民初法律冲突中的离婚问题——以大理院解释例为素材的考察，本文主要内容关键词为：大理论文,民初论文,素材论文,冲突论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
文章编号：文章编CN53-1143/D(2009)05-0037-05
一、民初法律冲突与大理院解释例
清朝灭亡，民国甫立，政治与法制“咸与维新”。然而，1912年3月，当临时大总统咨请参议院批准援用《大清民律草案》作为民法时却遭到反对，理由是“民律草案，前清时并未宣布，无从援用”，并议决“嗣后凡有关民事案件，应仍照前清现行律中规定各条办理”，①即适用“现行律民事有效部分”。“现行律”，即《大清现行刑律》，它是清末修律过程中的一部过渡法，其有关民事方面的规定，无论是涉及财产关系的条款，还是与身份相关的法律规定，均是对传统社会秩序和社会关系的维持。自辛亥革命建立南京临时政府，《临时约法》明确规定主权在民、法律平等、私有财产不受侵犯等西方法律原则。“现行律民事有效部分”与当时的法制主导思想明显不同，因此，它在民初的援用必然会发生抵牾。②
虽然我国自清末就开始了法律转型之路，但是儒家的纲常名教依然被国家所重视，直到民国以后，全面引进西方法才成为民国的主流法律思想。因此，中西法律的冲突在民国以后比晚清更为明显。另外，尽管清末就进行了规模宏大的修律活动，但有不少法律并未颁布，即使有些法律在清末匆匆颁布了也并未来得及实施。因此，继受西方法而成的清末修律成果只是在民国被实施后才与实际的社会生活接触，进而发生法律冲突。所以，本文把时间限制在民国初年(1912-1927)。
在政治紊乱的民国初年，立法机关很少在实际意义上存在，更不论有效地发挥作用，惟有“司法机关比较特殊，从上到下的联系相当紧密，直接受到政潮的影响很小”。③所以，尽管新旧法律冲突的处理在立法上不能有效进行，仍可依赖于司法机制。事实上，民初司法当局于风雨中积极振作，身为最高司法审判机关的大理院能独立超然于政潮之外，为民国的司法前途带来一线曙光，它不仅能妥帖地应付现状，还倾力创造新法律的基础。④
在研究近代法制问题时，解释例一直被忽略，⑤而对于研究法律冲突问题而言，解释例具有不可替代性——因为解释例是大理院首当其冲地面对法律适用过程中的新旧法律抉择问题的产物，容纳了有关法律冲突鲜活的社会事实，我们从解释例中看到丰富的法律冲突现象、不同的法律适用理由以及最终作出选择的思维逻辑。民国时代的法律家郭卫曾将1912-1946年所有的解释例进行汇编，其中1912-1927年的解释例编为《大理院解释例全文》(全一册)，收录民国元年到民国十六年的大理院全部解释例(惟缺漏统字第1888号)，由统字第1号至统字第2012号止。⑥本文打算以大理院解释例为素材，对民国初年的新旧(中西)法律冲突背景下的离婚问题进行探讨。
大理院解释例有15条涉及离婚问题。中国的离婚旧制颇为复杂，有男子单方面离异的“出妻”、必须强制双方离异的“义绝”以及双方自愿的“和离”。前两种具有鲜明的强制色彩，故列为同类一起讨论。后一种的“和离”较具契约色彩，民国以后，婚恋领域也受自由风气的影响，或男或女，皆有期冀单方面解除婚姻之事，构成新的法律冲突，本文统称为“一般离异”。于是，分为两部分予以讨论。⑦
二、出妻和义绝
关于“出妻”问题，现行律“出妻”条有文：“凡妻(于七出)无应出(之条)及(于夫无)义绝之状，而(擅)出之者，处八等罚。虽犯七出，(无子、淫佚、不事舅姑、多言、盗窃、妒忌、恶疾。)有三不去，(与更三年丧，前贫贱后富贵，有所娶无所归。)而出之者，减二等。追还完聚。”“若犯义绝，应离而不离者，亦处八等罚。”⑧应当说，“现行律”关于“出妻”问题的律文明确清晰。惟民国以后，西风东渐，男子单方面离婚之“出妻”制度与民国精神似乎不符，于是“出妻”问题如何处理出现在解释例之中。
