辑前提的，而我国则没有这样的逻辑前提，甚至可以认为法益保护主义与罪刑法定原则之间是对立的关系。换言之，德、日等国的法益保护主义是对“规则论”刑法观的贯彻，而我国的法益保护主义则有可能颠覆“规则论”的刑法观。相应的，德、日等国的目的解释本身就是“规则论”刑法观之下的一种刑法解释方法，而我国的目的解释则完全有可能是在“规则论”刑法观之上的一种刑法解释方法。因此，在我国贯彻“规则论”的刑法观时不应当依赖法益保护主义及其所提倡的目的解释，而应当依赖文义解释。 由于“规则论”的刑法观是强调规则至上的刑法观，而规则是用文字表达的，因此对规则的捍卫实质上就是对文义的捍卫。换言之，文义解释应当是最重要的刑法解释方法。德、日等国虽然也强调目的解释在刑法解释方法中的“桂冠”地位，但是由于强调罪刑法定原则的至上地位因而致使目的解释以文义解释为前提。(35)进一步而言，既然目的解释是一种刑法解释，那么它就只能是在刑法的文义范围内依据法益保护目的选择恰当文义的一种解释方法。近年来，为了贯彻罪刑法定原则和维持刑法的安定性，我国有学者提出了合宪性解释的概念，并建构了“文义解释→体系解释→历史解释→目的解释→合宪性解释”的刑法解释方法体系(或位阶关系)。(36)但依笔者之见，合宪性解释并非一种具体的解释方法，而是在所有的解释方法中应当把握的解释限度，并且，要把握这一解释限度主要依靠的是文义解释。因为按照现代宪法的基本理念，依据刑法的文义对刑法文本作出解释就具有合宪性；相反，对刑法作出超出文义范围的解释很可能就属于违宪解释。因此，笔者认为应当以文义解释为出发点和归宿建构刑法解释方法体系，即应当建立从文义解释到其他解释(体系解释、历史解释、目的解释等)再到文义解释的刑法解释方法体系。在这一解释方法体系中，文义解释是刑法解释的出发点，并且通过确立文义范围为其他解释方法划定界限。在刑法文义单一的情况下，只需进行文义解释，无需再作其他解释；在刑法文义属于多义的情况下，应当借助其他解释，不过在借助其他解释时必须在刑法的文义范围内进行，或者依据其他解释作出的解释结论必须接受文义解释的检验。 (二)深化“秩序论”的刑法观 由于“秩序论”的刑法观强调刑法应当依据社会共同体秩序来展开，因此“秩序论”的刑法观是以解决问题为向度的刑法观。如前所述，“秩序论”的刑法观在我国主要通过宽严相济的刑事政策、刑事和解、刑法司法解释等一些基本的制度性实践得以展现。不可否认的是，多年来因受理性建构主义和法律移植主义的影响，我国对“秩序论”的刑法观缺乏深刻的认识，以致我国的刑事立法和刑事司法与社会实践之间出现了脱节现象。例如，面对近年来较为严重的民族分裂势力实施的恐怖犯罪活动、大量的社会不救助行为(37)以及诸如青岛市中国石油化工股份有限公司输油管道爆炸案(38)之类危害公共安全的现代性风险等问题，刑法似乎显得无能为力。鉴此，笔者建议采用以下方法来深化“秩序论”的刑法观。 首先，把文化与社会人类学的研究方法引入刑法学。西方国家早已把文化与社会人类学作为人文社会科学的基础性学科并在科研和教学中予以落实，我国对此还处于论证阶段。由于我国的刑法学者还没有掌握文化与社会人类学的研究方法，因此出现了不少把西方国家的一些地方性知识普适化为放之四海而皆准的真理加以运用的情形。文化与社会人类学虽非正式的社会制度，但关注正式制度与非正式制度的有效互动。也正是由于缺乏文化与社会人类学的研究方法，因此非正式制度在我国未受到应有的重视，致使我国刑法与非正式的社会制度之间出现了很多冲突。正如《经验与逻辑》的作者所言，由于缺乏“秩序论”的刑法观，因此致使我国刑法获得了压制性的力量。我国刑法不仅要压制犯罪，而且从一开始就被赋予了压制非正式制度的使命，以致我国刑法负担沉重而难以前行。(39) 美国有学者指出：“从根本上讲，法律所关注的并不是过去发生的事情，而是现在发生的事情；如果法律因时因地因民族而有所不同，那么它所关注的对象也会不尽相同。”(40)因此，田野调查成为文化与社会人类学研究的基本方法。然而，田野调查远非带着一个笔记本去野营，而是必须懂得人类学要准备去理解文化描述。(41)由此看来，刑法的文化与社会人类学研究既是一种具体的研究方法，更是一种方法论，并且是一种“从经验到理论”的方法论。