一、论判例法的兴起及对我国的借鉴意义(论文文献综述)
刘琨[1](2021)在《加拿大基础设施PPP模式研究》文中研究指明基础设施建设作为经济发展的基石,为社会生产和居民生活提供物质工程设施及相关公共服务,对其投资可以带来几倍于投资额的“乘数效应”,有着举足轻重的“先行地位”。随着全球基础设施短缺及老化现象日益严重,给各国政府带来了持续性的挑战。由于传统采购模式引起的公共部门财政支出与债务压力,以及资产交付与服务质量的低效率问题,基础设施正由公共供给转向私营供给,这一趋势因思维方式转变和良好实践效果受到支持,因技术进步和制度创新得以加强。上世纪90年代,随着英美新公共管理运动的兴起,兼顾效益、效率、公平的公私合作PPP模式应运而生。目前,全球已有135个国家开展了基础设施公私合作,但各国PPP运行效率差异较大,在PPP模式风靡全球之际,加拿大发展为最具PPP市场热度和成熟度的国家之一。本篇论文针对加拿大基础设施PPP模式进行了全面系统的研究,展现了加拿大基础设施PPP模式全貌:以PPP模式相关理论为基础,通过对加拿大PPP模式发展进程中,全生命周期采购管理,风险管理,多元化投融资市场,法律制度与政府监管体系建设四个方面的探究,挖掘加拿大PPP模式跻身领先地位的深层驱动力。目前我国基础设施PPP模式正经历由高增长到高质量的规范化发展阶段,面临着诸多困难与挑战。通过研究,吸取加拿大PPP模式发展进程中的经验与教训,中西交流和鉴往知来,对我国PPP模式的行稳致远与深化基础设施领域的国际合作均具有深远的现实意义。首先,本研究从四个方面对PPP模式相关理论和制度优势进行了探讨。第一,阐述了PPP模式概念,众多参与主体、伙伴关系、风险分担、利益共享、服务绩效五个主要特征,以及价值驱动因素。第二,分析了PPP模式应用对象,即公共产品与准公共产品特征,基础设施属性与市场失灵,以及PPP模式在基础设施方面的应用行业领域。第三,以公共选择与政府失灵、新公共管理与实践、公共事业民营化等公共管理理论为依据,探究了PPP模式的制度优势。最后,以不完全契约下的交易费用理论、产权理论、以及委托代理理论为基础,分析了PPP模式缔约机制,有助于深入了解物有所值、投融资结构、风险与利益分配、合同管理、绩效监管与激励机制等一系列关键问题。第二,分别从基础设施的需求侧与供给侧两个角度,阐释了加拿大基础设施建设引入公私合作PPP模式的动因。总结了近30年加拿大PPP模式发展的两次浪潮及特征,宏观展现了项目在各基础设施领域、管辖层级及地域分布的基本情况。在1991-2003年的第一波浪潮中,加拿大PPP模式经历了由理论转向实践的艰难过程,伴随着部分项目失败,在质疑声中积累经验和教训。第二次浪潮是2004年至今,加拿大省级政府作为PPP主要开拓者,打造了更具活力的基础设施PPP市场,公共部门拥有更专业的评估技术与监管能力,制定了更明晰的法律制度体系,不断深化公共部门与私营部门伙伴关系。在项目实践中,转变对私营资本需求方式,优化交易结构与回报机制,采用有限的需求与市场风险转移,极大提升了PPP项目产出效率及复杂程度。第三,加拿大PPP模式展现了公私双方从咨询伙伴、运营伙伴、协作伙伴、到贡献伙伴权利逐渐下放过程,根据私营部门参与度和风险转移程度,形成连续的包含设计、建设、融资、维护、运营等责任的组合体。在探讨加拿大PPP模式全流程运行机制和采购管理中发现,加拿大主要PPP应用省份虽然较其他国家和地区,在项目审批与采购管理上更为复杂且周密,但实际上加拿大PPP项目采购效率极高,表现为较短的招投标时间以及较低的招投标成本。这种高效性得益于,采购前期项目评审与决策管理、招投标评估与竞合谈判、合同体系建立三方面的运行监管与结构设计。首先,加拿大PPP项目采用了以物有所值为核心,细致且繁复的前期规划和评估工作;其次,加拿大省级PPP专业机构借助发达的咨询服务,实施评标以及竞争性对话,能够确保透明度和竞争性,权衡技术创新与财务方案;最后,分析了加拿大PPP合同协议在绩效产出规范以及回报机制两个关键边界条件的特征。第四,基础设施发展的先决条件是能够获得足额、长期、稳定的资金,PPP模式核心价值驱动因素之一是发挥民间资本优势,缓解政府财政支出与债务压力。加拿大PPP模式迅速发展,也得益于其成熟且深厚的PPP项目投融资市场。论文回答了关于加拿大PPP项目投融资结构的相关问题,并着重阐述了包括PPP项目债券、绿色债券、社会效益债券在内的债券类融资,政策性与商业银行等金融机构,以养老金为代表的机构投资者,以及加拿大PPP基金与联邦基础设施基金,以上四类重要且极具特色的多元化投融资工具,对加拿大PPP模式支持方式和投融资特征。第五,加拿大PPP模式风险管理较为完善。以加拿大风险管理制度、风险管理原则以及风险管理工具为依据,探讨了加拿大在PPP项目风险管理七个要素,分别为风险全流程沟通,建立风险管理范围和标准,风险识别,风险分析,风险评估,风险处置,以及风险动态监管。并根据安大略省交通类PPP风险矩阵,探讨加拿大PPP项目风险识别中的风险触发机制与影响结果,以及风险评估方案。最后,归总加拿大主要省份交通项目的风险分配方式,探究加拿大PPP项目风险分配特征。第六,加拿大PPP模式拥有较为健全的法律制度体系,宏观治理能力仍有待提升。首先,探讨PPP制度建设的意义,以及普通法系与大陆法系下PPP立法特征,总结了加拿大联邦及主要省份PPP法律制度体系。其次,将治理能力、人力资源、协调能力归纳为加拿大PPP专业机构三大核心能力要素,体现了联邦PPP机构的战略引导作用,以及省级PPP机构的运营与执行能力。最后,从绩效监管、财政监管、审计监管三个方面,探析加拿大PPP广泛的宏观治理体系。最后,对加拿大PPP模式进行了评价及启示。重点分析了加拿大PPP模式按预算与准时交付效率,社会公众与主要参与者认可度,以及项目经济系统性影响。探讨加拿大在PPP模式发展中面临的挑战,包括市级PPP市场发展的制约因素,降低对长期私营资本需求及有限需求风险转移所带来的影响,以及部分地区和项目未实现真正的物有所值的原因。并且对本篇论文加拿大基础设施PPP模式研究进行了总结。篇末部分,阐述了我国PPP模式发展现状和问题,并通过对加拿大的研究得到对我国PPP模式发展的启示。
李天[2](2021)在《二战后美国大学教师学术自由的司法保障发展研究》文中认为随着我国教育法制和高等教育制度的逐步完善,大学教师的学术自由权利日益受到重视。但是,在现有的教育法律政策体系中,大学学术自由权利还没有较为清晰的规定,许多教师对学术自由问题的还缺乏应有的认识,这不利于大学教师学术自由权利的保障和大学的健康发展。美国在宪法和法律中对学术自由也并没有明确的规定,但美国历史上的一系列有关学术自由的司法判例为大学教师的学术自由提供了法律基础,这些判例所提出的司法原则,为大学学术自由的发展发挥了积极作用。尽管美国在大学教师学术自由权利的保护上也并非十全十美,历史上也出现过对学术自由不利的司法判决,但是美国法院在保护大学教师学术自由过程中的一些积极经验,对于我国的高等教育管理和大学学术自由等方面的问题具有一定的参考和借鉴价值。因此,本文选择就二战后美国大学教师学术自由的司法保障发展进行研究。通过本研究发现,美国在二战前开始兴起了一些大学教师为扞卫学术自由而斗争的事件,美国大学教授协会也在一定程度上给予了帮助,但由于美国大学教授协会并不具备实施强制性处罚的特权和地位,这导致大学教师的学术自由不能得到有效保障。许多与之相关的问题未得到明确的解决,这成为二战后美国面临的主要任务。美国法院在二战后积极介入有关学术自由的案件,在不同的历史时期扮演着不同的角色。在苏美冷战初期,美国法院在处理大学教师学术自由的相关案件时,主要是采取一种保护的态度;在民权运动时期,美国法院主要是协调大学和教师之间出现的一些矛盾和争端;在“911事件”发生后,美国法院对于大学教师的学术自由开始采取一种谨慎的态度。最后,本文基于以上观点总结了一些关于美国大学教师学术自由司法保障的基本经验和对我国的启示。
李佳佳[3](2021)在《我国职场性骚扰中雇主责任研究》文中研究说明职场性骚扰的问题随着自媒体的兴起,网络时代的高速发展而频繁出现在视野中,职场性骚扰不是这几年才出现的问题,而是这几年逐渐显现的,愈发被重视。本文首先聚焦我国的立法和司法实践,梳理我国相关法律法规,《中华人民共和国民法典》1010条的颁布施行是对我国规制职场性骚扰的重要进步,但在司法实践中仍不能起到其应尽的作用。立法上取得了里程碑式的进步,司法审判仍有滞后,文中着重通过两个案例展现法院司法审判中对雇主责任的认定,法院存在对雇主可以作为职场性骚扰侵权责任主体的认识错误,对雇主是否尽到相应义务的审查不到位等问题。探究其根本还是需要通过对职场性骚扰的构成元素,行为性质进行界定,本文认为职场性骚扰是发生于工作场合或与工作相关的,行为人对受害人实施的,违背受害人真实意愿的,基于性或性别的侵犯受害人性自主权的侵权行为,主要可以分为交换型性骚扰和敌意环境型性骚扰。职场性骚扰的责任承担人除了实施性骚扰行为的行为人外,还应包括雇主也即单位,结合学术界关于雇主责任的理论分析职场性骚扰中雇主侵权责任的包括劳动契约理论、报偿理论、危险控制理论及控制和监督理论四种理论基础,明确雇主责任承担的理论基础后进一步对无过错责任原则及过错责任原则两种归责原则、责任形态及具体的责任承担方式进行分析。结合交换型性骚扰和敌意环境型性骚扰两种不同表现形式分析雇主侵权责任的构成要件及相应的免责情形。职场性骚扰中的雇主责任规制不是单一国家或地区的问题,文中对域外两大法系代表国家和地区的立法司法实践研究总结,尽管因各国(地区)的文化和社会背景不同在法律的制定和司法判决思路有所不同,但仍能够从中提炼出适合我国的制度元素,为我国职场性骚扰雇主侵权责任制度建立提供借鉴。美国、英国和澳大利亚三国在判例中区分不同类型下的雇主侵权责任,建立特别机构,例如平等就业委员会对法规制定提出建议,参与诉讼,督促雇主义务的落实和侵权责任的承担。德国、日本和我国台湾地区在立法方面虽角度和体例有所不同,例如德国将其列入平等机会法框架中,从受害人权利的角度出发,日本则将其散见于多部法律,却均于立法中较为详尽地列明雇主的侵权责任及责任承担方式。基于以上研究,本文最后一章提出应多途径规制职场性骚扰中的雇主责任,司法上一是建议法院在受理此类案件时区分交换型和敌意环境型两种性骚扰类型,以此明确雇主责任的构成要件;二是在举证责任的分配方面建议放宽受害人的证据认定,借鉴台湾地区的做法,采取特定案件特殊处理的方式;三是尽快建立指导性案例,明确基层法院在处理职场性骚扰案件时的倾向与尺度;在行政与社会救济方面,一是出台《反职场性骚扰指南》强化雇员的法律意识;二是建立有效的调解制度,从单位内部解决雇员的申诉,更便于了解事实,获取证据,还能缓解雇员与雇主的对立关系,保护雇主的社会形象;三是借鉴日本的创新制度——企业黑名单制度,市场监督管理部门与劳动部门联合把有职场性骚扰“黑历史”的单位拉入“黑名单”,这一措施将会极大损害企业声誉,督促企业自我整治,还能为劳动者就业选择提供指引。立法已迈出一大步,如果司法,行政和社会救济也能跟上,共同搭建防治框架,将有力应对职场性骚扰的难题,为受害人提供更多更强的救济。论文共分为五章:第一章聚焦我国职场性骚扰的现行法律规制,尤其是对雇主责任规制的内容,立法上虽有重大进步,但在执法、司法实践中,如何认定职场性骚扰,如何界定雇主责任仍是一个待解的难题,通过对两个司法实例中存在的问题进行分析;第二章明确职场性骚扰的概念和具体表现形式,将其定性为侵权行为的法律基础以及对此种侵权行为进行法律规制的两种保护模式及其所依据的理论基础;第三章论述非职场性骚扰行为人的雇主在职场性骚扰中应负责任所依据的理论,不同性骚扰类型下的归责原则,责任承担形态,具体构成要件及免责情形;第四章对美国、英国,澳大利亚三个普通法系国家的判例法实践总结,区分职场性骚扰不同类型及建立专门机构督促雇主承担义务。对德国、日本和我国台湾地区三个大陆法系国家及地区的相关立法实践总结,立法中详细规定雇主责任,设立多维度救济机制;第五章对借鉴域外做法并结合我国实际情况,对职场性骚扰中的雇主责任的承担做多维度的规制探究。