统字第576号解释例就直接问及：律载“义绝应离而不离者处八等罚”；“妻犯七出之状有三不去之理，不得辄绝，犯奸者不在此限”等语，除罚则当然失效外，如下解释是否正当：一、妻犯七出之状而无三不去之理，及虽有三不去之理而系犯奸，认为夫有出妻之权；义绝应离者即事实上并未离异，亦应视为夫妻关系不存在。二、“义绝”二字作何解释。大理院答复曰：一、妻犯“七出”而无“三不去”之理，自应认为夫有出妻之权，其有“三不去”而系犯奸者亦同；依现行律犯奸条愿否离异，仍应由本夫主持。至义绝问题，固在强制离异之列，但在未经官判之前其夫妻关系仍应存在。二、现行律“义绝”律文系采用唐律，则“义绝”之事例自可援据疏议，并非限定律文内离异各条。⑨此解释例引征律文夫可出妻之情事，问是否可以认为夫“有出妻之权”，大理院作出肯定答复，以“出妻之权”概括律条中实际赋予夫离异的单方面处理意志，如此接引西式法学话语，大体贴切。义绝问题，现行律规定不够明晰，故提请解释。大理院对此中法特有之概念，认为其出自唐律，应援据《疏义》进行处理，表现出对中国固有法律制度的体认，遵循义绝所固有之强制离异内涵，仅补充“在未经官判离以前，其夫妻关系自仍存在”，这亦是现行律中“义绝”条应有之义，其对义绝制度的认同和接引西方话语的意图均清晰可见。
除了关于“出妻”的原则性规定之外，“七出”的具体情由也被提请解释。统字第591号解释例请求解释“无子”的情形：无子为“七出”条件之一，惟世有成婚数年无子而后有子者，若不限以年岁，殊非持平之道。查“立嫡子违法”门，律载“嫡妻年五十以上无子者，得立庶长子”等语，律意以妻年五十以内仍有望生育。依此类推解释，凡妻在年五十以内似不应以无子为出妻之条件。如此解释是否正当？大理院答复曰：现行律出妻条所称“无子”之意，系指为人妻者达到不能生育之年龄，而其夫除另娶外别无得子之望者而言，故凡有子(如妾或前妻已生子或已承继有子之类)或虽不另娶亦可有子者，当然不应适用该条。其不能生育之年龄准用“年五十以上”之岁限。又，妻虽具备无子之条件而有“三不去”之理由者，仍不准其夫离异。⑩此条解释例涉及因“无子”而出妻的年龄限制，现行律并无明确规定，而古代司法中亦未有因妻之年龄不及五十而免于被出的惯常做法。此案中高等审判厅征引现行律“立嫡子违法”门“嫡妻年五十以上无子者，得立庶长子”，类推解释，认为凡妻在年五十以内不应以无子为出妻之条件。此类推解释体现出高超的司法技巧，亦可以想见众推事心中中式的“持平之道”和西式的人文关怀。统字第1134号解释例询问“不事舅姑”：现行律关于“出妻”之规定，凡不事舅姑及多言者，均在应离之列。兹有某妻因不见悦于其夫，遂迁怒于舅姑，时时垢骂并有击碎家什之情事，舅姑不堪其扰，令夫妇俩出外居住，夫不愿离父母而居遂提请离异。大理院答复曰：所谓“不事舅姑”系不孝之义，即指虐待及重大侮辱而言，如果所述事实确已达到虐待或重大侮辱程度，始得判令离异。(11)此条解释例实际上是对“不事舅姑”的概念进行解释，大理院依现行律立法本意指出“不事舅姑”系不孝之义，即指虐待及重大侮辱而言。由于对事实的认定不在其职责范围之内，故此解释甚为合理。
关于“义绝”的问题也出现了新的情形。统字第1203号解释例，某夫提请离婚，法庭只判令给予其妻生计费，另居观效，一年如不悔改，听夫离异另娶。后来其妻伙同他人诬告其夫，其夫遂提起离婚之诉，问是否符合离婚条件。大理院答复曰：妻自己或助人诬告其夫，确实有证据者自可认为“义绝”，准其离异。(12)该解释例主要是对义绝的事实进行认定。大理院认为妻自己或助人诬告其夫，属于“义绝”范畴，准其离异。这也是依照义绝的立法本意作出的解释。
以上四条解释例涉及出妻和义绝问题。我们可以看到，关于义绝，大理院不仅遵循现行律，还主张以《唐律疏义》为据对其进行解释，表现出对此中国固有法的尊重与认同。对于出妻制度，大理院也基本坚持现行律的立场，惟对于夫单方面离婚的意志，大理院以“出妻之权”名之，中西法意再次杂糅。另外，在答复因“无子”而出妻的问题上，是否应比照现行律“嫡妻年五十以上无子者得立庶长子”之律意，认为凡妻在五十以内仍有望生育，不应出之时，大理院肯定了高等审判厅的解释。此类推解释不仅显示出高超的司法技巧，而且可以窥见大理院和高等审判厅所共同持有的“持平之道”。
