美国双重标准的结构变迁及其法理重构，本文主要内容关键词为：法理论文,美国论文,重构论文,结构论文,标准论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
如所周知，传统上美国法院在法律规范性文件的合法或合宪性审查中，实行双重审查标准，即对自由权领域的精神自由与经济自由，以及平等权领域的“嫌疑分类”与“一般分类”的案件分别适用宽严不同的审查。后来，法院在性别平等案件中，为克服双重标准的“非此即彼”的僵化适用，提出了一个介于二者之间的中间审查标准，双重标准遂由此演变为三重标准。但是，传统双重标准因精神自由领域审查标准的多元化，以及某些经济自由审查标准的逐渐提高，其内容结构变得缓和而具有流动性。
依照美国学说与实务见解，双重标准的宪法正当性基础有“权利优位”论的实体法观点、司法审查的民主程序补充论的程序法观点以及法院专业局限性制约的功能法观点。双重标准理论的提出与美国特定历史经验密不可分；随着双重标准结构新的变化之出现，其传统的正当化论证观点也受到某种挑战，从而客观上需要有新的法理构成来对其进行维护。
一、双重标准的缘起及其发展
美国法院现行使用的审查标准，其原型来源于stone大法官在1938年United States v.Carolene Products案的注解四所阐述的双重标准。在该案中，Stone大法官受命主笔多数意见书。本件判决涉及经济管制的“高味奶法”(Filled Milk Act)，最高法院多数意见秉持Parrish一案判决以来的宽松标准，认为该法律合宪。然而Stone大法官却利用这一机会在判决书的“注解四”中阐述了其“双重标准”的观点。此后，法院因审判实务的需要进一步发展出中度审查标准，由此形成了著名的“三重标准”的审查标准。下面，就对“双重标准”的由来及其理论作一简要分析。
（一）Carolene Products判决及注解四
在Carolene Products判决的注解四中，Stone大法官根据该案前美国联邦法院在审理有关基本权利案件中逐案发展出的双重标准，进行了总结性说明，从而系统地表达了著名的美国法律法规审查的双重标准理论。该注解共分为三段，其内容①如下：
当立法在字面上就侵犯了联邦宪法所明文禁止的基本权利时，例如联邦宪法修正案第一条至第十条，合宪性推定原则的适用范围可能会受到限缩；同时这种限缩也应透过宪法修正案第十四条，将其同等地适用于各州……。
本案中，我们并无必要考虑在联邦宪法修正案第十四条的一般限制下，对我们通常期待用来废止不良立法的政治程序施加限制的立法，是否应较其他种类的法律受到更加严格的司法审查。（以往判决中，涉及如下基本权利限制的情形，均受到严格的审查，）涉及限制信息传播者，……涉及干预政治组织者，……涉及禁止和平集会者，……。
我们于本案中也无须考虑，我们在审查特定宗教、……国籍、……或少数族裔、……的法律是否合宪时所适用的标准要不要发生作用。而我们以往在审查那些会对分离且孤立的少数族群实行歧视、并因此可能严重影响到对这些少数族裔的保护所依赖的政治程序的运作的案件时，我们常采用更加严格的审查，……但本案我们无须考虑是否采用类似的严格审查标准。
概而言之，Stone大法官意欲通过该注解表达他的如下见解：第一，政府立法或措施如涉及的与民主程序无关的基本权利，即通说所认为的经济社会方面的基本权利，法院对法律予以尊重，采取合宪性推定原则，也就是仅适用宽松的合理性审查标准。第二，宪法明定的禁止侵犯的基本权利，合宪性推定原则的适用将受到限制。亦即美国宪法修正案前十条明文规定的基本权利应受到法院的特别保护和严格审查。并且还要透过宪法修正案第十四条文，将这些原本是针对联邦政府所规定的宪法权利适用到各州②。第三，政府限制的基本权利如与民主程序有关的话，法院该依据宪法修正案第十四条对之采取（比影响经济程序的法律）更严格的审查。这些权利包括选举权、言论自由、政治性结社与和平集会自由等；同时，所涉及的为长期以来与社会大众分离与隔绝的少数族裔的基本权利，因容易使通常被期待保护少数派的民主程序功能受到阻碍，法院对之也应该加强审查。