石云鹤[4](2021)在《我国融合教育政策法规体系的现状与发展研究》文中研究说明残疾人教育是中国特色社会主义教育事业的重要组成部分,其发展状况是一个国家教育水平的体现,也是衡量一个国家文明与发展程度的标尺。新中国成立以来,残疾人教育问题受到党和国家的高度重视,特殊教育事业发展迅速,取得了全方位、跨越式的巨大成就。融合教育作为国内外广泛推崇的特殊教育领域新兴理念,在我国残疾人教育实践中的主导地位也愈发凸显,九十年代,我国以随班就读的形式开启了融合教育的初步实践,随着融合教育在我国的发展,我国教育界越来越关注障碍儿童少年的平等教育权利,国家出台了系列政策和法规来规范融合教育的发展,已初步形成了融合教育政策法规体系,教育实践的需要和依法治教观念使得融合教育政策法规成为引导和规范融合教育活动、解决融合教育实践过程中出现问题的重要手段和必然选择,然而我国融合教育政策法规还存在着立法不够完善、可操作性不强等问题,想要充分保障融合教育的质量,需要进一步发展我国融合教育政策法规体系。因此本文在新时代办好融合教育的背景下,从分析我国融合教育政策法规的现状入手,总结其发展历程和特点,并指出现有政策法规存在的不足,在结合我国国情的前提下,学习域外国家融合教育政策法规的优势,提出了发展我国融合教育政策法规体系的目标定位、指导原则及对策。本文除去绪论分为五个主要部分:第一部分主要阐述了融合教育政策法规的相关概念,分析了教育政策与教育法规的关系,探讨了融合教育理念内涵、基本主张等,分析了融合教育相关争论及优势体现。在此基础上,阐述了融合教育政策法规体系的含义,介绍了我国发展融合教育政策法规体系的法理基础。第二部分重点分析了我国融合教育政策法规的发展状况,回顾了我国融合教育政策法规的发展历程,提出了我国融合教育政策法规在立法观念、立法层次、可操作性、评估认定机制等方面的问题。第三部分研究了美国、英国和印度尼西亚融合教育政策法规的发展情况,分析了各国政策法规的突出特点,提炼出域外国家融合教育政策法规的经验。第四部分提出在结合我国国情的前提下,适当借鉴国外发展经验,解决我国融合教育政策法规存在的问题,在此基础上提出了新时代发展我国融合教育政策法规体系的目标定位是要体现教育现代化的总体要求,承载构建融合社会的历史使命,反映国家治理体系和治理能力现代化,达到结构上更加鲜明,内在价值取向上保持一致,调控内容上更加丰富,支持保障体系的建设进一步强化,法律法规与政策更加协调,全面而系统地达到融合教育有法可依,围绕这一目标的实现,提出了发展我国融合教育政策法规体系的六条指导原则及具体对策。第五部分对本文的研究结果进行了总结。
谢忱[5](2020)在《我国邮轮旅游中的法律关系研究》文中进行了进一步梳理自2006年以来,邮轮产业在中国迅猛发展。由于我国邮轮产业发展重心一直集中于邮轮旅游市场培育,行业管理与立法方面远远落后于现实需要,因而出现了一系列诸如低价团泛滥、恶性竞争、免责条款滥用等行业乱象,行业立法迫在眉睫。为解决行业立法滞后带来的种种问题,以上海为代表的我国邮轮产业发达城市,发布出台了一系列针对邮轮旅游的政策性文件与行业规章,例如《上海市邮轮旅游经营规范》、《上海市邮轮旅游合同示范文本》等,并建立了船期保险、多部门联合调解等行业管理机制,国内邮轮旅客的小额纠纷维权渠道已经逐渐畅通。然而,我国邮轮旅游的乱象并未得到根本改善,邮轮旅客人身伤亡等严重人身侵权案件仍然时有发生,“低价出境、大量购物、旅客权益保障不足”等负面印象,仍然充斥着大众对邮轮产业的认知。究其根本原因,我国法律学界与实务界当中,存在着邮轮旅游服务实际提供者与服务销售者之间责任倒挂的错误认识,导致对邮轮旅游中的法律关系一直无法达成共识,从而限制了立法活动的层次和深度,对邮轮公司的承运人责任规制与对邮轮旅客的特别立法保护更是无从谈起。这种错误认识源自我国因为独特的旅游市场环境和法律环境所产生的独特的邮轮船票销售模式。由于《旅行社条例》等国内立法对出境游经营主体的限制,导致我国开展邮轮船票直销模式受阻,过度依赖旅行社通过包切舱模式销售船票和组织邮轮旅游。而我国理论界和实务界对包价旅游合同的研究不足,使得作为包价旅游合同主体的旅行社在大多数学者的眼中成为替代邮轮公司的责任主体,在海商法中承担了本应由邮轮公司承担的承运人责任,导致邮轮旅游中法律关系的权利义务分配明显失衡。因此,对我国特殊的法律和政策环境下所形成的邮轮旅游中的法律关系,进行系统性的深入研究,有着非常重大的理论和现实意义。本文以国内运输法兼旅游法为视角,参考大量邮轮产业发达国家相关立法和判例,对我国邮轮旅游中的法律关系在我国法特别是海商法下法律关系性质和相关主体的权利义务表现进行系统性研究,重点在于澄清学界对于包价旅游合同、邮轮舱位租用合同和邮轮船票的种种误区,在海商法和旅游法的框架下厘清包切舱旅行社、邮轮公司、邮轮休闲娱乐服务经营者等主体的法律关系和权利义务,并为我国邮轮旅游法律体系的完善提供充分的理论依据和立法建议。全文除引言和结论外,正文分为五章。第一章以邮轮和邮轮产业的历史沿革入手,对邮轮产业的行业与文化特点进行归纳,并研究不同邮轮船票销售模式的表现和成因。第二章从邮轮旅游中的法律关系定义、法律关系特点、部门法定位与涉外法律关系适用入手,在我国法下搭建邮轮旅游中的法律关系的基本框架。第三章研究分析在不同的邮轮船票销售模式下,对业界有关包切舱模式和邮轮船票直销模式的理论研究误区进行澄清,指出不同邮轮船票销售模式下,旅行社等邮轮船票销售主体对邮轮旅游的参与,都不会对邮轮公司的海上旅客运输承运人地位造成实质性影响。第四章通过对邮轮舱位租用合同的法律性质,以及邮轮休闲娱乐服务经营者的法律地位与责任连带关系进行研究,理顺邮轮旅游服务提供主体之间的法律关系。第五章落脚到邮轮旅游中的法律关系最重要的部分,即海商法下邮轮公司与邮轮旅客的关系,对海商法下的邮轮运输承运人识别、承运人责任体系尤其是邮轮公司对旅客的安全保障义务进行研究。通篇形成一个从整体到部分,从一般到特殊,从全面到重点的完整研究体系。
方阁[6](2020)在《挪威船舶保险条款研究》文中指出挪威船舶保险条款一直是国际船舶保险领域内重要的条款内容之一。基于其独特的保险历史和实践,它采取了承保“全部风险”而非“列明风险”的风险体系。对挪威船舶保险条款的研究,将不仅有助于我们加深对船舶保险法律中风险规则的认识,理解船舶保险条款中各条文的定位与相互关系,同时也有助于我们深化对保险合同中因果关系规则和合同解释规则的认知。尤其是在我国的保险法体系下构建海上保险条款以及海上保险与一般保险相协调时面临的一些基础性结构问题,可以通过引入承保“全部风险”条款的方法得到一定的缓和。对此,本文将试图解构挪威船舶保险条款在海上保险语境下的法律含义,明确其历史发展轨迹和法律背景的成因,并通过对挪威法下保险条款中风险划分、因果关系规则和条文解释规则等内容基本内涵的研究,确定船舶保险条款中影响当事人权利义务的核心规则体系。具体而言,论文由引言、六个章节正文以及结论三个部分组成。引言部分阐述了本文的选题背景与意义、研究现状、解决的主要问题,以及在构思写作中采用的研究方法。第一章是对挪威船舶保险条款的历史与背景法律发展的概述。本章作为全篇的背景理论,概要地阐述海商事法律在北欧地区的发展史,研究了与船舶保险有关的法律在挪威发展演化的历史原因,通过对与船舶保险条款有关的背景法律规则的整理,确定了影响挪威船舶保险规则的背景法律规则、法律实践的特征与法律方法。第二章是对挪威船舶保险条款法律性质与主要内容的分析。在强调尊重海上保险“特殊性”与合同自由的大背景下,除了《保险合同法》中个别的强制性规则不得违反之外,挪威船舶保险条款的具体内容(保险方案)实际上在船舶保险合同领域具有“准法律”的效力。该方案在有关保险合同构成要件的基础内容方面,如保险单、保险合同的当事人、告知义务等,与作为其“背景法律”的一般保险法律在整体上保持一致。第三章论述了挪威船舶保险条款中通过“全部风险”原则确定保险人与被保险人责任的基础划分。本章通过条文的具体分析,系统地整理了在海上风险保险和战争风险保险下的承保风险范围,解释了两种不同的保险类型分别的承保范围与风险内容上的衔接。在通过判例对条文进行阐释的基础上,明确了“全部风险”保险实践中对风险的承保与排除的具体影响因素。第四章通过分析并解构船舶保险条款中拟定的明确的因果关系规则,确定了在实际的保险活动过程中大陆法系基于条件关系学说发展出的合同因果关系规则理论。基于对措辞的一般理解,保险条款在条件理论的推演下构建了完整的因果关系解释网。在认可保险事故原因与责任的可分性理论,以及保险费与保险责任应当具有正确比例关系的前提下,从保险事故的定义出发,保险条款在结合风险划分的基础上采用了“经修正的分配规则”与“经修正的主要原因规则”作为风险与损失之间的具体因果关系规则。同时对于多种混合原因造成损失,且数个原因之间存在不同关联之间的情形下的因果关系规则都做了单独的细致规定。第五章论述了挪威法下对于船舶保险条款的解释规则。本章从两个角度阐述了对保险条款的解释方法。首先在确定船舶保险条款为典型的“标准条款”之后,采用准备工作文件,运用历史性的解释方法获得对条文的一般理解。同时在结合判例法的基础上,文章归纳了对合同条款进行解释的目的是为了通过客观解释的方法寻求当事人之间的合意。在对客观解释适用范围及其限制的讨论中确定了对于船舶保险条款应当适用的解释方法的边界。第六章是挪威船舶保险条款对我国的借鉴论。文章讨论了对借鉴承保“全部风险”保险条款对修复我国海上保险法律与保险法律之间的差异上的帮助。同时在前文论述的基础上,探讨了当前我国法律环境下直接适用“全部风险”保险条款可能带来的益处与冲突。