三、一般离异
关于离婚的规定，除了出妻和义绝之外，现行律还有和离的律文：“若夫妻不相和谐，而两愿离者，不坐。(情既已离，难强其合。)”(13)依此律文，只要双方当事人两厢情愿就可以离婚，一方愿意离婚不予支持。民国以后，自由之风勃兴，单方面能否解除婚约成为新的问题。这类一般离异问题在大理院有关婚姻问题的解释例中特别突出。
首先，涉及离婚问题的解释例中，最多的属于单方面离婚问题。统字第696号解释例有案：某夫犯盗窃罪被处无期徒刑，家贫，其妻无人负担抚养义务，夫家婆婆独意主婚将妇改嫁他人，婚姻成立后本夫始行告诉，问后婚应否撤销。大理院答复曰：现行律仅载未婚男犯奸盗听女别嫁，不及已成婚男女。如本夫对于其妻本无遗弃之意思，自不得擅令改嫁。(14)大理院的解释认为：丈夫犯盗窃罪被处无期徒刑，不适用现行律未婚男犯奸盗听女别嫁的律文，如本夫对于其妻本无遗弃之意思，仍然不可以单方面提出离婚。类似的案件还有统字第822号解释例，妻以夫诬奸为由提起离婚之诉，问是否准离，幼女归谁抚养以及抚养费如何确定。大理院答复曰：查夫妇无法律上离婚之原因，非两厢情愿，无率与判离之理。至离婚后之子女，原则上应归其父，但有特别情形(年幼即其一端)即暂归其母抚养，亦无不可。判定抚养费用之标准，应斟酌受抚养人生活之需要及抚养人之财力。(15)此案中，妻以夫诬奸为由提起离婚之诉，大理院仍认为无法律上离婚之原因，非两厢情愿，无率与判离之理。
除了以上这类因一方道德瑕疵而提出离婚的情形外，大理院解释例中还有三例单方面提出离婚的案件。比如统字第1231号解释例，查有夫妻不合，夫提起离婚之诉，讯问时两厢愿离。未待判决，妇之生父将其另许他人，本夫后悔请求追还完聚。大理院答复日：查现行律，夫妻不和谐，两愿离异者，准其离异。夫既提起离婚之诉，在审判时复明白承诺，虽未判决，亦应发生效力。该妇在其后改嫁，既非重婚，因而无许翻异之理。(16)在大理院看来，夫妻不合，夫提起离婚之诉，讯问时两厢愿离，虽未判决，亦应发生效力，不得翻悔。统字第1993号解释例，某夫妻结婚后不合，夫之家长胁迫妻之家长立下离婚字据后又为其子娶妻，问如何处理。大理院答复曰：查婚姻关系之当事人为夫妇两造，协议离婚应由该夫妇为之。父母为子女所定离婚字据，除子女已有合意外，自属当然无效。来函所述，姑无论尚有强迫情形，而妻既不知情，即未经合意；后娶之妻应判离异归宗。(17)此案中，父母为子女订立离婚字据，大理院认为，除子女已有合意外，自属当然无效。由此看来，当事人双方的合意是除出妻和义绝情形以外离婚的唯一条件，这是中国古代法的逻辑。统字第1412号解释例稍有不同，涉及宗教婚姻：某天主教民将女许配某非教民多年，至未婚夫打算择日完聚之时，未婚妻之父称对方入教方可婚配。未婚夫遂同媒人至女家将女引回成亲。该女之父以抢亲及民教结婚有违教规为由诉请离异。大理院答复曰：查抢亲不能为解除婚约之原因，本院早有判例。至民教结婚，纵使有违教规，而依律应无许其离异之理。(18)大理院认为：民教结婚，大理院认为，纵使有违教规，没有两愿离婚，依律无许其离异。
其次，大理院解释例中有三例以“不堪同居”为由提出离异。由于此一理由属于客观情由，关涉到夫妻生活能否正常继续，因此不同于一般的单方面离婚。比如统字第1357号解释例，大理院复地方法院关于法律上之婚姻问题：其受夫之不堪同居之虐待，自可对夫请求离异，并应允许其拒绝同居。(19)统字第1424号解释例涉及具体案情：结婚后五年夫染麻风病，妻以不堪同居为由请求离异，夫则以母老子幼为词，只愿放弃同居而不愿离异。查现行法例，恶疾固得为离异之原因，但以定婚时未经明白通知为限。既成婚后始生恶疾，是否亦得离异，函请解释。大理院答复曰：已成婚后之恶疾不能为离异原因。(20)涉及具体案情的还有统字第1919号：某幼女由其母许与某已成年男子为妻，在该女十三岁时举行婚礼。后该女以不堪虐待为词诉请离婚。有二说，一曰：现行法例规定男女十六岁为成年。民国十年上字第1158号、1387号判例既认为成年后之女对于未成年时其父母代定之婚约不肯同意者，无强令受该婚约约束之理。本案该女成婚时并无完全行为能力，不能谓其成婚为同意而不得事后翻悔。况法庭上该女坚持不愿再归夫家，尤不能强令归家而违当事人意思。二曰：该女成婚时虽系未成年，惟既已成婚，则除合于法定条件外，无翻异之余地。以何说为是，请求解释。大理院答复以后说为是。(21)