这种方法论要求我们研究刑法必须从实际出发，从最基本的社会事实出发，要走大众化之路。“具体的、适合一个国家的法治并不是一套抽象的无背景的原则和规划，而涉及一个知识体系。一个活生生的有效运作的法律制度需要大量的不断变化的具体的知识。”(42)这就要求我国的刑法学者必须在读万卷书的同时还得行万里路，要走出书斋深入了解各地的社会事实对刑法运行的影响。 其次，强化区域刑事立法。毫无疑问，我国当前的刑事立法是区域性的，包括内地、香港、澳门、台湾四个法域，这也在一定程度上证明了“秩序论”刑法观的科学性。但是，“秩序论”的刑法观在区域刑事立法方面还没有得到充分的体现，其主要表现是民族自治地方的刑事立法问题还没有得到很好的解决。 从世界范围看，区域刑事立法是由各地经济、政治、文化的差异导致的。就我国而言，区域刑事立法的产生主要有政治和文化两个方面的原因。其中，内地与香港、澳门之间刑事立法上的差异主要是因政治制度不同而导致的，是“一国两制”的必然结果；而香港、澳门地区之间刑事立法的差异则主要是因文化传统不同而导致的，是判例法传统与成文法传统分道扬镳的结果。与香港、澳门等地的刑事立法相比，我国民族自治地方更有理由实行区域刑事立法。一方面，同香港、澳门地区与内地在政治制度上存在较大差异一样，内地民族自治地方与内地其他非民族自治地方在政治上也存在显著的差异，即在民族自治地方实行的是民族区域自治制度；另一方面，内地民族自治地方居住的主要是少数民族，而该少数民族地区与内地其他非民族自治地方之间存在明显的文化差异。正因如此，自1979年《刑法》开始，就赋予内地民族自治地方的省级立法机关根据当地经济、政治、文化的需要制定刑法的变通或补充规定的权力。遗憾的是，到目前为止，我国还没有任何一个民族自治地方的省级立法机关制定出刑法的变通或补充规定。 《经验与逻辑》的作者指出，1997年《刑法》第90条的规定没有得到贯彻落实的主要原因在于：(1)对刑法性质的认识出现偏差，致使刑法成为维护国家利益的工具，法制的统一性被过分强调。(2)压制理念盛行，具体表现为刑事冲突解决主体、目标和依据均具有单一性，没有给利用民间资源解决刑事冲突留下适当的运作空间。(3)文化与社会人类学视角匮乏，即我国刑法学界还没有对我国刑法进行文化与社会人类学的研究，未能给1997年《刑法》第90条的规定的贯彻落实提供坚实的理论基础。(43)笔者认为，虽然这些理由都能成立，但是其中最为重要的理由是我国刑法学界缺乏文化与社会人类学的视角。文化与社会人类学的视角既是一种具体的研究视角，更是一种立场。坚持这种立场就要求既要研究刑法规范的社会效果，又要把影响刑法运行和刑事冲突解决的非正式的社会制度纳入刑法的研究范围，甚至要把刑法和刑法学理论作为一种文化现象看待，要在重视文化普遍性的同时重视文化的相对性。事实上，无论是在国际层面还是在国内层面，我国的刑法学研究都缺乏文化与社会人类学的视角和方法。从国际层面看，其主要表现是忽视刑法知识的地方性，将西方国家的刑法知识普适化，以致出现了不区分中国刑法学与外国刑法学的现象。从国内层面看，这种情况表现得更为突出。例如，在我国法律边疆地区，(44)习惯法对刑法的运行还具有重要影响，但是在成文法主义理性建构思维的指导下，习惯法在我国刑法学理论中得不到深入的研究，致使依据刑事制定法作出的判决在很多情况下与非正式的社会制度相脱节，刑法的法律效果和社会效果均难以令人满意。 最后，合理运用风险刑法理论。在风险社会的背景下，我国刑法学者提出了风险刑法理论。风险刑法从实质上讲是一种预防主义刑法，主要通过扩大危险犯的范围来实现刑法的预防功能，因此该种刑法对报应主义刑法提出了严峻挑战。鉴于风险刑法理论是一种为了保护非传统安全而提出的刑法理论，而受风险刑法理论指导的刑法是以保护非传统安全为目的的刑法，因此可以认为风险刑法理论在实质上体现的是“秩序论”的刑法观，而风险刑法是一种以“秩序论”的刑法观为基础而展开的刑法。 对于风险刑法理论，我国刑法学界褒贬不一。笔者认为，在当今社会，刑法应当有所为和有所不为。(45)一般而言，一些重大的社会风险应当纳入刑法可以提前干预的范围。目前，破坏民族和睦的问题已成为破坏非传统安全的重要表现。