孙跃[7](2020)在《法源理论视角下的指导性案例研究》文中研究表明作为当代中国司法领域中的一项重要创新,最高人民法院的案例指导制度自确立以来就得到了各界的持续关注,并被理论界与实务界寄予了厚望。从近年来的情况来看,案例指导实践主要面临三个方面的难题。第一个方面的难题是“认识性难题”,由于人们对指导性案例的效力与功能认识不足,因而时常产生“为何适用指导性案例”的疑惑。第二个方面的难题是“技术性难题”,由于人们无法从裁判方法层面明确指导性案例的参照适用条件与具体适用方式,进而对“如何适用指导性案例”感到迷茫。第三个方面的难题是“制度性难题”,现有案例指导制度已经无法完全满足司法实践需求,对该制度的改革与转型需要直面“指导性案例向何处去”的拷问。上述三大实践难题及其相互作用产生的叠加效应,导致指导性案例在司法实践中的实际效果非常有限,甚至面临“名存实亡”的重大危机。法源理论存在立法与司法之分,由于指导性案例的产生与运行均在司法领域,因而从司法角度理解法源能够更好地服务于指导性案例的研究。从概念的界定来看,司法意义上的法源就是裁判理由或依据的来源。从概念产生的机理来看,法源是通过“拟制”将多元规范“以法律的名义”加以适用的产物。从不同理论之间的逻辑关系来看,法源理论与法律方法论、司法制度理论关系密切,它们可以共同形成一个“理论群”,用来分析某一类型法源规范在认识、适用以及改进等不同层面存在的问题。具体到本文的研究对象,法源理论有助于为系统性分析案例指导实践中的各类难题提供妥当视角,并基于此构建针对性解决方案。为了阐明“为何适用指导性案例”,需要从法源效力与功能两个向度展开。法源效力主要来自其背后的权威,不同类型的权威会产生不同性质的拘束力,法源的效力并不等于法源的实际效果。美国学者博登海默将法源区分为正式法源与非正式法源的“二分法”已经不能完全满足当代中国司法实践的需求,用其界定指导性案例的效力容易产生悖论。因此,有必要引入瑞典学者佩策尼克的“三分法”法源理论,从司法裁判论证的角度来界定指导性案例的效力地位。指导性案例同时具有制度性权威产生的规范拘束力与非制度性权威产生的事实拘束力,其效力弱于制定法和司法解释。同时,指导性案例的“应当参照”效力意味着其只有在符合特定条件时才产生拘束力。明确指导性案例的效力不仅有助于确定其在当代中国法源体系中的位置,而且也有助于在学理上阐明相关司法义务。在法源功能方面,指导性案例具有法律发现、法律解释、漏洞填补、法律论证等丰富的法律方法功能。在法律发现方面,指导性案例从制定法、司法解释、公共政策、民事习惯以及其他类型的法源中发现裁判规则。在法律解释方面,指导性案例运用文义解释、体系解释、目的解释、历史解释、比较解释等方法对既有法律规则进行解释和补充。指导性案例还会通过类推、反向推理、目的性扩展与目的性限缩、法理或法律原则具体化等方法填补法律规则体系中的漏洞。指导性案例的法律论证则可以从基于案件事实的论证、基于形式逻辑与非形式逻辑的论证以及基于后果权衡的论证进行考察。总之,人们之所以应当参照指导性案例,不仅是因为其具有司法意义上的规范拘束力和由此产生的司法义务,而且也是因为其具有裁判方法指引的重要功能。为了回答“如何适用指导性案例”,需要从法源理论与法律方法理论的视角对其适用条件与适用方式展开研究。由于案例指导的基本理念是“同案同判”,因而其参照适用的前提条件就是“指导性案例与待决案件存在相似性”。根据现行规定,这种相似性主要体现在“基本案情”与“法律适用”两方面。但是,由于这两者在理论与实践中都难以被完全区分,因而有必要对它们进行方法论上的整合与重构。通过参考借鉴域外经验并结合我国相关理论与实践的特点,“要件事实”比较适合作为案件相似性判断的对比对象。要件事实的归纳与对比需要借助类比论证实现,孙斯坦、阿列克西、布鲁尔等人的理论具有一定的启发意义。此外,考虑到司法实践与诉讼程序的复杂性,在完成案件相似性的初步对比后,还需要进行基于可废止性检验与后果权衡的补正判断。在适用方式方面,需要区分指导性案例参照适用的一般情况与特殊情况。在一般情况下,完成案件相似性判断后要从指导性案例中识别裁判规则并进行引述,同时还要确保指导性案例与其他裁判理由的融贯适用。在特殊情况下,为了填补法律漏洞或实现其他正当规范目的,可以在一定限度内跨越不同案例类型进行参照适用。如果指导性案例与待决案件不具有相似性或其本身已经失去指导作用,应当否定指导性案例的参照适用并进行详细说理。此外,受到民事、刑事、行政等不同法律部门差异性的影响,不同类型的指导性案例在参照适用方式方面各有特点。至于“指导性案例向何处去”,则需要运用法源理论与司法制度理论进行研究。各种判例制度的形成与演化均离不开“权力”与“市场”这两大因素的共同作用。权力因素确立判例作为法源的权威;市场因素则培育判例作为法源的共识;前者为后者提供制度性保障,后者则为前者提供运行的社会基础,两者需要相互结合才能促进判例制度的良性发展。我国案例指导制度的改革方案可以分为短期、中期、长期三个不同阶段实施。就短期而言,可以运用权力手段快速树立起指导性案例的权威。主要手段包括:赋予指导性案例明确的司法审级地位、改革裁判文书说理模式、完善类案检索制度与法律适用分歧解决机制。就中期而言,需要重视发挥司法市场因素的作用,培育指导性案例作为法源的共识。主要手段包括:增强指导性案例的裁判供给能力与裁判友好度、运用激励机制与智慧司法提高其运用效率、建立多方主体参与的案例评估与淘汰机制。就长远来看,需要摒弃对判例制度的偏见,促成案例指导制度向实质性中国特色判例制度转型,这就需要明确判例的法源地位、协调权威与共识在判例体系构建中的关系、加强判例汇编及其与法律评注的互动并继续发展成熟的判例适用理论与技术。综上,本文运用司法意义上的法源理论及其“理论群”对近年来我国案例指导实践进行了系统性分析,通过“如何认识指导性案例——如何适用指导性案例——如何改进指导性案例”的研究脉络,针对性地为“为何适用指导性案例”“如何适用指导性案例”以及“指导性案例向何处去”等难题提供了解决方案。上述研究的过程不仅是运用法源理论来分析与解决指导性案例实践难题的尝试,同时也是以案例指导实践难题作为契机对当代中国法源理论进行反思与完善的尝试。
孙超然[8](2020)在《中美行政解释模式之比较研究》文中研究说明一般而言,行政解释是指行政机关对广义的法律文本做出的解释或说明。在现代国家中,行政解释同时涉及立法、行政、司法等多种国家机关,处于国家权力的交叉地带。因此,一国的行政解释模式,即行政解释及其合法性控制的制度和实践,集中体现了该国不同国家机关之间的权力关系,也体现了一国法律制度的重要特性。我国行政解释模式可以概括为职权模式,这一模式深受我国法律制度及实践的影响,鲜明地体现出我国行政机关的强势地位。我国法律解释制度建立时,原本以立法者解释为重;但行政机关的解释权获得法律认可之后,却凭借其强大的行政职权逐渐从制度和实践两个方面侵蚀立法机关的解释权。以1981年《关于加强法律解释工作的决议》为基础,我国构建了独特的法律解释制度。为了尽快地解决改革开放初期行政机关在执行少数基本法律和地方性法规的实践中遇到的问题,同时尽可能地限制行政机关对法律的任意解释,避免行政解释突破法律文本,当时的立法者基于苏联式的“立法者解释至上”的法律解释观念,对不同法律解释问题的解释权进行了分配,把法律中的冲突漏洞和空白漏洞问题的解释权保留在立法机关手中,只允许行政机关解释除此之外的一般法律解释问题,希望借此控制行政解释内容的合法性。这一制度中的行政解释,以行政机关的行政职权为基础,以实践中的问题为中心、以主动和依申请制定规范性文件或公文为主要方式,是一种部门内的法律解释制度。然而这样严格和晦涩的分权规定,却没有同样严格的合法性控制机制,几乎只靠规定本身的权威性以及行政机关主动与立法机关进行互动来维持,立法机关并没有能力对行政解释的内容进行主动的控制,行政机关内部的程序则是封闭而偏颇的,司法机关的审查也一直相当乏力。因此,这一制度便迅速被行政机关的法律解释制度和实践所突破。在制度方面,行政机关对行政解释制度的规定,常常与立法者对行政解释制度的规定相矛盾。而在实践方面,行政机关一方面大量制作行政解释,其中有不少行政解释的内容都超出了立法机关规定的解释权限,对冲突漏洞和空白漏洞进行了解释,形成了解释权侵占现象;另一方面,行政机关大量制定解释或重复上位法的行政法规、规章和规范性文件,并将这些文件的解释权归于其制定者,使上位法的解释权层层下沉,形成了解释权下沉现象。而且,我国行政机关经常在行政法规、行政规章和规范性文件中解释法律文本,这也是我国行政解释制度所不能解决的问题。我国行政解释制度之所以未能维持,并最终被行政解释制度和实践所突破,由立法者设计的立法者解释制度变为职权解释模式,主要有两个层面的原因:表面上的原因,一方面是因为我国的行政解释制度过度以实践中的问题为导向,只重视行政问题的解决,而不重视行政解释的合法性;另一方面是因为我国行政解释制度中的分权方式较为简陋,可操作性较差,使得行政解释很容易越界。其深层的原因则在于立法者解释观念与职权解释模式之间的冲突,以及行政解释合法性控制机制的普遍无力。此外,陈旧的“立法者解释至上”观念,也是导致我国行政解释制度长期滞后的重要因素。为此,我们有必要学习外国的先进经验,参考域外较为成功的行政解释模式,为我国行政解释制度的革新提供有益的借鉴。美国行政解释可以为我国行政解释制度的革新提供大量的经验和教训。美国行政解释模式可以概括为授权模式。因为其行政解释制度建立在国会立法授予行政机关的权力之上,其合法性得到立法、行政和司法机关全面和动态的控制,在外部和内部、事前和事后、实体和程序的多种控制之下,行政解释得以在法律的框架内进行而不至于溢出其边界。其中,立法机关和行政机关对行政解释的合法性控制主要是事前和事中的控制,而事后的司法控制则是行政解释合法性的重要保障。因此,我们也可以将美国行政解释的合法性控制总结为“以司法控制为主的全面控制”。美国行政解释合法性控制中独特的“司法尊重”,鲜明地体现出国会的授权在行政解释问题上的极端重要性。“司法尊重”包含三种不同的行为模式,其一是法院对行政解释独特优势的承认,这种优势就来自于国会授予行政机关的职权;其二是法院审查范围受宪法或国会成文法限制的情况,它意味着法院对国会授予行政机关裁量权的维护;其三是法院基于对自身审查权限或能力的考虑而主动放松行政解释的审查标准,而法院这样做前提条件则是对国会是否授权行政机关解释特定法律文本的判断。不过,在司法尊重之外,法院还可能会对行政解释进行一般的高强度司法审查,甚至预设某种反对行政解释的态度。而且司法尊重并不是最高法院一时兴起,将控制行政解释合法性的职责拱手让出,而是深深地植根于其法律制度和传统之中,并以行政解释的全面和动态控制为基础:法院对行政解释放松审查或审查受限,往往与立法机关和行政机关内部对行政解释的控制互为因果。因此,即使法院采取尊重态度,也并不意味着行政解释就可以为所欲为。由此可见,行政解释的合法性控制不能仅依靠司法机关来完成,立法机关和行政机关同样需要通过事前和事后的监督和控制手段,确保行政解释的合法性。而在其他控制手段乏力的情况下支持司法尊重的做法,将导致法律制度的毁灭。比较中美行政解释模式,我们会发现宪法制度和宪政实践、法律概念观和法律解释观念,以及对行政解释本身的认识程度,对一国的行政解释模式起着决定性的作用。而美国行政解释制度和实践的经验还向我们显示出,在民主立法、明确授权的制度基础上,如果行政解释能够得到全面和动态的控制,那么法律的含义就能够以较为健康的方式得到更新,以适应社会生活的变化。因此,理想的行政解释制度应当在激活立法机关活力和根本控制力的基础之上,以司法控制为基础全面盘活各种国家机关对行政解释含义的控制力,让行政解释能够更好地发挥在各国家机关之间传递信息的作用,以服务于法律含义的探究与更新。