这里，Stone大法官采取的是无拘束力的附注旁论之形式，却为法院审查标准的演变产生了微言深义的功效。后来众多学者对Carolene Products判决及其注解四进行精微透析，从中解读出了美国法院实行双重标准之审查的趋势及双重标准的“正当性”基础。其中堪称经典的如日本宪法学巨擘伊藤教授和芦部教授即是。
伊藤教授于其代表性著作《言论、出版之自由》中，首先认为Carolene Products判决的立场表明了司法尊重对经济自由限制的政府规制，只要政府措施不是恣意的具有不合理性，即可作合宪性推定而不算违宪。接着伊藤教授对该案判决的注解四进行如下解读：该注第一段表达了对经济自由权与精神自由权进行区分，使后者适用与前者不同审查标准的含意，因而在此表明了对思想表现自由与经济自由限制的审查应适用双重标准的主张，并明确了“思想表现自由的优越地位”③。伊藤教授还深刻地分析指出，该注所主张的双重标准的理论根据在于美国联邦宪法规范明文确认了精神自由的优先保护地位，亦即联邦宪法修正案第一至第十条明确且无条件地保障精神自由，对于经济自由却无同样的保障规定；并参照福洛英德(Freund)教授见解，进一步认为该宪法规定背后的深层根据是代议制民主政治、国民自治原理，因为保障表现自由乃实现民主政治、国民自治所不可或缺的要件，故思想表现自由比经济自由占有优越地位。④
芦部教授同样在介绍和分析Carolene Products判决及其注解四后认为美国法院对精神自由与财产（经济）自由适用不同的审查标准⑤。他认为：注解四的第一段所意味的是，当联邦宪法修正案第一至第十条所保障的基本权利受到法律侵害时，法院应尊重和保护这些基本权利，而当财产（经济）自由受到法律限制时，法院应尊重和维护立法部门的判断。该段内容体现了美国关于双重标准构建的如下理论要素：①“优位性基本权利”包含联邦宪法修正案第一条至第十条所涵盖广泛的基本权利；②优位性基本权利是根据宪法以明确的(specific)禁止国家机关侵犯的形式所规定的；③对优位性基本权利限制的法律（或法规）应作违宪性推定。至于注解四的第二段，其意味着作为民主主义社会中其他一切自由的前提、作为民主主义体制基础的涉及政治程序的基本权利，显然比涉及经济程序的基本权利更加重要，因而对前者限制的法律应接受更严格的司法审查。而从原文用复数形式的“政治程序(those political processes)”，以及该段后面所引用有关投票权、资讯散布的限制、政治组织的干涉与和平集会的禁止等过去的判例，可知“政治程序”含意相当广泛。注解四第三段揭示特定的“宗教、国籍或少数族裔”享有与经济利益团体不同的宪法上的特别保护，因为这些少数族群权利的完全保障——尤其对少数族群政治参与的保障，是健全的民主政治程序的前提，民主政治程序本身如果不保障少数族群的权利，就难以发挥其实际功能，两者之间是互为依存的关系。第二、三段有密切关联，显然都是从民主政治的程序立论，两者共同构成的民主政治程序论是“双重标准”得以正当化的根据。所以Carolene Products判决的注解四其核心在于第二段与第三段的理由。⑥
透过上述二位精细入微的经典性解读，我们不难发现，注解四意含着法院对涉及精神自由的基本权利和少数族群的平等权的限制案件实行比经济自由更加严格的审查，其正当性根据一方面在于精神自由的价值优越于经济自由的价值，另一方面在于民主政治程序对民主体制的基础性作用的民主主义原理。同时，双重标准的审查也是立足于宪法规范所明文规定的对基本权利予以不同程度保护的文本本身。二者对Carolene Products判决的注解四这番解读，由于他们本身的学术影响力以及其与学说发展脉络中的主流观点的一致性，二者理论雄居通说地位。基于这种学说影响，后世也基本认同Stone大法官在该案中所提出的注解四为双重审查标准奠定了理论基础。
（二）双重标准在审判实务中的确立与发展
不过，诚如Stone大法官当时助理Lusky教授后来指出的：或许由于二战爆发之故，人们无暇顾及注解四所提出的问题，注解四的见解并未引起人们关注，甚至也还未被该案的多数意见所支持⑦。此后几年中，联邦最高法院的判决对其提出审查标准的主张多是漠然视之，甚至背道而驰。⑧