由于一切破坏民族和睦的行为都会严重侵犯国家和社会的利益，该种行为一经实施就会造成不可挽回的严重后果，因此应当运用刑法来惩治破坏民族和睦的行为。当然，从刑法上维护民族和睦，既要求严厉打击各种破坏民族团结的犯罪，又要求从刑法学理论、刑事立法和刑事司法上寻求维护民族和睦的更佳途径。(46)此外，由于当下生态与食品安全已作为非传统安全成为人们安全需求的重要组成部分，因此应当通过将环境犯罪和生产、销售有毒、有害食品犯罪危险犯化来实现对生态和食品安全的有效保护。(47)应当特别指出的是，青岛市中国石油化工股份有限公司输油管道爆炸案的发生凸显了传统刑法面对现代性风险的无所作为，致使刑法的安全价值大打折扣，面对这样的现代性风险，我国的刑法观念应当从以往坚持以报应为主导向坚持报应与预防相结合转变。与此相适应，我国刑法规定的危害公共安全罪中的重大责任事故型犯罪也应当实现从实害犯向实害犯与危险犯并存的局面转变。 (三)不同刑法观在刑法运行环节的展开 规则、决断、秩序“三位一体”的刑法观既强调“三位”，即应当同时依据规则、决断和秩序来建构刑法，又强调“一体”，即在规则、决断和秩序之间应当尽量保持统一。由于规则、决断、秩序各自具有不同的功能，因此所谓“一体”实质上是指规则、决断和秩序在不同的刑法运行环节各自获得适当的位置。 笔者认为，在我国刑事立法领域应当坚持“‘秩序论’优先，‘决断论’和‘规则论’补充”的刑法观。长期以来，“决断论”和“规则论”的刑法观一直在我国的刑事立法中起着主导作用。其具体表现是：(1)立法者主要依据国家利益应否得到刑法的保护而制定刑法。(2)立法者主要通过移植西方发达国家的刑法制度来建构刑法。这种情形在实践中往往表现为“决断论”刑法观与“规则论”刑法观的结合。(48)在这种刑法观的指导下，西方发达国家极具地方性的一些刑法学理论和制度被移植到我国刑法领域并加以贯彻，致使我国的刑法学理论与刑法实践之间难以契合。例如，在犯罪构成理论体系方面，主张引进德、日等国的三阶层犯罪论体系来取代我国的四要件犯罪构成理论体系的学者，忽视德、日等国的三阶层犯罪论体系与我国的四要件犯罪构成理论体系在思维方式上的差异，即德、日等国的三阶层犯罪论体系是建立在“从形式到实质”的思维方式之上的，而在犯罪构成符合性的判断上我国历来坚持的是“从客观到主观”的思维方式。换言之，德、日等国的三阶层犯罪论体系与我国的四要件犯罪构成理论体系的本质区别不在于是否具有阶层性，而在于思维方式的不同。这种思维方式的差异，既表现在犯罪构成符合性的判断上，又表现在各自的刑事立法中。例如，德、日等国刑法规定的具体犯罪类型是没有定量因素限制的，而我国刑法规定的相当一部分具体犯罪类型都有定量因素的限制。(49)在这种情况下，依据德、日等国的三阶层犯罪论体系来评价我国刑法规定的具体犯罪类型，必然会出现构成要件符合性和违法性的判断重合的问题。这也是部分主张引进德、日等国三阶层犯罪论体系的学者不得不对自己坚持的三阶层犯罪论体系进行再改造的原因。 此外，在“决断论”与“规则论”相结合的刑法观的指导下，由于规则是外来的而非内生的，因此依据外来规则制定的刑法从一开始就获得了压制性的力量。在此，刑法既是压制犯罪的工具又从一开始就被赋予压制社会非正式制度乃至其他正式制度的使命。事实上，这种压制性的存在不仅不能消除刑法与非正式的社会制度之问的矛盾，反而又制造出新的矛盾。如果刑事立法从一开始就对非正式的社会制度给予足够的重视，那么就不会使得刑法在压制犯罪的同时又担负起压制非正式的社会制度的任务，从而真正实现解决刑事冲突的目标。 所谓“‘秩序论’优先，‘决断论’和‘规则论’补充”的刑法观，是指在刑事立法上首先应当考虑“秩序论”的要求，其次把“决断论”和“规则论”作为“秩序论”的补充予以考量。由于坚持“秩序论”的刑法观就必须依据一定的秩序来建构刑法，并且，秩序的形成往往与非正式的社会制度之间存在紧密的联系，因此坚持“秩序论”的刑法观在刑事立法领域主要表现为缩短刑法与非正式社会制度之间的距离。(50)从刑法的角度看，秩序的形成主要表现为国家、社会与个人之间的一种平衡，国家只是秩序的一个要素。