闫小旺[9](2020)在《德国联邦最高法院“法官造法”研究》文中提出传统法理学教材中,“法官造法”被视为英美法系区别于大陆法系的显着特征,而在以制定法为中心的国家,法典化似乎是进行法律创制的唯一方式。但落实到法律实践,这种对立显然低估了法律发展的共性,不管是议会“立法”还是法官“造法”,经过制度化和规范化,都可以作为服务法治建设的有力工具。随着两大法系的互相学习,打破封闭的法源观成为发达法律国家的一种共识。本文以德国联邦最高法院为研究对象,探讨成文法国家“法官造法”的意义。此外,我国传统法律制度同样以成文法为主,这种研究思路将为完善中国特色社会主义法治提供一定的参考和借鉴。全文分为四个部分,第一章综述“法官造法”的内涵,结合国内外相关研究成果,对本文中“法官造法”的语境进行界定;第二章主要介绍德国联邦最高法院所实现的“造法”活动,包括其历史背景、具体实施路径和部门法领域中的典型案例,对德国存在事实上的法官法予以确认;第三章从禁止拒绝裁判、动态法治、实质法治三个方面论证了“法官造法”的合理性,指出法律系统的运转、前沿纠纷的解决、公平正义的实现均离不开法官能动性的法律续造,它不仅是解决疑难案件的权宜之计,更是摆脱法治困境的一种策略和智慧;第四章在审视我国传统法律制度的基础上,提出由我国审判机关弥补制定法不足的具体建议,如规范司法解释和完善案例指导制度。最后笔者通过总结全文,提炼成文法国家“法官造法”的特点和功能,强调“法官造法”并不具备严格的法系属性。我国可以结合自身制度优势,充分发挥司法机关在统一法律适用、推动法律发展方面的作用。
靳匡宇[10](2020)在《自体性观照下的美国海事管辖权演进研究》文中研究表明本文研究的对象为美国海事管辖权1的变迁。首先通过对海事管辖权自体性早期发展及消亡历程的阐释,指出美国海事管辖权的统一性理想及其现实境遇。在殖民地经验、英国先例以及欧陆海事法传统的复合影响下,美国海事管辖权总体上经历了一个逐渐扩张的过程,这种扩张具有正当性和必然性。然而由于一些传统观念的影响,导致在海事管辖权统一性2追求过程中有超越界限的情形,比如在海事侵权管辖权的扩张过程中,由于传统“地点标准”的惯性影响,导致大量单纯发生在水上的欠缺海商事因素的案件被纳入海事管辖权范畴,引发了实践中的极大混乱。纵观美国海事管辖权的发展历程,具有鲜明的人道主义色彩,比如“海事法庭是船员的监护人”,就作为一种司法理念深入到海事法官的观念之中,当然也存在新时代下保守的情形,在个别历史时期,一般海事法在水上人身伤害案件中处于缺位状态,以至于在后世饱受批评。在美国海事管辖权的变迁过程中,一般海事法通过司法实践活动承担着引领性功能,立法在后期发挥了重要作用。一般海事法由法院运用,具有灵活性和统一性等优点,然而也存在因为规范性要素不足、不确定性较大而被误用等问题。在我国当下,也存在类似于美国扩张海事管辖权的需要和隐忧。扩张的需要在于:我国传统受到“轻海重陆”观念的影响,一度缺少经略海洋的规划,导致海事管辖权的外延狭窄,随着海洋强国战略的推出,扩张海事管辖权成为举国共识。此外,船员保护的价值理念在我国亟需更新。在我国,从历时性角度观察,船员保护工作在近年来取得了很大进展,然而从共时性的视角,不难发现我国的船员保护和西方国家存在不少差距,这不但体现在工资福利条件的保障上,更多地表现在海事司法理念之中,我国有必要借鉴美国海事管辖权对船员的特别关怀。此外,海事习惯规则在我国海事管辖权中的运用具有局限性,除了国际海事惯例之外,其他惯例尚没有获得应有的适用地位。美国经验从正反两方面对我国海事管辖权的变迁带来启示。我国海事法院应以指导性判例为抓手,在司法实践中灵活运用海事习惯规则,肯定其优于一般民事规定的法源地位,以实现海事管辖权的合理扩张,达致更契合海商事本质的海事司法管辖权。本论文尝试通过对美国海事管辖权变迁经验的阐释和检讨,以期对我国当下扩张海事管辖权的变革实践有所启示。在内容框架上,本文包括导论、正文(共七章)和结语,共九个部分:具体章节如次。导论部分阐述本文的写作缘由,对相关文献进行概括梳理,交代研究方法。论文第一章主要阐述了革命之前的海事司法管辖权。第一节主要阐述了美国海事管辖权的世界历史背景。海事管辖权历史的滔滔长河主要有两条源流,分别是普通法国家中的海事管辖权和欧陆国家中海事管辖权,它们在不同程度上给美国海事管辖权提供了历史资源。论文在介绍一般海事法的历史背景基础上,分析了海事管辖权从海事自体法时代到国家主义时代的演变历程。着重讨论了自体法时代在英国的兴起与消逝以及中世纪海事自体法下的特殊关怀取向。第二节主要阐述了海事管辖权在殖民地新世界中的交锋。首先分析了北美殖民地海事司法管辖权的起源,在殖民地早期呈现出国旗跟着商业走的特点,而后随着英国在殖民地控制力的加强,普通法院和海事法庭延续着在殖民地母国的争斗,其中夹杂着王权和贵族的博弈。由于殖民地处于中心和边缘之间,殖民地海事司法管辖权呈现出一定的离心倾向。第三节首先列举了殖民地海事司法管辖权的典型诉讼形态,其次分析了殖民地海事司法管辖权的统一性特点。最后归纳出殖民地海事司法管辖权中的特殊关怀取向。论文第二章主要阐述了美国宪法出台前后新旧传统的缠斗与海事管辖权制度的诞生过程。第一节主要论述了美国革命时期在海事司法管辖权的统一性追求及其失落。革命先贤们大胆开展了海事管辖权的新实验,开创了美国海事管辖权的新时代。通过典型案例,介绍了革命时代的州海事法庭和上诉法庭之间的博弈和妥协,凸显了管辖权变革的艰难,并对其经验教训进行了总结和检讨。第二节总结了北美殖民地海事司法管辖权对后世的遗产。指出了革命时代的管辖权探索为后世提供了多项制度的历史实践,提示宪法海事管辖条款出台后海事司法管辖权的发展方向。第三节论述了美国宪法制定之后海事司法管辖权的法律渊源,指出宪法海事司法条款对海事管辖权的统摄性和解释上的开放性,并分析了其对后世海事管辖权发展的影响。并通过对诉讼者权利保留条款的阐述,指出其在实质上属于联邦主义下的妥协,为后世海事管辖权的实践扩张埋下伏笔。第四节通过回溯两大法系历史中的海事司法管辖权,阐述了海事司法管辖权变迁的观念源流。第五节通过海事管辖事项公法抑或私法的辨析,揭示了海事司法管辖权的内容属性以及必然的时代转向。论文第三章主要阐述了美国联邦主义体制对海事管辖权变迁的影响,具体包含影响和制约两个方面。第一节首先分析了横向联邦主义之下的国会角色。通过海事管辖权在宪法制定之前、南北战争之前、南北战争之后三个历史阶段的变迁再现了国会角色从隐居幕后到走向前台的历程,随后介绍了国会关于海事管辖权的重要法规,这些法规均在海事管辖权变迁过程中发挥了重要作用。并在此基础上分析了国会和法院之间围绕海事管辖权的互动。第二节对纵向联邦主义之下的各州角色进行了阐述。指出州权在海事管辖权变迁中承担着多元角色,其不仅是海事管辖权扩张的坚定异议者,在某种程度上也是相关救济与权利的提供者,承担着补位的功能。随后对州法在海事管辖权中的适用进行分析,通过其适用可以看到州在联邦海事管辖权中的深度渗入,并对由此而生的法律冲突及其解决对策进行了简要介绍。论文第四章主要阐述了一般海事法的价值功能和制度实践。第一节首先分析了一般海事法的价值功能,亦即一般海事法的统一性追求和特别关怀取向,并阐述了其间的关系。第二节阐述了大陆法视野下的一般海事法以及其对美国海事管辖权发展变迁的影响。第三节阐述了普通法视野下的一般海事法。首先,通过分析普通法在美国海事管辖权中的演变,并以伊利案和詹森案为时间分界,阐述了一般海事法在海事管辖权变迁中的影响。在此过程中,一般海事法救济和海事司法管辖权持续扩张。第四节阐述了一般海事法的法律渊源,列举其四种表现形式,亦即:以奥内隆法典为代表的欧陆制定法;航运业的通用形式、术语和惯例;新时代原则和观念的影响;历史立法。第五节主要阐述了联邦法院在海事管辖权变迁中的主要角色,其作为一般海事法的掌舵者,和国会和州之间的关系。第六节旨在统一性视野下,对一般海事法在海事管辖权变迁中的功能和作用进行评价。第五章主要论述了扩张下的海事司法管辖权及其自体性失落。第一节主要阐释了美国海事管辖权在时空维度的拓展。首先,介绍了美国海事管辖权中船舶和可航性水域概念的变迁,二者构成了海事管辖权变迁的概念基础;随后对美国海事管辖权的空间延展进行了叙述,意即从“潮汐水域”进发,止于“所有可航水域”,实现了海事管辖权通航水域的全覆盖。第二节阐述了海事合同管辖权标准沿革,其从最初期的地点标准逐渐回归其本质属性,并进而分析了船舶建造合同、船舶保险合同和海事管辖权的关系以及初步合同原则对海事合同管辖权的影响。最后在统一性视野之下做出评价。第三节阐述了海事侵权管辖的标准变革,首先对海事侵权管辖进行了概论,并对严格地点标准的消逝进行了历时性分析。海事管辖权在扩张过程中,相关联系标准次第出现。最后,主要对工业时代下人身伤亡的海事法救济进行了阐述。第四节主要关注海事管辖权的特别关怀取向,首先是一般海事法下的船员权利。美国船员保护既有继承,也有突破,随着时代的演变,美国海事管辖权下船员保护日渐多元化。其次是衡平救济的正式纳入,主要围绕美国法律研究所对1966年合并的评估阐述了管辖权合并下的海事统一性。第五节论述了面向公海的美国海事管辖权,通过海事管辖权在国际层面的拓展,展现了海事司法管辖权在实践中收缩的另一面相。第六章重估了海事司法管辖权的价值功能。第一节归纳总结了百年美国海事司法管辖权的价值取向。首先指出了美国海事司法管辖权存在统一性追求和特别关怀两大取向,并对二者之间的关系进行了分析;第二节指出了美国海事管辖权的商业品质和独特性格。通过分析其在商业中的角色,凸显了其护佑海商业发展的本质特征,并在此基础上归纳了美国海事管辖权的变迁规律;第三节指出在联邦主义背景下一般海事法在实践中的失措、未尽的统一性及其表现形式,并进而引申出美国海事管辖权所能提供的经验和启示;第四节重估了几个世纪以来美国海事司法管辖权的变迁模式。从自发秩序和建构秩序的综合视角,归纳出海事管辖权的本质属性和应然方向,并在历史经验辨识的基础之上,寻求海事管辖权统一性迷局的理论和实践破解之道。第七章回归我国海事司法实践,主要论述了美国法观照下中国海事司法管辖权的困惑与成长。第一节在多重视野下对我国海事管辖权的扩张进行正当性分析。主要从规范角度、传统角度、现实角度、未来愿景等四大方面论证了我国海事管辖权扩展的必要性和可能性;第二节阐述了自体性危机下我国海事司法管辖权的实践样态,主要包括我国海事管辖权受案范围的扩张之失、海商案件民法一般性规定适用的泛化、普通法院和海事法院间的管辖权冲突;第三节在比较法关照下对我国海事司法管辖权从价值层面进行系统检视。在美国海事管辖权的扩张经验及历史检讨的基础上,对我国海事管辖权从功能视角下进行价值反思;第四节尝试对我国海事司法管辖权进行价值重构和功能厘定;第五节指出,美国海事管辖权在机构互动、海事习惯法、特别关怀理念和管辖权拓展模式四方面的经验是中美海事管辖权的交集之所在,也是我国海事管辖权改革的突破点。在上述认识的基础上,初步提出若干扩张海事司法管辖权的具体设想。本文结语部分在美国海事管辖权历史经验的基础上,从超越自体性的角度对我国海事管辖权制度改革的应然方向进行总体评价。本文的研究任务在于为当下我国海事管辖权的扩张进行论证,并对相关附随问题提供比较法上的解决经验:在我国规划建立国际海事司法中心的当下,借鉴美国海事管辖权历史经验具有必要性和可行性。在借鉴美国海事管辖权的基础之上,海事管辖权价值取向应该从自体性价值和对船员特别关怀两个方面进行定位,对于其功能设置,可以考虑海商事联系标准,但应注意美国法经验教训,防止标准的抽象化阐释。构建起以实质性海事联系为基础,兼顾统一性价值和弱势群体特殊关怀的受案范围规则体系,宜提倡一种“限定的自体性”,这种自体性不要求将所有涉海的案件一网打尽,而是采取“有进有退”的策略,从而提高我国海事管辖权的制度吸引力和影响力,从而服务于我国的海洋强国战略。