直到1940年，联邦最高法院在Thomhill V.Akabama一案判决多数意见中，才首次正式引用注解四，而宣示言论自由的重要⑨。首席大法官Stone（于1941年继Hughes成为首席大法官）更在1942年Jones V.Opelika一案的不同意见书中，正式主张美国宪法透过修正案第一及第十四条的规定，已经给予言论与宗教自由“优先地位”(preferred position)的保障，⑩积极贯彻其在注解四第一段的见解。而最高法院在1943年的Murdock V.Pennsylvania(11)判决中，采取言论自由具有“优先地位”的原理，推翻了1942年的Jones V.Opelika(12)判旨，并宣布对限制表现自由的立法不但不得推定其有合宪性，反而要推定它具有违宪性。1943年Martin V.City of Struthersa(13)案中，联邦最高法院仍然坚持了“优先地位”的原理进行判决。该案Stmthers市制定法令，禁止敲门或按门铃传递传单以保护该市上夜班而白天睡觉的多数工人免于被骚扰及预防犯罪，法院认为该法令阻碍了思想的传播而判决其违宪。当然，也并不是所有的言论自由限制案件都以“优先地位”的原理为据判决违宪，如1949年的Kovacs V.Cooper(14)案即是。该案Cooper市制定法令，禁止汽车装备大声而沙哑的扩音器，以免对市民生活造成干扰，法院并未宣判该法令违宪，反而对之予以支持。自此以后，联邦最高法院不再像以前那样，习惯于以“优先地位”理论作为审判依据。但是，“优先地位”的实质精神在以后的审判中却被吸纳到严格审查的标准之中(15)。1963年Sherbert V.Verner(16)案，南卡罗莱纳州制定法律，拒绝给予因宗教礼拜而缺席工作致遭解雇者失业津贴，联邦最高法院以该法律侵害到联邦宪法修正案第一条所保护的宗教自由，且并无足以正当化这种侵害所需要的极其急迫的政府利益，因而判决其违宪。1964年New York Times Co.V.Sullivan(17)案中，因批评公务人员职务上行为致使被判定为侵害名誉权事件，联邦最高法院判示，在该公务人员如不能证明该批评属于明知不实而仍为之的“现实危险”时即令承担赔偿责任，实乃违宪之举。此外，联邦最高法院还对涉及到选举、旅行、迁徙和诉讼等基本权利的限制案件予以严格审查(18)。
十六年后，Carolene Products判决的注解四第三段内容所宣明的对少数族裔的平等权限制进行严格审查的旨意也在审判实务中得以贯彻。1954年Brown V.Board of Education(19)案中，公立学校因以种族分类而实施分离的教育设施而受到违宪挑战，联邦最高法院放弃1896年Plessy V.Ferguson(20)判决所确立的“分离但平等”原理，在此对黑人的平等权予以严格保护，认为分离政策即是违背宪法的平等保护精神。
法院对于有关财产权的法律的审查，则继承其传统的采取不干涉(hands-off)态度，实行最低的审查标准。1955年Williamson V.Lee Optical Co.(21)案中，俄克拉荷马州立法禁止拥有执照的眼科医师或验光师以外的人，在无眼科医师或验光师处方的条件下，装配、复制或更换眼镜镜片，联邦最高法院并不判决该法律违宪，而是认为，一个法律的合乎宪法，并不要求其任何方面在理论上都必须与该法律目的符合，只要针对政府意在改正的弊害，特定的立法措施可被认为是合理的改正方法，即不能认为该法律违宪。同时，联邦最高法院对该州法律只限制眼镜商而不限制眼镜现成品贩，也判示其未违反了宪法的平等权，认为立法部门具有对同一领域内的各种弊害进行判断并选择某一方面予以规制的自由余地，平等权利只禁止惹人生恨的差别待遇。
这样，Carolene Products判决的注解四所铺垫的双重标准理论在一段波折后最终被法院所采纳和贯彻，对属于基础性基本权利（政治权利或精神自由）进行限制的政府立法或措施依严格的标准审查，对限制经济权利的规制则依更宽松的标准审查。在平等权案件方面，对少数族群的嫌疑分类采用严格标准的审查，不属此列者采用更为缓和的标准审查。双重标准因而在实践中确立起来。
二、双重标准的结构变迁
（一）财产权审查标准强度的提高