因此，在持“秩序论”刑法观的学者的视野中，国家利益的刑法保护必须依据“秩序论”的思维来建构。当然，主张“秩序论”优先并不意味着可以置“决断论”和“规则论”于不顾。实际上，在刑事立法中，立法过程也是极为重要的。一方面，反映“秩序论”的资料真正形成法律的过程就是国家意志形成的过程，而在这一过程中需要“决断论”思维的帮助；另一方面，立法过程本身也需要遵循一定的法律程序，“规则论”的思维在此得到了充分的运用。 至于在刑事司法(51)领域，则应当坚持“‘规则论’优先，‘决断论’和‘秩序论’补充”的刑法观。长期以来，我国刑事司法领域盛行的实际上是“决断论”的刑法观。一方面，如前所述，刑事政策对刑事司法具有全面的指导作用，甚至在效力上超过了刑法本身，成为定罪量刑的直接依据；另一方面，有罪不罚的情况在职务犯罪和社会管理秩序犯罪中还不同程度地存在。例如，根据1997年《刑法》第383条和第386条的规定，贪污罪和受贿罪的定罪数额一般为5000元以上，个人贪污或者受贿数额不满5000元，情节较重的，也应追究刑事责任。但是，从司法实践看，行为人达到这一标准就被追究刑事责任的则寥寥无几。再如，1997年《刑法》第358条规定了组织卖淫罪和协助组织卖淫罪，第359条规定了引诱、容留、介绍卖淫罪，然而，我国有些地方的公安机关却对眼皮底下存在的组织卖淫，引诱、容留、介绍卖淫现象一直不闻不问。(52)这些都是“决断论”刑法观的体现，表明某些部门动用刑法既不是因为出现了犯罪，也不是基于维护刑法规范之有效性的考虑，而是服从于“国内生产总值”的要求或者基于其他因素考量的结果。 所谓“‘规则论’优先，‘决断论’和‘秩序论’补充”的刑法观，是指在刑事司法上首先强调规则的有效性，其次才考虑“决断论”和“秩序论”的要求。换言之，在刑事司法领域，“决断论”思维和“秩序论”思维必须受制于“规则论”思维。由于刑事司法是运用规则处理案件的活动，因此刑事司法过程实质上是依据包括案件事实在内的社会事实来解释刑法用语的过程。从这种意义上讲，任何刑法解释都不是对刑法用语的单纯说明。换言之，解释由案件事实引发。由于刑法是用语言和文字来表达的，即刑法是用语言和文字来固定刑法规范之含义的，因此对刑法用语的解释在任何情况下都不能超出刑法用语可能具有的含义范围；否则，刑法的民主性将难以保障。一般而言，超过刑法用语含义范围的“解释”就不再是解释。相应的，超过刑法用语含义范围的“适用”就不再是适用，而是由司法机关创造了新的法律。由此可见，依据“规则论”的思维，当法律没有把某种行为规定为犯罪时，就不能依据犯罪来处理。这也就是说，司法人员在解释刑法时受刑法用语含义范围的严格限制。 此外，“规则论”的思维要求做到有罪必罚。在德、日等国的刑法学理论中，存在依据处罚的合理性和必要性来解释构成要件的理论，即实质的犯罪论。(53)并且，随着构成要件的实质化以及罪刑法定原则之实质内容的确立，实质的犯罪论似乎占据了统治地位。构成要件实质化与德、日等国的刑法对具体犯罪类型没有规定罪量因素密切相关，即为了在构成要件符合性的判断阶段把不值得刑罚处罚的行为排除在构成要件之外，出现了构成要件实质化的倾向，(54)进而引出了罪刑法定原则的实质内容。(55)虽然1997年《刑法》第13条“但书”规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，但是在1997年《刑法》规定的具体犯罪类型中大都有罪量因素的限制。因此，我国刑法规定的犯罪类型才是真正值得动用刑罚处罚的犯罪类型，在我国的刑法学理论中没必要刻意提倡实质的犯罪论。相应的，在犯罪构成符合性的判断上就没有德、日等国的刑法学理论那么复杂——引入更多的实质性判断。(56)从这种意义上讲，我国更应当强调的是有罪必罚原则。 然而，刑法具有原则性、滞后性和不周延性等特点。如果刑法将某种行为规定为犯罪，而该种行为在刑事政策上或社会相当性上确实不具有处罚的必要性和可能性时，那么就应当将该种行为从司法上予以出罪。在此，“决断论”或“秩序论”的思维又发挥了不可替代的作用。这种情形在非法侵入住宅、非数额型盗窃等一些行为犯的犯罪构成符合性的判断中可能出现。