二、论判例法的兴起及对我国的借鉴意义(论文开题报告)
(1)论文研究背景及目的
此处内容要求:
首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景,再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题,并提出你的论文准备的观点或解决方法。
写法范例:
本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。
(2)本文研究方法
调查法:该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。
观察法:用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。
实验法:通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。
文献研究法:通过调查文献来获得资料,从而全面的、正确的了解掌握研究方法。
实证研究法:依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。
定性分析法:对研究对象进行“质”的方面的研究,这个方法需要计算的数据较少。
定量分析法:通过具体的数字,使人们对研究对象的认识进一步精确化。
跨学科研究法:运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。
功能分析法:这是社会科学用来分析社会现象的一种方法,从某一功能出发研究多个方面的影响。
模拟法:通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。
三、论判例法的兴起及对我国的借鉴意义(论文提纲范文)
(1)加拿大基础设施PPP模式研究(论文提纲范文)
中文摘要 |
abstract |
第1章 绪论 |
1.1 选题背景与意义 |
1.2 文献综述 |
1.2.1 国内对加拿大PPP模式的研究 |
1.2.2 国外对加拿大PPP模式的研究 |
1.3 研究方法与结构安排 |
1.3.1 研究方法 |
1.3.2 结构安排 |
1.4 研究创新与不足 |
1.4.1 研究创新 |
1.4.2 研究不足 |
第2章 基础设施PPP模式及其理论基础 |
2.1 PPP模式一般性分析 |
2.1.1 PPP模式概念 |
2.1.2 PPP模式特征 |
2.1.3 PPP模式价值驱动因素 |
2.2 公共产品与基础设施相关理论 |
2.2.1 公共产品与准公共产品 |
2.2.2 基础设施性质与市场失灵 |
2.2.3 基础设施分类与PPP项目选择 |
2.3 PPP模式与公共管理相关理论 |
2.3.1 公共选择与政府失灵理论 |
2.3.2 新公共管理理论与PPP实践 |
2.3.3 公共事业民营化组织形式 |
2.4 PPP模式缔约机制相关理论 |
2.4.1 交易费用理论与PPP模式 |
2.4.2 产权理论与PPP模式 |
2.4.3 委托代理理论与PPP模式 |
第3章 加拿大基础设施PPP模式发展动因及现状分析 |
3.1 加拿大基础设施PPP模式需求角度动因 |
3.1.1 经济发展对基础设施需求 |
3.1.2 基础设施老化与投资缺口 |
3.2 加拿大基础设施PPP模式供给角度动因 |
3.2.1 基础设施投资呈下降趋势 |
3.2.2 基础设施政府供给管理能力不足 |
3.2.3 基础设施战略与PPP政策导向 |
3.3 加拿大基础设施PPP模式发展历程、现状与运作机制 |
3.3.1 基础设施PPP模式发展历程与特征 |
3.3.2 基础设施PPP模式发展现状与国际地位 |
3.3.3 基础设施PPP模式主要运作机制 |
3.4 本章小结 |
第4章 加拿大基础设施PPP模式采购管理分析 |
4.1 加拿大基础设施PPP模式采购管理框架与管理原则 |
4.1.1 PPP模式全流程采购框架 |
4.1.2 PPP模式采购管理原则 |
4.2 加拿大基础设施PPP项目评估与采购决策体系 |
4.2.1 PPP全项目筛选及物有所值动态评估 |
4.2.2 PPP物有所值定性评估计分法 |
4.2.3 PPP物有所值定量评估方案 |
4.2.4 PPP物有所值创新因子与量化 |
4.3 加拿大基础设施PPP项目采购管理的竞争性与效率性 |
4.3.1 PPP项目竞合对话的充分竞争性 |
4.3.2 PPP项目非招标提案的竞争性优化 |
4.3.3 PPP项目技术与财务评标的权衡 |
4.3.4 PPP项目采购时间与成本的效率性 |
4.4 加拿大基础设施PPP项目采购主合同边界条件 |
4.4.1 PPP项目合同标准化 |
4.4.2 PPP项目合同绩效产出边界 |
4.4.3 PPP项目合同回报机制边界 |
4.5 本章小结 |
第5章 加拿大基础设施PPP模式投融资管理分析 |
5.1 加拿大基础设施PPP模式投融资结构 |
5.1.1 PPP项目投融资一般性分析 |
5.1.2 加拿大PPP项目投融资结构 |
5.2 加拿大基础设施PPP模式债券类融资构成及创新 |
5.2.1 PPP项目债券融资现状 |
5.2.2 PPP项目债券构成要素 |
5.2.3 绿色债券与PPP绿色项目协同创新 |
5.2.4 社会效益债券与公共服务融资创新 |
5.3 加拿大PPP项目政策性及商业银行金融支持与变革 |
5.3.1 加拿大基础设施银行对PPP政策性金融支持 |
5.3.2 省属金融管理局对基础设施建设支持 |
5.3.3 金融危机后商业银行PPP投融资变化与变革 |
5.4 加拿大养老金对基础设施及PPP项目投资与绩效 |
5.4.1 养老金资产配置与基础设施投资规模 |
5.4.2 养老金基础设施投资领域与风险偏好 |
5.4.3 养老金基础设施投资方式与投资业绩 |
5.5 加拿大PPP产业投资基金与基础设施基金作用与机制 |
5.5.1 PPP产业投资基金类型及主要作用 |
5.5.2 PPP产业投资基金运作机制 |
5.5.3 联邦基础设施基金运作机制 |
5.6 本章小结 |
第6章 加拿大基础设施PPP模式风险管理分析 |
6.1 加拿大基础设施PPP模式风险特征及风险管理制度 |
6.1.1 基础设施PPP项目风险及特征 |
6.1.2 PPP模式风险管理原则与工具 |
6.1.3 PPP模式风险管理要素 |
6.2 加拿大基础设施PPP模式风险管理核心内容与管理实践 |
6.2.1 PPP项目风险识别 |
6.2.2 PPP项目风险分配 |
6.2.3 PPP项目风险评估 |
6.2.4 PPP项目风险救济 |
6.3 本章小结 |
第7章 加拿大基础设施PPP模式监管保障分析 |
7.1 加拿大基础设施PPP模式法律构成要素与制度框架 |
7.1.1 PPP模式法律构成要素 |
7.1.2 普通法系与大陆法系下PPP立法特征 |
7.1.3 联邦与省级PPP法律制度框架 |
7.2 加拿大基础设施PPP专业机构与治理能力 |
7.2.1 PPP专业机构核心能力要素 |
7.2.2 联邦级PPP机构战略引导作用 |
7.2.3 省级PPP机构运营与执行能力 |
7.3 加拿大基础设施PPP模式监管机制 |
7.3.1 PPP模式绩效监管 |
7.3.2 PPP模式财政监管 |
7.3.3 PPP模式审计监管 |
7.4 本章小结 |
第8章 加拿大基础设施PPP模式评价 |
8.1 加拿大基础设施PPP模式效率评价 |
8.1.1 加拿大PPP项目交付效率分析 |
8.1.2 社会认可度与市场参与度分析 |
8.1.3 PPP模式经济系统性效益分析 |
8.2 加拿大基础设施PPP模式面临挑战 |
8.2.1 加拿大市级PPP模式发展受到制约 |
8.2.2 弱化对长期私营资本的需求及其影响 |
8.2.3 部分地区或项目未能真正实现物有所值 |
8.3 本章小结 |
第9章 加拿大经验对我国基础设施PPP模式发展的启示 |
9.1 我国基础设施PPP模式发展历程与现状 |
9.1.1 我国基础设施PPP模式发展历程 |
9.1.2 我国基础设施PPP项目发展现状 |
9.2 我国基础实施PPP模式发展中存在的问题 |
9.2.1 政府与社会资本PPP模式理念认识不清,双方合作地位不平等 |
9.2.2 PPP模式全生命周期监管、财政隐性风险、绩效管理存在不足 |
9.2.3 PPP项目融资属性欠缺,项目回报渠狭窄,存在短期投资倾向 |
9.3 加拿大经验对我国基础设施PPP模式发展的启示 |
9.3.1 协调财政与发改部门轴心作用,建立省和市级PPP专业团队 |
9.3.2 提升PPP项目全生命周期绩效、财政及审计综合治理能力 |
9.3.3 加强PPP项目规划与筛选,完善物有所值定性与定量分析 |
9.3.4 优化PPP项目风险分担、回报方式与激励机制 |
9.3.5 拓展PPP多元化投融资市场,逐步向项目融资模式转变 |
参考文献 |
附件 |
攻读博士学位期间的科研成果 |
致谢 |
(2)二战后美国大学教师学术自由的司法保障发展研究(论文提纲范文)
中文摘要 |
Abstract |
绪论 |
一、选题缘由 |
(一)我国新时期法治化建设的需要 |
(二)学术自由对于大学教师的重要意义 |
(三)发达国家高等教育的经验可为我国提供参考和借鉴 |
二、研究意义 |
(一)理论意义 |
(二)实践意义 |
三、核心概念界定与历史分期依据 |
(一)大学教师 |
(二)学术自由 |
(三)美国联邦最高法院 |
(四)历史分期依据 |
四、研究现状 |
(一)国外研究现状 |
(二)国内研究现状 |
五、研究内容与研究方法 |
(一)研究内容 |
(二)研究方法 |
第一章 美国大学教师学术自由司法保障概述 |
一、大学教师学术自由权利保障的法律依据 |
(一)宪法及其修正案 |
(二)法令 |
(三)行政规章 |
(四)判例法 |
二、美国法院对于大学教师学术自由司法保障的意义 |
三、二战前美国大学教师学术自由权利保障的历史回顾 |
(一)殖民地时期大学教师的权利状况 |
(二)独立战争后至19 世纪末大学教师学术自由的状况 |
(三)20 世纪初至40 年代大学教师学术自由权利保障的状况 |
四、二战前美国大学教师学术自由权利保障的特点 |
第二章 苏美冷战初期美国大学教师学术自由的司法保障 |
一、苏美冷战对大学教师学术自由法律保障的影响 |
(一)苏美冷战对美国国内政策的影响 |
(二)麦卡锡主义的形成 |
(三)麦卡锡主义对大学教师学术自由的影响 |
二、联邦最高法院保护大学教师学术自由的开端 |
(一)首次提出学术自由:“阿德勒案” |
(二)确立了学术自由在宪法中的地位:“斯韦泽案” |
(三)学术自由正式成为宪法的“特别关切”:“凯西安案” |
三、美国大学教师学术自由司法保护的形成 |
第三章 民权运动时期美国大学教师学术自由司法保障的进展 |
一、美国民权运动的产生及其对联邦最高法院的影响 |
(一)民权运动的产生原因及其主要主张 |
(二)民权运动对美国联邦最高法院的影响 |
二、联邦最高法院保护大学教师学术自由的进展 |