以上三条解释例都是夫妻单方面以“不堪同居”为由提请离婚。第1357号解释例，妻以受夫不堪同居之虐待提起离婚，大理院予以同意。第1424号解释例，结婚后五年夫染麻风病，妻以不堪同居为由请求离异，大理院认为已成婚后始生之恶疾不能为离异原因。尽管这两条皆是以“不堪同居”为理由，大理院对后案予以否定的处理，这其中的缘故不难理解：前案夫虐待妻，其过错是显然的；后案夫婚后患病，很难认定夫本身有过错。第1919号解释例，大理院否定了妻以不堪虐待为词诉请离婚的请求。这一处理意见与大理院就第1357号解释例涉及的同一问题的处理结果相反。据笔者推测，高等审判厅提出的两种意见主要集中于该女未成年时成婚是否可以翻悔，其不堪虐待的情节可能没有被大理院注意到。同类案件不同的处理，在大理院解释例中非常少见。就此类案件总体而言，现行律和儒家礼义中除了“出妻”之外没有单方面离婚的可能，这里大理院在一定程度上确认了以“不堪同居”为由离婚，这无疑是西方法理渗透的结果。
再次，夫妇离异的子女归属问题属于一般离异的附属问题，也是离婚案件中的常见问题。比如：统字第225号解释例，夫妇离异，妇另嫁，其亲生或抱养子女，应从父抑或从母，或从子女之愿，请裁示。大理院答复曰：夫妇离异，其亲生或抱养子女原则从父，但有特别约定时，亦得从母，不能听子女自愿。(22)还有，统字第1065号解释例：有夫妇合意离婚，幼女判归母亲抚养，父亲出给母女俩养生费。迨至执行之时，父请求将其女之养生费存入银行为日后婚嫁之用，此请求是否应允，提请解释。大理院答复曰：女儿既判归其母抚养，则父之亲权因之受限制，于其女之财产无监督管理之权；非因母亲有护养教育不良之情事，不得干涉养生费问题。(23)夫妇离异的子女归属问题，现行律并未规定。但在传统家族观念之下，妻和子女都是从属于夫族的，夫妇离异之后，子女自当归宗。(24)第225号解释例中，大理院认为夫妇离异，其亲生或抱养子女原则从父，但有特别约定时，亦得从母，不能听子女自愿。由此可见，固有观念在一定程度上被修正，子女亦可从母。这自然是接引西法的结果，但改良的步子并没有迈得太大，因为大理院否定了子女自愿选择从父从母的权利。第1065号解释例，高等审判厅本来就将幼女判归母亲抚养，只是对养生费(抚养费)存在争议。大理院在确认此判决结果的前提下，进一步认为父之亲权因此受限制，对其女之财产无监督管理之权，非因母亲有护养教育不良之情事，不得干涉养生费问题。整个处理的结果和逻辑都是在西方法理的框架下进行的。
最后一类比较特别，是孀妇归宗。统字第1623号解释例，兹有继母行为不正，经人说合，由前夫之子给予钱财若干，再立归宗字据，问此项契约是否具有法律效力。大理院答复曰：妇女归宗应依现行律所定条件为断，若孀妇自愿归宗当以别论。子于继母以归宗为名订立之字据，不能认为有合法契约效力。(25)此案并非涉及离异问题，而是孀妇归宗，因与离异案件有相似之处，故附带分析。孀妇归宗实际上涉及与夫家脱离关系的问题，大理院认为除非孀妇自愿归宗，自不能为继母订立归宗契约。虽与和离有所区别，但其中都体现出当事人主义，中西法意并非迥乎不同。
由此可见，在一般离异领域，现行律有“若夫妻不相和谐，而两愿离者，不坐。(情既已离，难强其合)”的律文，大理院认为只有经夫妻两愿离婚才予断离，即使丈夫犯盗窃入狱，其对于“其妻并无遗弃”之意思，仍然不予离异。另外，大理院在一定程度上确认了单方面以“不堪同居”为由的离婚请求，应该是受到了西方法人道主义的影响。在夫妇离婚后的子女归属问题上，大理院确认原则上从父，有特别约定时亦得从母。传统立场有所松动，显示出些微的自愿色彩。但是，它否决了听从子女自愿的请求，家长制余威仍在。总的来说，大理院依然尊重“现行律”的离婚原则，只是在“不堪同居”和子女归属问题上，表现出一定的人道主义和自由主义倾向。