于1953-1969年的沃伦法院(Warren Court)确立起来的双重标准，也基本上为后来法院所承袭。但在柏格法院(Burger Court)(1969-1986)和伦葵斯特法院(Rehnquist Court)(1986-)时期，出现了一些违背和变更双重标准的判决。(22)1972年Lynch V.Household Finance Corp.案中，最高法院明确宣示，将权利区分为“自由权”和“财产权”是错误的，财产并无权利，人民才有权利，人民享有不被非法剥夺财产的权利，财产权和言论自由权、旅行权一样都是自由权，财产权和自由权无法单独存在(23)。1973年U.S.Department of Agriculture V.Moreno(24)案中，农业部于1971年修正的Food Stamp Act包含的规定，将“60岁以下无血缘关系人员”的家属，排除于食物救济的对象之外。最高法院认为这种修正并不合理且违反平等保护精神，根据传统的平等保护原理来看，法规所规定的类别必须与正当的国家利益有合理性关联，同时家属的血缘关系与营养补给乃至振兴经济的立法目的全然无关。该案第一次将涉及财产权限制的立法予以合理性审查而判决其违宪。
90年代以后，最高法院对财产权限制的法律明显地提高了审查标准，几乎与对精神自由限制的审查程度没有差异。例如，1992年的Lueas V.South Coastal Council(25)案中，因原告David H Lucas于1986年间，在South Carolina州沿岸岛屿购置两块居住用地，两年后，该州基于环境保护的理由制定“海滩管理法”(The Beachfront Management Act)，禁止在该土地上建造任何永久性的建筑物，Lucas认为该法限制了他对财产的经济有效利用权(economically viable use)，遂向法院提起诉讼，请求补偿。最高法院对该案审判完全背离双重标准的传统立场，对财产权予以严格保护，认为South Carolina州基于环境保护的理由，虽然可以通过立法限制特定区域海滩的开发，但对于财产权受限制的人民，应负担损失补偿(compensation)的责任。在1994年的Dolan V.City of Tigard一案(26)中，因Tigard市政府在核发Dolan女士所申请的建筑许可(building permit)时，额外附加“条件”(condition)，要求她必须提供土地的一部分，以作为防洪及改善交通之用，Dolan女士不服而提起诉讼，被法院驳回，遂上诉至联邦最高法院，联邦最高法院推翻Oregon州最高法院判决，并判决市政府此举已构成宪法修正案第15条的“征收”(taking)。伦奎斯特大法官在判决书中还明确地指出：“我们实在看不出出于什么理由，同是权利法案的一部分，宪法修正案第15条征收条款(the Takings Clause)，竟比第1条至第14条规定处于更加低微的地位上(the status of a poor relation)(27)”1996年的BMW V.Gore一案中(28)，诉愿人Gore于1990年间，向德国BMW公司在美国Alabama州的代理商（以下简称BMW公司）以约四万美元购买一辆全新黑色跑车。在使用九个月之后，Gore将车子送到一家名为“Slick Finish”的车厂检查，发现该车外表是经过重新油漆的，车子原是已经使用过的旧车。Gore乃向BMW公司提起损害赔偿的诉讼，并要求“惩罚性损害”(punitive damages)赔偿。经缠讼到Alabama最高法院，最高法院判决BMW公司向Gore赔偿二百万美元。BMW公司不服，向联邦最高法院提起上诉，联邦最高法院认为，二百万的惩罚性损害之判决“超过必要的限度”(grossly excessive)，遂宣告判决违宪而予以撤销。此一判决妥当性虽有探讨的空间，不过，可以确认的是，最高法院对于财产权保障的程度似乎也不亚于“政治性的权利(29)”。