(一)保护大学教师的言论自由:“皮克林案” |
(二)保护大学教师的教学自由:“埃珀森案” |
(三)保护大学教师的“私言论”:“吉弗汉案” |
(四)区分大学教师的“公言论”与“私言论”:“康尼克案” |
三、美国大学教师学术自由司法保护边界的扩大 |
第四章 “911 事件”以来美国大学教师学术自由的新挑战及司法保障情况 |
一、 “911 事件”对学术自由的影响 |
(一)美国政治气氛趋于保守 |
(二)政府立法威胁学术自由 |
二、联邦最高法院对于大学教师学术自由保护的退步 |
(一)大学教师的学术自由的保护范围开始收缩:“沃特斯案” |
(二)大学机构的学术自由优先于大学教师的学术自由:“尤诺夫斯基案” |
(三)给予大学机构的学术自由更大程度的认可:“格劳特案” |
(四)进一步压缩大学教师学术自由的保护空间:“迦塞提案” |
三、美国大学教师学术自由司法保护边界的缩小 |
第五章 美国大学教师学术自由司法保障的经验及启示 |
一、基本经验 |
(一)影响大学教师学术自由的因素是多方面的 |
(二)联邦法院的典型判例弥补了制定法的滞后性 |
(三)联邦法院协调了大学教育利益与教师学术自由之间的矛盾 |
二、对我国的借鉴与启示 |
(一)树立宪法意识,重视司法权能 |
(二)完善法律法规,保护教师权利 |
(三)加强法治宣传,提高法律观念 |
结语 |
参考文献 |
致谢 |
个人简历 |
(3)我国职场性骚扰中雇主责任研究(论文提纲范文)
致谢 |
摘要 |
Abstract |
导言 |
一、问题的提出 |
二、国内外文献综述 |
三、研究价值及意义 |
四、主要研究方法 |
五、论文结构 |
第一章 我国职场性骚扰中雇主责任的立法和司法规制 |
第一节 我国现行法律对职场性骚扰中雇主责任的规制 |
一、法律的规制 |
二、地方性法规的规制 |
第二节 司法审判对职场性骚扰中雇主责任的规制 |
一、司法裁判中的雇主责任 |
二、司法裁判存在的问题 |
第二章 职场性骚扰中的基本法律问题 |
第一节 职场性骚扰的界定 |
一、职场性骚扰的要件构成 |
二、职场性骚扰的表现形式 |
第二节 职场性骚扰的法律定性及规制理论 |
一、职场性骚扰的法律定性 |
二、职场性骚扰的法律规制理论 |
第三章 雇主在职场性骚扰中的法律定位 |
第一节 雇主责任确立的理论依据 |
一、劳动契约理论 |
二、报偿理论 |
三、危险控制理论 |
四、控制和监督理论 |
第二节 雇主责任的归责原则及责任承担 |
一、无过错责任原则及责任形态 |
二、过错责任原则及责任形态 |
三、雇主赔偿责任承担方式 |
第三节 雇主责任的构成要件及免责情形 |
一、交换型性骚扰中的构成要件及免责情形 |
二、敌意环境型性骚扰中的构成要件及免责情形 |
第四章 域外职场性骚扰雇主责任的法律规制 |
第一节 英美法系国家的司法实践及经验 |
一、美国的判例法实践及经验 |
二、英国的判例法实践及经验 |
三、澳大利亚的司法实践及经验 |
第二节 大陆法系国家和地区的立法实践及经验 |
一、德国的立法实践及经验 |
二、日本的立法实践及经验 |
三、我国台湾地区的立法实践及经验 |
第五章 多途径规制职场性骚扰中的雇主责任 |
第一节 明确司法规制的标准 |
一、区分职场性骚扰的类型 |
二、分配举证责任 |
三、建立指导性案例 |
第二节 有效运用行政救济手段 |
一、出台《反职场性骚扰指南》 |
二、建立有效的调解制度 |
三、建立企业黑名单制度 |
结论 |
参考文献 |
(4)我国融合教育政策法规体系的现状与发展研究(论文提纲范文)
摘要 |
Abstract |
1 绪论 |
1.1 研究背景 |
1.2 研究目的和意义 |
1.2.1 研究目的 |
1.2.2 研究意义 |
1.3 国内外研究现状 |
1.3.1 国外研究现状 |
1.3.2 国内研究现状 |
1.3.3 文献述评 |
1.4 研究内容和研究方法 |
1.4.1 研究内容 |
1.4.2 研究方法 |
2 融合教育政策法规体系的基本概念与法理基础 |
2.1 融合教育 |
2.2 教育政策法规 |
2.3 融合教育政策法规体系 |
2.4 发展融合教育政策法规体系的法理基础 |
2.4.1 人权理论 |
2.4.2 公平正义理论 |
2.5 本章小结 |
3 我国融合教育政策法规及其问题 |
3.1 我国融合教育政策法规发展现状 |
3.2 我国融合教育政策法规的发展进程 |
3.3 我国融合教育政策法规存在的问题 |
3.3.1 立法理念陈旧 |
3.3.2 立法层次低 |
3.3.3 法律法规可操作性不强 |
3.3.4 未彰显融合教育特性 |
3.3.5 缺少指导性案例的应用 |
3.3.6 监督问责机制缺位 |
3.3.7 评估认定机制不完善 |
3.4 本章小结 |
4 域外国家融合教育政策法规体系借鉴 |
4.1 美国融合教育政策法规体系 |
4.1.1 融合教育立法完善 |
4.1.2 融合教育司法判例丰富 |
4.1.3 融合教育政策法规制定重视家长参与 |
4.2 英国融合教育政策法规体系 |
4.2.1 体系“扁平化” |
4.2.2 科学的认定与评估机制 |
4.3 印度尼西亚融合教育政策法规体系 |
4.3.1 规定具体、可操作性强 |
4.3.2 政策对象多样化 |
4.4 域外国家融合教育政策法规体系的借鉴价值 |
4.4.1 完善的立法 |
4.4.2 政策法规对象多样化 |
4.4.3 政策管理体制的扁平化 |
4.4.4 科学的评估认定机制 |
4.4.5 政策法规可操作性强 |
4.5 本章小结 |
5 我国融合教育政策法规体系的发展 |
5.1 融合教育政策法规体系的发展目标 |
5.2 融合教育政策法规体系的发展原则 |
5.2.1 公平性原则 |
5.2.2 无歧视原则 |
5.2.3 统一性原则 |
5.2.4 科学性原则 |
5.2.5 优先原则 |
5.2.6 全面性原则 |
5.3 融合教育政策法规体系的发展对策 |
5.3.1 完善立法体系 |
5.3.2 立法凸显融合教育特性 |
5.3.3 建立健全科学评估认定机制 |
5.3.4 明晰权利责任及法律救济程序 |
5.3.5 建立部门协作机制 |
5.3.6 加强法律法规的可操作性 |
5.3.7 优化管理体制 |
5.3.8 扩大特殊群体参与 |
5.4 本章小结 |
6 总结与展望 |
参考文献 |
攻读学位期间发表的学术论文 |
致谢 |
东北林业大学硕士学位论文修改情况确认表 |
(5)我国邮轮旅游中的法律关系研究(论文提纲范文)
创新点摘要 |
摘要 |
ABSTRACT |
引言 |
一、选题背景与研究意义 |
二、国内外研究综述 |
三、主要研究内容和研究方法 |
第一章 邮轮及邮轮产业 |
第一节 邮轮的定义与历史沿革 |
一、产业视角下的邮轮与邮轮旅游的定义 |
二、邮轮定义的历史沿革考证——“邮轮”与“游轮”之争 |
三、邮轮旅游产业本土化的进程与特点 |
第二节 邮轮产业的行业特点与文化特点 |
一、邮轮产业的行业特点 |
二、邮轮产业的文化特点 |
第三节 邮轮船票销售模式及其成因与结果 |
一、邮轮船票直销模式 |
二、包切舱模式 |
三、包切舱模式在我国兴起与异化的原因 |
本章小结 |
第二章 我国法律框架下邮轮旅游中的法律关系 |
第一节 邮轮旅游中法律关系的定义与内容 |
一、邮轮旅游中法律关系的定义 |
二、邮轮旅游中法律关系的三要素 |
第二节 邮轮旅游中法律关系的特点 |
一、以海事法和旅游法为主线的部门法交叉管辖 |
二、国际性与本土性并存 |
三、受产业结构影响的价值平衡选择 |
第三节 邮轮旅游法律规范的部门法定位 |
一、研究部门法定位的意义和路径 |
二、世界主要国家邮轮旅游法律定位 |
三、我国对邮轮旅游法律规范应采取的部门法定位 |
第四节 涉外邮轮旅游中的法律适用问题 |
一、传统冲突规范对涉外邮轮旅游侵权的不适应性 |
二、适用母港所在地法律重构涉外邮轮侵权准据法的必要性 |
本章小结 |
第三章 邮轮船票销售主体与邮轮旅客之间的法律关系 |
第一节 包切舱旅行社与邮轮旅客的法律关系 |
一、域外法下包价旅游合同的性质 |
二、我国法律对包价旅游合同的学理争议 |
三、在我国法下重新认识包价旅游合同性质 |
第二节 我国邮轮船票直销模式合法性与旅行社应然法律地位的探析 |
一、我国邮轮船票直销模式的合法性基础 |
二、邮轮船票直销模式的不同发展阶段和法律关系 |
三、邮轮船票直销模式对旅游服务合同下旅行社地位的重构 |
本章小结 |
第四章 邮轮旅游服务提供主体之间的法律关系 |
第一节 包切舱旅行社与邮轮公司的法律关系 |
一、邮轮舱位租用合同的形式和内容表现 |
二、邮轮舱位租用合同在大陆法下的性质探析 |
三、美国法对邮轮舱位租用合同的性质界定 |
四、海商法对邮轮舱位租用合同的性质界定 |
第二节 邮轮休闲娱乐服务经营者与其他主体的法律关系 |
一、邮轮休闲娱乐服务经营者的定义与表现 |
二、邮轮休闲娱乐服务经营者的法律地位 |
三、邮轮休闲娱乐服务经营者的合同责任承担 |
四、邮轮休闲娱乐服务经营者的侵权责任承担 |
本章小结 |
第五章 邮轮公司与邮轮旅客之间的法律关系 |
第一节 海商法视角下邮轮公司承运人身份的确定 |
一、我国《海商法》下承运人的定义和外在表现 |
二、邮轮运输服务在我国承运人制度下的定位 |
三、邮轮公司与旅行社的承运人地位选择 |
第二节 以《海商法》为主线的承运人法定责任体系 |
一、海上旅客运输法的排他性管辖效力 |
二、承运人的责任期间 |
三、承运人的归责原则 |
四、承运人的责任限制与强制保险 |
第三节 邮轮承运人安全保障义务重构 |
一、安全保障义务的定义和立法现状 |
二、邮轮承运人安全保障义务的法律特点 |
三、邮轮承运人安全保障义务的内容框架 |
本章小结 |
结论 |
参考文献 |
攻读学位期间公开发表论文 |
致谢 |
作者简介 |
(6)挪威船舶保险条款研究(论文提纲范文)
创新点摘要 |
摘要 |
Abstract |
引言 |
一、本文的选题 |
二、本文选题相关问题的研究现状概述 |
三、本文所要解决的主要问题 |
四、本文所采用的研究方法 |
第一章 挪威船舶保险条款的历史发展与法律背景概述 |
第一节 海上保险的历史溯源与北欧发展 |
一、海上保险的历史 |
二、海上保险在北欧的传播 |
第二节 挪威船舶保险条款的发展 |
一、标准保险方案的拟定 |
二、现代海事保险方案的形成 |
三、《北欧海事保险方案》的法律特征 |
第三节 挪威保险条款的法律背景 |
一、北欧法律的区域化与现代化 |
二、法律的制定机构、司法系统和法律规范的效力层级 |
三、法律规则、法律实践的特征与法律方法 |
第二章 挪威船舶保险条款的法律性质与主要内容 |
第一节 法律对船舶保险条款的规制 |
一、海上保险的概念与特殊性 |
二、船舶保险条款对一般保险法的背离 |
第二节 船舶保险条款的名称与性质 |
一、条款的名称与翻译 |
二、条款的“准法律”性质 |
第三节 挪威船舶保险条款的基础内容 |
一、保险合同与保险单 |
二、保险合同的当事人 |
三、被保险人与投保人的告知义务 |
第三章 “全部风险”原则下船舶保险条款承保范围的构建 |