四、结语
通过对所有涉及离婚问题的解释例进行分析，我们可以看到：在离婚问题上，大理院基本坚持了传统立场，只是在某些问题上接受了西方法的影响。
过去的研究，在谈到民国初年的法制变革时，总是倾向于认为一路向西。不可否认，清末乃至民国，“模范西方”成为思想界的主流，而大理院诸君大多游学国外，浸润西法，未尝不想接引潮流。(26)只是，当他们一旦面对具体问题的时候才发现，在社会变革之前以法律先行颠覆规则，不但难有实效，而且并不明智。就离婚问题而言，固有制度倾向于严格的和同立场，非两愿不能离婚。尽管世界潮流，以自由、契约为重，但是，陡然在此问题上打开缺口，其影响绝非法制领域所能承受。所以，民初大理院众推事，在面临离婚问题的法律冲突之时，审时度势，决意沿袭旧法，适当修正，在社会突变之际并未让法制也随之起舞，其理性精神由此可见一斑，此当为今世谋政者所垂范。
注释：
①罗志渊：《近代中国法制演变研究》，台北：台北正中书局，1976年，第252页。
②参见朱勇主编：《中国法制通史》(清末、民国卷)，北京：法律出版社，1999年，第510-511页。
③钱实甫：《北洋政府时期的政治制度》，北京：中华书局，1984年，上册“例言”。
④黄源盛：《民初大理院(1912-1928)》，《政大法学评论》第六十期，第139页。
⑤目前学界以解释例为主要材料的研究只有黄源盛：《民初法律变迁与裁判(1912-1928)》，台北：政治大学，2000年；赵晓耕、马晓莉：《于激变中求稳实之法——民国最高法院关于女子财产继承权的解释例研究》，《山西大学学报(哲学社会科学)》，2005年第5期；汪雄涛：《民国初年法律冲突中的定婚问题——以大理院解释例为素材的考察》，《华东政法大学学报》2008年第2期。
⑥郭氏毕业于北洋大学法科，获哥伦比亚大学法学博士，曾任大理院推事。郭氏所编解释例由上海法学编译社分次出版，会文堂新记书局发行。本文所据之解释例皆引自此《大理院解释例全文》(民国二十一年(1932)七月版)。
⑦文中所据之材料皆为笔者对原文的整理，但在用语上力求保持原貌。由于实际案件复杂多样，为了分析的方便，案件分类并不遵循严格的逻辑，各子类可能并不构成周延的总类。
⑧《大清现行刑律按语》，“婚姻门”，第42页。本文所据“现行律”律文皆出自《大清现行刑律按语》，《按语》为武汉大学图书馆所藏版本，无著者、出版地和出版日期。
⑨《大理院解释例全文》，第317-319页。
⑩《大理院解释例全文》，第326-327页。
(11)《大理院解释例全文》，第644-645页。
(12)《大理院解释例全文》，第691页。
(13)《大清现行刑律按语》，“婚姻门”，第42页。
(14)《大理院解释例全文》，第382-383页。
(15)《大理院解释例全文》，第452-453页。
(16)《大理院解释例全文》，第708-709页。
(17)《大理院解释例全文》，第1161-1162页。
(18)《大理院解释例全文》，第830页。
(19)《大理院解释例全文》，第797-798页。
(20)《大理院解释例全文》，第837-838页。
(21)《大理院解释例全文》，第1114-1115页。
(22)《大理院解释例全文》，第148页。
(23)《大理院解释例全文》，第604-605页。
(24)陈顾远先生认为，离婚后，母对于子女之监护问题历代法令所无，然“妻之去也，与夫族为绝，子女又因与父血统关系而从属于父族，离婚后母无子女监护之责，甚为显然”。陈顾远著：《中国婚姻史》，北京：商务印书馆1936年版，第249页。
(25)《大理院解释例全文》，第937页。
(26)从黄源盛先生整理的《民国大理院历任院长及推事略历一览表》可以看到，在有学历记录的49人之中，就有38人有过留学的经历，大理院推事的西学背景可见一斑。该表为前引黄源盛文所附，数据为笔者统计。