其实，从美国宪法的整个历史来看，法院对财产权保障态度经历了一个波折起伏的过程。早于18世纪末期至20世纪初，美国法院对财产权予以严格保护，20世纪30年代在“法院改造”事件后转而消极审查，时至20世纪末，对财产权的保护复由消极转向积极。若从历史与社会背景的关系上进行探索的话，我们可发现(30)：18世纪末期，美国在经历独立革命后，大地主被广泛地摧毁，封建体制也遭到彻底性打击，以财产的多少作为是否拥有选举权的制度也逐步废除，社会的工业化正在起步。这个时期的财产，多为中产阶级在脱离封建体制之后独立营生的凭据，其社会功能主要在于作为个人生存的经济基础，故这个时期的财产权可称为“个别的财产权”，法院对之严格保护，主要在于防止来自国家的侵犯以维护个人自由的基础。但随着社会的工业化，社会贫富差距日益扩大，财产日益集中，并逐渐演变为一种社会势力，其对个人自由的影响力往往超过国家权力，这时期的财产带有明显的“去个人化”特征，法院对之消极审查，在于鼓励“社会立法”对“经济强势者”的抑制，从而保护社会中多数“弱势者”的权利。20世纪后期，政治意识形态倚重于保守主义，国家鼓励个人在经济上自由发展，凡财产权涉及到个人的生存或个人的正常发展，法院均对之积极保护。
笔者认为，上述法院对财产权保护态度的变化，其根源在于对财产权的意义评价不同。诚如上述学者所认为，当财产权密切关涉到个人生存或人格的自由而充分实现时，财产权就得到积极保护；反之，当财产权带有“去个人性”或社会性特征时，财产权就受到消极保护。换言之，财产权是否交错粘合人格权的内容决定财产权审查程度的高低。
（二）言论自由审查标准的分化
在精神自由中的言论自由领域，审查标准也在分化。由于言论自由案件所涉言论类型繁杂，故法院在长期的审判实务中，也发展出了一些繁杂的审查标准。为使这些标准易于为一般人所了解和掌握，实务界和理论界都致力于建立一个整合性理论，使这些繁杂难辨的标准能在这一理论下显得更加明晰和简约。这便是如所周知的“双轨理论”(the two-track theory)和“双阶理论”(the two-level theory)的整合性原则，这样的原则将言论有体系地类型化，从而将每一类型的言论与特定的审查标准对应。
“双轨理论”来源于美国联邦最高法院于1972年的Police Department of Chicago V.Mosley(31)案的判决所宣明的理念，该案主笔的Mashall大法官在判决书写道：“言论自由最重要的意义就是政府没有权力基于言论所表达的信息、思想、议题或内容而禁止该言论的表达。”因其核心思想在于认为政府不能基于言论的内容而对该言论加以限制，所以后来法院在审理言论自由案件时将法律或政府措施区分为“针对言论内容的规制”(content-based regulations)与“非针对言论内容的规制”(content-neutral regulations)，而分别采用宽严不同的审查标准。一般而言，“针对言论内容的规制”的审查标准比“非针对言论内容的规制”的审查标准更加严格。(32)
而针对言论内容规制的审查，早在1942年的Chaplinsky V.New Hampshire(33)案，Frank Murphy大法官即提及将涉及言论内容的规制划分为“低价值言论”(low-value speech)和“高价值言论”(hish-value speech)。该案以旁注附论写道：“众所周知，言论自由的权利并不是在任何时候或者任何条件下都受到绝对保障。对于某些经过慎重定义和限缩范围的几种类型的言论，进行限制或者禁止，也不具有宪法上的异议。这些类型的言论包括淫荡(lewd)及猥亵性(obscene)言论、粗俗的(profane)言论、诽谤性(libelous)言论以及挑衅性言论(flghting words)等。（挑衅性言论即言论本身就会造成伤害或可能会引起立即破坏治安的行为之言论。）从长远来看，这些类型的言论内容并不会涉及到任何思想或意见的表达，而且从追求真理的观点而看，这些类型的言论并不具有任何社会价值。况且，即使这些类型的言论能给社会带来一些利益，它也会明显地小于因限制这类言论所带来的社会秩序和道德规范的社会利益。”(34)这就是被学者所称之为的“双阶理论”(the two-level theory)。(35)