第一节 对海上风险的承保 |
一、对海上风险承保范围的“积极界定” |
二、对海上风险保险承保范围的“消极界定” |
第二节 海上风险保险中的排除风险 |
一、由战争风险保险承保的风险 |
二、由本国国家主权权力带来的干涉行为 |
三、国家主权行为下的征用 |
四、破产及其他情形 |
五、RACE Ⅱ条款 |
六、其他未列明的除外风险 |
第三节 战争风险保险中的承保风险 |
一、战争或者类似战争使用武器的情形 |
二、由于外国国家主权权力带来的干涉 |
三、与SR&CC类似的行为 |
四、海盗 |
五、通过排除式表达的其他风险除外类型 |
第四节 船舶保险条款承保范围与特征 |
一、保险条款的风险框架 |
二、“全部风险”原则下船舶保险条款的特征 |
第四章 挪威船舶保险合同的因果关系规则 |
第一节 保险事故 |
第二节 普通的因果关系理论 |
一、因果关系理论概述 |
二、因果关系理论的来源 |
三、法律规则与意思自治 |
第三节 法律上具体的因果关系规则 |
一、主要原因规则 |
二、分配规则的引入 |
三、分配规则的合理性 |
四、充分性规则 |
第四节 NMIP中的因果关系规则 |
一、经修正的分配规则 |
二、经修正的主要原因规则 |
三、某些战争风险的例外情形 |
第五节 其他影响因果关系规则的因素 |
一、无法判定损害风险类别的情形 |
二、确定责任的时间规则 |
三、未知缺陷或者损坏带来的进一步损坏 |
四、已知的缺陷或损害 |
五、关于“固有风险”引起损坏的例外 |
第六节 制裁的限制和除外 |
一、国际制裁与船舶保险 |
二、制裁限制条款的特征 |
第七节 船舶保险条款中因果关系的内容及影响因素 |
一、船舶保险条款中的因果关系规则 |
二、影响因果关系规则的合理性因素 |
第五章 挪威船舶保险条款的解释规则 |
第一节 制定主体对“标准条款”性质的影响 |
第二节 标准条款的解释规则 |
一、立法或合同准备工作文件的价值 |
二、历史性的解释方法 |
三、其他常见条款的单独解释规则 |
四、合法性对规则效力自洽性的限制 |
五、特殊情况下的效力解释 |
第三节 合同条款解释一般规则对船舶保险条款解释的影响 |
一、客观解释规则 |
二、对于客观解释方法的背离 |
三、系统性的解释理论 |
四、背景内容的解释方法 |
五、对于标准条款解释方法的历史性解释 |
六、法律规则对合同解释的限制 |
第六章 挪威船舶保险条款对我国的借鉴 |
第一节 借鉴的可能——法律和市场环境的相似性 |
第二节 借鉴的目的——海上保险法与保险法的协调 |
一、规则层面的差异与协调 |
二、船舶保险合同的合同自由 |
三、船舶保险合同的范畴 |
四、保险合同的当事人 |
五、告知义务的履行及其边界 |
第三节 借鉴的对象——承保“全部风险”的保险条款 |
一、“全部风险”条款的构建 |
二、我国海上保险中因果关系的基本规则 |
三、船舶保险条款的解释规则 |
结论 |
参考文献 |
缩略词简表 |
攻读学位期间公开发表论文 |
致谢 |
作者简介 |
(7)法源理论视角下的指导性案例研究(论文提纲范文)
中文摘要 |
ABSTRACT |
导论 |
一、问题意识 |
二、相关研究的现状与不足 |
三、创新之处与可能的贡献 |
四、研究的主要方法与进路 |
五、对常用表述的统一说明 |
第一章 法源的内涵及其对于案例指导实践的意义 |
第一节 司法视角下的法源内涵 |
一、法源是裁判理由或依据的来源 |
二、法源是将多元规范拟制为法律的产物 |
三、法源与法律方法的运用存在密切关系 |
第二节 指导性案例面临的实践难题 |
一、认识性难题:为何适用指导性案例 |
二、技术性难题:如何适用指导性案例 |
三、制度性难题:指导性案例向何处去 |
四、三大难题的互相作用与叠加效应 |
第三节 法源理论对于指导性案例实践的意义 |
一、法源理论有助于阐明“为何适用指导性案例” |
二、法源理论为“如何适用指导性案例”提供方法论 |
三、法源理论为“指导性案例向何处去”探明方向与路径 |
第二章 指导性案例的法源效力 |
第一节 关于法源效力的基本理论 |
一、法源的效力主要来自权威 |
二、法源效力的性质取决于权威的类型 |
三、法源的效力不等于法源的“实效” |
第二节 “二分法”下指导性案例的效力悖论 |
一、正式法源与非正式法源 |
二、“二分法”无法明确指导性案例的效力 |
第三节 “三分法”下指导性案例具有“应当参照”效力 |
一、“必然法源”“应然法源”“或然法源” |
二、“三分法”下的当代中国法源类型 |
三、如何理解指导性案例“应当参照”的效力 |
第四节 明确指导性案例法源效力的意义 |
一、确定指导性案例在法源体系中的位置 |
二、阐明与指导性案例适用相关的司法义务 |
第三章 指导性案例的法源功能 |
第—节 指导性案例的法律发现功能 |
一、从制定法中发现裁判规则 |
二、从司法解释中发现裁判规则 |
三、从公共政策中发现裁判规则 |
四、从民事习惯中发现裁判规则 |
五、从其他法源中发现裁判规则 |
第二节 指导性案例的法律解释功能 |
一、文义解释 |
二、体系解释 |
三、目的解释 |
四、历史解释 |
五、比较解释 |
第三节 指导性案例的漏洞填补功能 |
一、类推适用 |
二、反向推理 |
三、目的性扩张与目的性限缩 |
四、法理或法律原则的具体化 |
第四节 指导性案例的法律论证功能 |
一、基于不同层次案件事实的论证 |
二、基于形式与非形式逻辑的论证 |
三、基于后果权衡的论证 |
小结:法源理论对“为何适用指导性案例”的回答 |
第四章 指导性案例作为法源的适用条件 |
第一节 指导性案例适用的条件:案件相似 |
一、“基本案情”的相似性 |
二、“法律适用”的相似性 |
第二节 判断案件相似性的对比对象:要件事实 |
一、要件事实的内涵及其理论优势 |
二、要件事实的归纳方法 |
第三节 案件相似性的初步判断:类比论证 |
一、类比论证的基本原理 |
二、案件相似性判断的类比论证 |
第四节 案件相似性的补正判断:可废止性检验与权衡 |
一、对论证前提的补正:可废止性检验 |
二、对论证结论的补正:后果考量与权衡 |
第五章 指导性案例作为法源的适用方式 |
第一节 指导性案例的一般适用方式 |
一、指导性案例裁判规则的识别与引述 |
二、指导性案例与其他裁判理由的融贯适用 |
第二节 指导性案例的特殊适用方式 |
一、典型体现:指导性案例的跨类型适用 |
二、跨类型适用的正当性与必要性 |
三、跨类型适用的限度与路径 |
第三节 否定指导性案例适用的方式 |
一、否定适用的基本内涵 |
二、否定适用的情形及方式 |
第四节 不同法律部门指导性案例的适用特点 |
一、民事指导性案例的适用特点 |
二、刑事指导性案例的适用特点 |
三、行政指导性案例的适用特点 |
小结:法源理论对“如何适用指导性案例”的回答 |
第六章 法源视角下案例指导制度的改革方案 |
第一节 推动判例制度发展演化的两大因素 |
一、权威:权力运用与制度构建 |
二、共识:市场调节与自发秩序 |
三、两种因素的相互关系及结合方式 |
第二节 短期方案:强化指导性案例的法源权威 |
一、赋予指导性案例明确的司法审级地位 |
二、改革裁判文书说理模式为案例适用创造便利 |
三、健全类案检索与法律适用分歧解决机制 |
第三节 中期方案:培育指导性案例的法源共识 |
一、增强指导性案例的裁判供给能力 |
二、提升指导性案例的“裁判友好度” |
三、运用激励机制与智慧司法提高案例运用效率 |
四、建立多方主体参与的案例评估与淘汰机制 |
第四节 长期方案:向实质性的中国特色判例制度转型 |
一、明确判例在司法意义上的法源地位 |
二、协调权威与共识在判例体系构建中的关系 |
三、加强判例汇编及其与法律评注的配合 |
四、继续发展成熟的判例适用理论与技术 |
小结: 法源理论对“指导性案例向何处去”的回答 |
结语 |
参考文献 |
致谢 |
攻读博士学位期间发表论文 |
学位论文评阅及答辩情况表 |
(8)中美行政解释模式之比较研究(论文提纲范文)
中文摘要 |
abstract |
引言 |
一、选题的背景和意义 |
(一)选题背景 |
(二)研究意义 |
二、中国研究综述 |
(一)对中国行政解释的研究 |
(二)对外国行政解释的研究 |
(三)对中国现有研究成果的总体评述 |
三、外国研究综述 |
(一)美国研究综述 |
(二)其他国家研究现状 |
四、研究方法 |
五、论文的基本框架 |
第一章 行政解释的概念 |
一、作为行政解释上位概念的法律解释 |
(一)法律解释概念简述 |
(二)法律解释与解释法律辨析 |
(三)法律解释与涵摄辨析 |
二、中国行政解释概念 |
(一)规范的行政解释概念 |
(二)学理的行政解释概念 |
三、美国行政解释概念 |
(一)美国常见“行政解释”概念 |
(二)美国常见“行政解释”概念辨析 |
(三)美国行政解释概念的特点 |
四、统一行政解释概念的尝试 |
(一)中美行政解释概念辨析 |
(二)中美行政解释概念之统一 |
五、行政解释的特点 |
(一)行政解释的必然性 |
(二)行政解释与相似概念辨析 |
第二章 中国行政解释模式 |
一、中国行政解释法律规范体系 |
(一)立法机关对行政解释的规定 |
(二)行政机关对行政解释的规定 |
(三)对中国行政解释法律规范体系的总结 |
二、中国行政解释体制 |
(一)中国行政解释的对象 |
(二)中国行政解释的主体 |
(三)中国行政解释主体与解释情形的对应关系 |
三、中国行政解释机制 |
(一)中国行政解释程序 |
(二)中国行政解释的合法性控制 |
四、中国行政解释模式:职权解释 |
(一)行政解释制度设计时的冲突 |
(二)行政解释制度发展中的冲突 |
第三章 中国行政解释模式之实践 |
一、中国行政解释文件的制作 |
(一)解释主体之确定 |
(二)解释草案的起草 |
(三)解释的成果 |
二、中国行政解释文件的实效 |
(一)在行政实践中,行政解释作为法源 |
(二)在审判实践中,法院对行政解释处理方式不一 |
(三)联合解释对立法的影响 |
三、对中国行政解释模式实践的总结与评析 |
(一)中国行政解释模式实践概况 |
(二)中国行政解释实践存在的问题 |
(三)中国行政解释实践存在问题的原因 |
四、中国行政解释模式的可能改进方向:初步的分析 |
(一)激进的改进方案 |
(二)保守的改进方案 |
第四章 美国行政解释模式 |
一、美国行政解释相关制度简述 |
(一)美国宪法对行政解释的影响 |
(二)两党政治与行政解释 |
(三)普通法与法律解释 |
二、美国行政解释体制 |
(一)美国行政解释体制 |
(二)美国行政解释的类型 |
三、美国行政解释机制 |
(一)行政解释的程序与行政机关的内部控制 |
(二)立法机关对行政解释的控制 |
(三)司法机关对行政解释的控制 |
四、美国行政解释模式:授权模式 |
(一)全面的合法性控制 |
(二)法院对行政解释权的审查和“司法尊重” |
第五章 美国行政解释“司法尊重”理论的发展与实践意义 |
一、美国行政解释司法尊重之界定 |
(一)“司法尊重”的内涵 |
(二)行政解释司法尊重的外延:典型案例的类型化 |
(三)行政解释司法尊重的重新界定 |