(57)由此可见，在刑事司法方面，无论是从司法的本质看还是从刑事法治的建构看，都应当贯彻“‘规则论’优先”的刑法观，只有在依据刑事政策与社会相当性要求需要出罪时，才可以坚持“决断论”或者“秩序论”的刑法观。 四、结语 规则、决断和秩序“三位一体”的刑法观，是在反思“决断论”刑法观和“规则—决断论”刑法观的基础上建立起来的一种刑法观，是运用法学、政治学以及文化与社会人类学的方法思考刑法的当然结论，也是刑事法治发展的必然规律。从全面推进国家治理体系和治理能力现代化的语境分析，在“规则论”刑法观与“秩序论”刑法观贯彻落实不力的我国当下，提倡和贯彻落实规则、决断和秩序“三位一体”的刑法观，对刑事法治建设而言意义重大。“三位一体”的刑法观已在《经验与逻辑》中得到了较为充分的展现，可以说该刑法观为我们全面理解刑事法治和刑法、有效促进刑法知识的转型提供了新视角。 注释： ①参见［英］安东尼·吉登斯：《社会学》，李康译，北京大学出版社2009年版，第694—700页。 ②参见谢晖：《论规范分析方法》，《中国法学》2009年第2期。 ③参见［德］齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第88页。 ④从西方国家刑法的发展看，这种对应关系主要表现为三个方面：(1)自1970年以来，西方国家(特别是大陆法系国家)出现了大规模的非犯罪化，即把一些没有处罚必要性和合理性的行为排除在犯罪圈之外。(2)与此同时，为了维护共同体秩序，西方各国也进行了大规模的犯罪化，即把实施恐怖活动、污染环境等一系列严重危及非传统安全的行为规定为犯罪。(3)面对短期监禁刑在特殊预防方面失败的结果，西方各国大都在刑法中规定了短期监禁刑的替代措施，同时把社区矫正作为监狱矫正的补充形式确立下来。 ⑤⑥(39)(43)(46)参见苏永生：《区域刑事法治的经验与逻辑》，人民出版社2013年版，第228－236页，第205－210页，第209－210页，第199－210页，第211－296页。 ⑦例如，德国的刑事政策先后经历了费尔巴哈、李斯特和罗克辛三个主要的发展阶段。虽然费尔巴哈是刑事政策概念的提出者，但是其把刑事政策限定为刑事立法政策。参见［德］安塞尔姆·里特尔·冯·费尔巴哈：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国方正出版社2012年版，第18页。与费尔巴哈不同，李斯特提出了“最好的社会政策是最好的刑事政策”的著名论断，为其“整体刑法学”奠定了思想基础。此外，李斯特还提出了“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”的名言，把体现整体社会意义之目的、与犯罪作斗争的方法(刑法的社会任务)归于刑事政策，把刑法的司法意义(法治国—自由的机能)归于刑法。参见［德］克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第4页。虽然罗克辛把刑事政策刑法教义学化，但是在他的理论体系中，刑事政策只能在罪刑法定原则的实质意义上发挥出罪的指导作用。参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》第1卷，王世洲译，法律出版社2005年版，第137—138页。 ⑧参见中共中央文献编辑委员会：《刘少奇选集》(下)，人民出版社1985年版，第254页。 ⑨卢建平：《刑事政策与刑法改革》，中国人民公安大学出版社2011年版，第141页。 ⑩参见马克昌：《宽严相济刑事政策研究》，清华大学出版社2012年版，第64页。 (11)例如，2007年1月1 5日最高人民检察院颁布了《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》；2007年3月，最高人民检察院在向全国人民代表大会所作的工作报告中指出，要贯彻宽严相济的刑事司法政策，最大限度地增加和谐因素。宽严相济作为我国的一项重要刑事司法政策在构建和谐社会的建设中具有重大的现实指导意义。 (12)参见马克昌：《论宽严相济刑事政策的定位》，《中国法学》2007年第4期；刘仁文：《宽严相济的刑事政策研究》，《当代法学》2008年第1期。 (13)陈力：《宽严相济刑事政策的意外后果》，载苏力主编：《法律和社会科学》第5卷，法律出版社2009年版，第166页。 (14)参见苏永生：《论我国刑法中的法益保护原则》，《法商研究》2014年第1期。 (15)参见陈兴良：《中国刑法中的明确性问题》，载梁根林、［德］埃里克·希尔根多夫主编：《中德刑法学者的对话：罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2013年版，第22页。 (16)参见［古希腊］亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第199页。 (17)参见［法］孟德斯鸠：《论法的精神》(上册)，张雁深译，商务印书馆1961年版，第85页。 (18)［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第59页。 (19)参见［德］安塞尔姆·里特尔·冯·费尔巴哈：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国方正出版社2010年版，第31页。 (20)参见梁根林：《刑事制裁：方式与选择》，法律出版社2006年版，第51—52页。 (21)(24)参见张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社2005年版，第25—26页，第271页。 (22)虽然将犯罪划分为重罪与轻罪是大陆法系国家对犯罪所作的一种经典分类，但是到目前为止还没有形成一个统一的分类标准。依据《德国刑法典》第12条的规定，最低刑为1年或1年以上自由刑的犯罪是重罪，最高刑为1年以下自由刑或科处罚金刑的犯罪是轻罪。在我国，重罪与轻罪的划分主要是在研究刑事和解制度的背景下提出来的。根据2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》第277条的规定，似乎可以把重罪与轻罪的划分标准确定为可能判处3年有期徒刑，即可能判处3年有期徒刑以下刑罚的犯罪为轻罪，可能判处3年有期徒刑以上刑罚的犯罪为重罪。但是，根据该条第2项的规定，除渎职犯罪以外的可能判处7年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件也可以适用刑事和解制度。可见，无论是从重罪与轻罪的分类标准看还是从刑事和解制度的适用对象看，我国刑事和解制度的适用范围远远大于西方国家刑事和解制度的适用范围。 (23)日本有学者把纠纷解决划分为根据决定的纠纷解决与根据合意的纠纷解决。根据决定的纠纷解决，是指第三者就纠纷应当如何解决作出一定的指示并据此终结纠纷的情形。根据合意的纠纷解决。是指由于双方当事者就以何种方式和内容来解决纠纷等主要问题达成了合意而使纠纷得到解决的情形。虽然人们力图把根据决定的纠纷解决与根据合意的纠纷解决严格区分开来，但是几乎在所有的纠纷解决中都是两种解决方式的交合。参见［日］棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第10－14页。 (25)(26)侯欣一：《从司法为民到人民司法——陕甘宁边区大众化司法制度研究》，中国政法大学出版社2007年版，第259页，第310页。 (27)方孔：《实在法原理——第一法哲学沉思录》，商务印书馆2007年版，第111页。 (28)参见董暤：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第137页。 (29)例如，最高人民法院于2013年1月16日颁布的《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》开头规定：“为依法惩治拒不支付劳动报酬犯罪，维护劳动者的合法权益，根据《中华人民共和国刑法》有关规定，现就办理此类刑事案件适用法律的若干问题解释如下……”又如，最高人民法院、最高人民检察院于2013年4月2日联合颁布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》规定：“为依法惩治盗窃犯罪活动，保护公私财产，根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定，现就办理盗窃刑事案件适用法律的若干问题解释如下……” (30)面对近年来频发的严重食品安全犯罪、污染环境以及网络寻衅滋事等民众广泛关注的社会问题，我国最高司法机关分别于2013年5月2日、2013年6月17日和2013年7月15日颁布了《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》、《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》和《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》。这些司法解释在明确刑法分则相关条文适用标准的同时回应了当前的秩序需求，使“秩序论”的刑法观得到了比较充分的体现。 (31)从2010年起，我国开始实行案例指导制度。我国有学者把最高人民法院自2011年12月20日起发布的四批刑事指导性案例分为四种类型，即“回应公共议题”型、“考虑被害人诉求”型、“重申司法解释”型和“拓展司法解释”型。参见周光权：《刑事案例指导制度：难题与前景》，《中外法学》2013年第3期。由此看来，刑事案例指导制度的功能从实质上讲与刑事司法解释的功能无异，因而该制度也在一定程度上展现了“秩序论”的刑法观。 (32)近年来，对于究竟是应当以自由保障优先还是应当以社会保护优先来进行价值判断，我国刑法学界出现了“形式论”与“实质论”之争。从方法选择看，持“形式论”的学者更看重文义解释，期望以一般国民接受的文义理解来限制法官解释的任意性。与此相反，持“实质论”的学者更青睐目的解释，强调具体结论的妥当性，为获得实质妥当的结论往往会容许对概念的解释超越其日常的文义范围。参见劳东燕：《刑法解释中的形式论与实质论之争》，《法学研究》2013年第3期。 (33)在我国当下，持实质解释论者通过对以法益保护为内容的目的论解释之大力提倡，彰显了法益的解释机能，既创造了相当精细的刑法学理论，也解决了刑法实务中的许多疑难问题，因而为很多学者所赞同，并形成了庞大的理论阵营。正如我国有的学者所言，除少数学者坚持形式解释论外，以“实质解释”为学术标签的实质解释派和虽无“实质解释”的学术标签但在本质上与实质解释论的实质主义文化思维具有同根性的“通说派”，都属于实质解释派的成员。参见周详：《刑法形式解释论与实质解释论之争》，《法学研究》2010年第3期。 (34)参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年第4版，第26页。 (35)例如，德国有学者指出，解释方法之“桂冠”当属于目的论之解释方法，但是根据法律目的进行解释时，法官总是将宪法的价值判断放在首位，并且不能改变刑法规定的意思，只能在法律规定的范围内与宪法规范保持一致。参见［德］汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第193页。 (36)参见梁根林：《罪刑法定视域中的刑法适用解释》，《中国法学》2004年第3期；苏彩霞：《刑法解释方法的位阶与运用》，《中国法学》2008年第5期。 (37)我国有人曾对见危不救问题作过问卷调查，调查结果显示，92％的被调查对象都希望自己在面临危难时能得到他人救助，但仅有22％的被调查对象在面对他人危难时选择毫不犹豫地进行救助。参见姜鲁宁：《道德责任刑事化的置疑——试用“二次性违法”理论讨论中国设立“见危不救罪”的不适当》，硕士学位论文，华东政法大学刑事司法学院，2005年7月，第9页。不救助现象的存在既助长了犯罪分子的嚣张气焰，又使人们明显地感觉到社会的冷漠和人身的不安全。 (39)参见《青岛中石化输油管道爆炸案》，http://www.s1979.com/young/jinyishidian/201401/zsh.html，2014－04－25。 (40)［美］克利福德·吉尔兹：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，载梁治平编：《法律的文化解释》，生活·读书·新知三联书店1994年版，第81页。 (41)参见［美］罗伯特·F.墨菲：《文化与社会人类学引论》，王卓君译，商务印书馆2009年版，第268页。 (42)苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年修订版，第18—19页。 (43)笔者所说的“法律边疆地区”，是指国家制定法渗透相对较弱的地区，主要包括我国广大农村地区和具有丰富的习惯法实践的少数民族地区。 (44)参见齐文远：《刑法应对风险社会之有所为与有所不为》，《法商研究》2011年第4期。 (47)最高人民法院、最高人民检察院于2013年6月17日颁布的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条把1997年《中华人民共和国刑法》第338条规定的“严重污染环境”解释为包括危险犯(该解释第1项至第5项)就是这种情况的反映。笔者认为，为了有效保护生态安全，还应当在环境犯罪中设立过失危险犯。 (48)“决断论”的刑法观与“规则论”的刑法观的结合，是指借助国家权力把一种抽象的规则(从外国移植的规则或人为设计的规则)上升为法律，并借助国家强制力来保障其实施。 (49)我国刑法规定的具体犯罪类型可分为无定量因素的犯罪类型与有定量因素的犯罪类型。其中，有定量因素的犯罪类型又可分为两类：(1)直接规定数量的犯罪类型，如数额型盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪等；(2)规定“情节严重”、“情节恶劣”、“造成严重后果”等才应受刑罚处罚的具体犯罪类型。 (50)当然，刑事立法与非正式社会制度之间不可能完全保持一致，否则立法的建构功能就无法实现。但是，刑事立法也不能完全超越非正式的社会制度，而是必须与非正式的社会制度保持适当的距离。只有如此，才能使刑事立法既不脱离社会也不显得滞后。 (51)笔者在这里所说的“司法”，是指司法人员依据法律办理具体案件的活动，不包括我国最高司法机关颁布司法解释的活动。 (52)参见《我省对扫黄不力相关负责人问责处理》，《南方都市报》2014年2月15日。 (53)参见［日］大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第73页。 (54)参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》第1卷，王世洲译，法律出版社2005年版，第124－134页。 (55)参见劳东燕：《刑法解释中的形式论与实质论之争》，《法学研究》2013年第3期。 (56)事实上，任何一个犯罪构成符合性的判断都属于价值判断，解决的不是“是否”成立犯罪的问题，而是“应否”成立犯罪的问题。参见齐文远、苏彩霞：《犯罪构成符合性判断的价值属性辩证》，《法律科学》2008年第1期。因此，主张不必进行更多的实质判断并非不要实质判断，只是在我国犯罪构成符合性判断中实质判断的内容在逻辑上少于德、日等国犯罪构成符合性判断中实质判断的内容。 (57)例如，根据1997年《中华人民共和国刑法》第245条的规定，一切非法侵入住宅的行为都应当成立非法侵入住宅罪，但是在司法实践中，法官往往依据处罚的必要性和合理性只把情节比较严重的非法侵入住宅行为(如非法强行闯入他人住宅或者经请求仍拒不退出他人住宅)解释为非法侵入住宅罪。又如，1997年《中华人民共和国刑法》第264条把“入户盗窃”规定为非数额型盗窃的行为方式之一，但是法官显然不会把行为人入户盗窃一张对其有用但对被害人无用的报纸的行为认定为盗窃罪。可见，这种情况主要存在于没有罪量因素限制的具体犯罪类型之中。标签：刑法论文; 法律论文; 罪刑法定论文; 刑事和解论文; 刑事犯罪论文; 立法原则论文; 治理理论论文; 法律制定论文; 法律规则论文; 古代刑罚论文; 法治国家论文; 大陆法系论文; 新著论文; 时政论文; 法理学论文;