自Murphy大法官表达上述主张后，美国法院对言论案件的审理明显采取了类型化方法。在美国宪法史上，从1950年代末期以降，联邦最高法院审理的涉及针对言论内容的规制，又不属于低价值言论的案件，几乎全以严格标准予以审查，并作出违宪认定(36)。而对于低价值言论的案件，态度则不一样；但对于被政府规制的低价值言论的审理，法院也并未遵照Murphy大法官的绝对不予保障之主张，如有些大法官为因应现实中低价值言论的复杂多样性，将低价值言论定义为一种所谓的“中间类型的言论”(intermediate categories of speech)，认为其享有某种“不完整的宪法保护”(less-than-full constitutional protection)。(37)从联邦最高法院对属于低价值言论的案件判决来看，有采用严格审查标准的，如审理涉及“煽动他人为违法行为的言论”案件(38)；有采用中度审查标准的，如“商业性言论”案件(39)；也有采用合理性审查标准的，如“猥亵性言论”案件(40)。也由于低价值言论内容的复杂性，法院常依据“类型化的利益衡量”(categorical balancing)方式，在不同的个案中，针对不同类型的低价值言论，提出精确、细致的个别性审查标准(41)。
（三）双重标准的僵化结构向流动性结构的转化
从财产权的审查程度提高和言论自由的审查程度分化的趋势，我们可见，部分涉及人格权内容的财产权虽不及“高价值言论”那样受到绝对保障，但其已相当于“低价值言论”所受到的高度保障；另一方面，因对“非针对内容的言论”规制采取宽松的类型化利益衡量标准来审查，其部分案例的审查程度实已和“非涉及人格权内容的财产权”的合理性审查相当。这样，从以言论自由和财产权限制为典型的审查标准之变化中，反映出传统双重标准对精神自由和经济自由的静态的、极端的结构区分已被打破，双重标准实已朝流动的、缓和的结构转化，这种结构的变迁可图示如下：
图表一：双重标准结构变迁示意图
三、双重标准：传统法理的反思与重构
（一）多维视角的法理分析与评价
(1)“权利优位”的实体法观点。至于美国最高法院采用双重审查标准的法理根据是什么，美国主流学说通过对Stone大法官之注解四的精细分析，以及通过对法院随后判决见解上综合分析提出了实体法观点。如前文所介绍，注解四的第一段内容意图在于强调宪法修正案第一至第十条(the first ten Amendments)各项明文规定禁止侵犯的宪法权利具有特殊地位，应该受到法院的特殊保障。这里分明是从实体法规定和权利性质的观点来区分审查标准的类型。再从第二段内容来看，Stone大法官仅主张对“某些”政治性权利加强审查，这里显然表明了Stone大法官的一种倾向，即认为这些权利较其他权利在宪法体制中有着更加重要的价值。
如果说透过注解四，还仅仅是可以看出法院具有以实体权利的价值地位或性质为根据来决定审查标准的端倪的话，那么在随后的一些判决中，法院就正式表明了以实体权利的地位或性质来作为选择审查标准的理由之态度。如最高法院在1940年的Thomhill v.Akabama一案判决多数意见中，便第一次正式引用注解四，而宣示言论自由的重要(43)。大法官Stone于1942年的Jones V.Opelika一案的不同意见书中，进一步表明了自己的观点，认为美国宪法修正案第一条和第十四条赋予了言论与宗教自由“优越地位”(preferred position)的保障。(44)其主张被最高法院在1943年就Jones V.Opelika案的重审中，完全接受(45)。
值得一提的是，在Carolene Products判决的前一年的Palko V.Connecticut(46)案中，Beniamin N.Cardozo大法官即已表露言论自由优位性观点，他指出：宪法修正案第一条所保障的言论、出版、宗教和集会等自由，是内含于有秩序自由的理念中(implicit in the concept of ordered liberty)，……这些权利原本是用来对抗联邦政府，而透过宪法修正案第十四条正当法律程序条款，将之吸收用于对抗各州，是出于这一信念，即如果这些权利遭到侵害，则自由及正义将无以存在。这些自由可以说是其他自由的“基础”(matrix)，也即不可或缺的条件(the indispensable condition)……。Cardozo大法官在此就试图通过“有秩序自由”的框架来对宪法权利作出抽象排序，将对自由正义具有决定性影响的权利视为“基础性权利”，而对那些即使遭到侵害也不致丧失自由及正义本质的权利则划归另一范畴。从Cardozo大法官于其“有秩序自由”理论中，也依稀可见以实体权利的价值重要性决定审查标准的观念影子。