(四)司法尊重与国会授权的关系 |
二、美国行政解释司法尊重的发展 |
(一)早期的行政解释“司法尊重” |
(二)规制国家中行政解释司法尊重理论和实践的发展 |
(三)行政解释司法审查的现状与地位:“审查强度光谱” |
三、美国联邦法院尊重行政解释的实践基础 |
(一)历史原因:有限审查的传统与尊重观念 |
(二)现实原因:法院与行政机关的现实差异 |
(三)司法尊重的保障 |
四、美国行政解释司法尊重实践的总结 |
结论 |
一、中美行政解释模式之比较 |
(一)中美行政解释概念比较 |
(二)中美行政解释制度及实践比较 |
二、影响行政解释模式的因素 |
(一)宪法制度和宪政实践 |
(二)法律概念观和法律解释观念 |
(三)对行政解释必要性和行政权扩张性的认识 |
三、中国行政解释改进方案 |
(一)走向授权模式:权力关系的理顺与行政解释权来源的更正 |
(二)以司法控制为重点,全面激活行政解释的合法性控制机制 |
(三)发挥行政解释的作用:让行政解释服务于法律含义之探究与更新 |
参考文献 |
一、着作 |
(一)中文着作 |
(二)中文译着 |
(三)英文着作 |
二、会议论文 |
三、学位论文 |
四、期刊析出文献 |
(一)中文期刊文献 |
(二)中文期刊译文 |
(三)英文期刊文献 |
五、报纸析出文献 |
六、电子文献 |
(一)中文电子文献 |
(二)英文电子文献 |
作者简介及攻读博士学位期间发表的学术成果 |
后记 |
(9)德国联邦最高法院“法官造法”研究(论文提纲范文)
摘要 |
abstract |
引言 |
1 “法官造法”的内涵 |
1.1 “法官造法”的域外研究 |
1.2 “法官造法”的本土视角 |
1.3 “法官造法”的语境界定 |
2 德国联邦最高法院实现的“法官造法” |
2.1 德国“法官造法”的历史背景 |
2.1.1 概念法学的挫败 |
2.1.2 《德国民法典》的困境 |
2.1.3 两大法系的融合 |
2.2 德国联邦最高法院的“造法”途径 |
2.2.1 “解释”掩饰下的“创造” |
2.2.2 “判决”掩饰下的“法律” |
2.3 德国联邦最高法院的“造法”成果 |
2.3.1 民法系统中的法官法 |
2.3.2 刑法系统中的法官法 |
2.3.3 诉讼法系统中的法官法 |
3 “法官造法”合理性分析 |
3.1 “禁止拒绝裁判”原则 |
3.1.1 法律漏洞与权力分立 |
3.1.2 法律系统正常运转的前提——禁止拒绝裁判原则 |
3.2 从静态法律到动态法治 |
3.2.1 立法的滞后性与社会的加速度发展 |
3.2.2 身处法治前沿的司法机关 |
3.3 从形式法治到实质法治 |
3.3.1 正义与法律的对立统一 |
3.3.2 司法中的实质法治 |
4 德国“法官造法”的中国启示 |
4.1 中国传统法制的得失 |
4.1.1 中国古代的混合法律传统 |
4.1.2 近代中国法制的转型 |
4.1.3 苏联法制模式对中国的影响 |
4.2 最高人民法院的司法解释及其规范 |
4.2.1 我国司法解释的发展历程 |
4.2.2 中德法律解释的比较 |
4.2.3 司法解释的功能完善 |
4.3 案例指导制度的特色与完善 |
4.3.1 案例指导的诞生及意义 |
4.3.2 案例指导与德国判例制度的比较 |
4.3.3 对案例指导制度的展望 |
结论 |
参考文献 |
在学研究成果 |
致谢 |
(10)自体性观照下的美国海事管辖权演进研究(论文提纲范文)
摘要 |
abstract |
导论 |
一、研究缘起与研究意义 |
二、国内外研究现状综述 |
三、概念辨析及主题限定 |
四、研究方法及难点创新 |
第一章 从殖民地走来:革命之前的海事管辖权 |
第一节 介入神秘的海洋:海事管辖权的历史背景 |
一、从海事自体法时代到国家主义时代 |
二、海事管辖权在英国的兴起与衰退 |
三、中世纪海事自体法下的特殊关怀取向 |
第二节 新世界中的交锋:重商主义时代下的管辖权历程 |
一、国旗跟着商业走:北美殖民地海事管辖权的初生 |
二、穿越艰难时世:北美殖民地海事管辖权的发展 |
三、在中心和边缘之间:殖民地海事管辖权的离心倾向 |
第三节 统一性的基因:殖民地海事管辖权的运行形态 |
一、殖民地海事管辖权的典型诉讼形态 |
二、殖民地海事管辖权的统一性特点 |
三、殖民地海事司法管辖权中的特殊关怀取向 |
第二章 旧制度的缠斗与美国海事管辖权的新生 |
第一节 革命发出的声音:不尽成功的海事管辖权统一实践 |
一、革命前夕殖民地海事管辖权的危机 |
二、革命时代的海事管辖权实验:以“积极号”帆船案为例 |
三、未完成的统一事业:海事管辖权变革的得与失 |
第二节 新制度的垫脚石:北美殖民地海事管辖权的遗产 |
一、为后世提供了多项制度的历史实践 |
二、提示宪法后时代海事管辖权的发展方向 |
第三节 统一性的新起点:美国海事管辖权的宪法依据 |
一、迈向统一性:海事管辖权的法律依据 |
二、联邦主义下的妥协:诉讼者权利保留条款 |
第四节 因循与扩张之路:海事管辖权变迁的观念源流 |
一、管辖权的本源:美国海事法中的大陆法魅影 |
二、从奉行到抽离:美国海事管辖权中的英国经验 |
三、更自由的经验:北美殖民地管辖权对后世的影响 |
第五节 公法年代的终结:海事管辖权变迁的私法转向 |
一、海事管辖权的公法年代 |
二、海事管辖权变迁中的私法转向 |
第三章 联邦主义情境下美国海事管辖权的运作 |
第一节 横向联邦主义之于海事管辖权变迁 |
一、国会角色的时代变迁 |
二、国会制定法与海事管辖权的拓展 |
三、国会和法院的配合与制衡 |
第二节 纵向联邦主义之于海事管辖权变迁 |
一、州权在海事管辖权的双重角色 |
二、海事案件中的州法适用及对海事管辖权的影响 |
第四章 一般海事法对美国海事管辖权的塑造 |
第一节 一般海事法的概念探析 |
一、一般海事法的内涵与外延 |
二、流动的一般海事法 |
第二节 一般海事法的制度源流 |
一、一般海事法的欧陆法基因 |
二、一般海事法的普通法源流 |
第三节 一般海事法的法律渊源 |
一、以奥内隆法典为代表的古海法典 |
二、航运业的通用形式、术语和惯例 |
三、新时代观念和一般原则的影响 |
四、比较历史立法和各国法院判例 |
第四节 一般海事法的美国发展 |
一、詹森案之前的一般海事法 |
二、詹森案之后伊利案之前的一般海事法 |
三、伊利案之后的一般海事法 |
四、持续变迁中的一般海事法 |
第五节 一般海事法的机构运作 |
一、法院与一般海事法 |
二、法院和国会的角色互动 |
第六节 一般海事法的效果评价 |
第五章 扩张下的美国海事管辖权及其功能失落 |
第一节 向西部水域进军:海事管辖权空间维度的拓展 |
一、物理空间的重构:船舶和可航性水域概念的变迁 |
二、不断扩大的疆域:海事司法管辖权向棕水水域的扩张 |
第二节 拓宽流动的边界:美国海事合同管辖权的扩张 |
一、先例难弃:地点标准的革命后时代 |
二、告别传统:地点标准在合同中的消亡 |
三、扩张争议:以船舶保险合同和代理合同为例 |
四、总体评价:统一性视野中的海事合同管辖权 |
第三节 严格地点标准的变迁:美国海事侵权管辖权的消长 |
一、无尽的困惑:寻找海事侵权管辖权的界线 |
二、流变的标准:严格地点标准的确立与松动 |
三、冲突的时代:人身伤亡的海事管辖权救济 |
四、未竟的统一:海事侵权管辖权变迁评价 |
第四节 特别关怀的遗泽:海事法人道主义的现代延展 |
一、从庇护到多元:美国海事管辖权之于船员保护 |
二、衡平救济的纳入:程序合并对海事管辖权的影响 |
第五节 有进有退的策略:面向公海的海事司法管辖权 |
一、海事司法管辖权在国际层面的拓展 |
二、从本国国民保护到一视同仁:海事司法管辖权的实践收缩 |
第六章 走出迷津:重估海事管辖权的价值功能 |
第一节 价值取向:海事管辖权的自体性追求 |
一、海事管辖权的统一性追求 |
二、海事管辖权的特别关怀取向 |
三、统一性追求和特别关怀之关系 |
第二节 现实呈现:美国海事管辖权的商业品质与独特性格 |
一、作为商业推手的海事管辖权 |
二、美国海事管辖权的变迁特征 |
第三节 实践反思:联邦主义下海事司法管辖权的得与失 |
一、美国海事司法管辖权实践中的失措及呈现 |
二、美国海事司法管辖权变迁中的缺憾与启示 |
第四节 模式重估:从变迁模式看海事司法管辖权的自体性 |
一、自发秩序和主权建构之间的海事管辖权 |
二、海事管辖权自体性迷局之辨识与破解 |
第七章 美国法观照下中国海事管辖权的困惑与成长 |
第一节 多重视野下海事管辖权扩张的正当性分析 |
一、从规范看海事司法管辖权扩张的理论支撑 |
二、从传统看海事司法管辖权扩张的历史启示 |
三、从现实看海事司法管辖权扩张的机制保证 |
四、从愿景看海事司法管辖权扩张的价值意蕴 |
第二节 自体性危机下我国海事司法管辖权的实践样态 |
一、我国海事司法管辖权扩张的实践历程 |
二、我国海事司法管辖权扩张中的障碍与不足 |
第三节 比较法观照下我国海事司法管辖权的价值反思 |
一、美国海事司法管辖权的扩张经验及检讨 |
二、功能视角下我国海事司法管辖权价值之反思 |
第四节 我国海事司法管辖权的价值重构和功能厘定 |
一、扩张视野下我国海事司法管辖权的价值重构 |
二、扩张视野下我国海事司法管辖权的功能厘定 |
第五节 中国海事司法管辖权改革的若干初步设想 |
一、有限统一原则在海事管辖权布局中的践行 |
二、海事习惯规则在海事管辖权运作中的措置 |
三、特别关怀理念在海事管辖权价值中的引入 |
四、有进有退策略在海事管辖权拓展中的运用 |
结语:源于自体法,超越自体法 |
参考文献 |
一、中文着作类 |
二、中文译着类 |
三、中文期刊类 |
四、学位论文类 |
五、外文期刊类 |
六、外文论着类 |
七、外文案例类 |
八、英文法规类 |
九、网址报刊类 |
附录 :美国海事司法管辖权发展大事记 |
博士就读期间科研成果 |
博士论文后记 |
四、论判例法的兴起及对我国的借鉴意义(论文参考文献)
- [1]加拿大基础设施PPP模式研究[D]. 刘琨. 吉林大学, 2021(12)
- [2]二战后美国大学教师学术自由的司法保障发展研究[D]. 李天. 沈阳师范大学, 2021(11)
- [3]我国职场性骚扰中雇主责任研究[D]. 李佳佳. 上海外国语大学, 2021(11)
- [4]我国融合教育政策法规体系的现状与发展研究[D]. 石云鹤. 东北林业大学, 2021(09)
- [5]我国邮轮旅游中的法律关系研究[D]. 谢忱. 大连海事大学, 2020(04)
- [6]挪威船舶保险条款研究[D]. 方阁. 大连海事大学, 2020(04)
- [7]法源理论视角下的指导性案例研究[D]. 孙跃. 山东大学, 2020(05)
- [8]中美行政解释模式之比较研究[D]. 孙超然. 吉林大学, 2020(02)
- [9]德国联邦最高法院“法官造法”研究[D]. 闫小旺. 中国人民公安大学, 2020(12)
- [10]自体性观照下的美国海事管辖权演进研究[D]. 靳匡宇. 华东政法大学, 2020(03)
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