其实，在美国最高法院的大法官中，除Cardozo之外，多数人也是认同Stone大法官所持的以宪法规范为依据对权利进行定位排序来类型化审查标准的观点。如1942年的Jones V.City of Opelika一案判决中，Reed大法官明确表示：“宪法修正案第一条保障言论自由及宗教自由，并不仅仅意在使其免于歧视性侵害。宪法更是基于修正案第一条和第十四条的价值(virtue)，意欲将这种自由置于优先的地位(put those freedoms in a preferred position)”(47)。又如Willian O.Douglas大法官在1943年的Murdock V.Pennsylvania案中亦认为：“出版自由、言论自由、宗教自由居于优越的地位(Freedom of the press,freedom of speech,freedom of religion are in a preferred position)”(48)。而于1945年的Thomas V.Collins案中，Wiley B.Rutledge大法官认为宪法修正案条款所保障的自由权是“在我国宪法体系中，居于优越位置(preferred place)，是非常重要和不可或缺的民主自由权(the great,the indispensable democratic freedoms)。”(49)
由此可见，由注解四中所隐含、并由Stone大法官后来正式阐明的某些实体权利具有更加重要的价值位阶而应予加强审查的观点，被最高法院的审判实务所正式接受，同时也得到多数大法官认同。因此，以实体权利的性质或价值地位作为双重标准的法理依据，也就成为具有广泛影响力的一派学说。
但上述以实体权利的价值位阶作为双重标准的依据之观点，其正当性也招致不少学者的非议。如颇具声望的法官兼学者Learned Hand就指出：“主张对精神自由比财产权进行更加严格审查的观点，并无宪法的基础”(50)，并认为将二者进行区分，充其量显示了法官的自大与恣意(51)。最高法院退休的大法官Potter Stewart也曾于Lynchv.Houshold案作如下表示：“个人自由权与财产权的二分法(dichotomy)实属谬误，财产并无权利，人民才有权利，享受财产不受非法剥夺的权利，本质上即是个人的权利，其重要性并不亚于言论或旅行的权利。……事实上，个人自由权与财产权之间根本上是一种相互依存关系(fundamental interdependence)，缺乏其一，另一个也失去意义。”(52)学者Paul Freund也认为，要比较财产权与其他权利（例如言论自由）的价值，或是去比较立法者在此两个领域所作成的妥协，是相当困难的。(53)著名宪法学者Gerald Gunther对此也颇有微词，他曾质疑道：经济性权利与其他权利间是否先天即有“根本性”的差异？财产权及经济利益的保护，从宪法文义或从历史经验上，是否真的逊于其他权利的保护？(54)
笔者认为，上述实体权利的位阶的一般性排序，我们自不应该否定它的价值，不管人们在理论上如何质疑，最高法院对言论自由、宗教自由、选举权等政治性权利，采取比绝大部分的社会经济性权利更加严格的审查却是不争的事实。因而，要完全否认权利优位理论对双重标准形成的实际影响也就不可能。同时，又不能将这种排序当作教条，正如前面已述及的近年来法院以严格标准审查部分财产权限制案件，也对部分低价值言论采取较低程度保障所示，法院对权利的位阶的看法也不是机械死板的。而且，我们还可质疑，被视为价值位阶更低的一部分经济社会权利的审查中，法院还常依据平等原则予以严格保护。
(2)“民主程序补充作用”的程序论观点。除上述权利优位的实体法观点外，也有学说认为，双重标准是协调司法审查权与民主政治理念的冲突，使法院仅仅定位于保障民主政治程序的正常机能以重获司法审查正当性的客观要求。这种观点就是程序论观点。关于司法审查对政治部门（立法机关和行政机关）的介入程度和范围如何，自1803年由John Marshall首席大法官于Marbury V.Madison案首先建立该制度以来，一直存有重大争议。著名学者Ely教授为探索这一问题的解决提出了著名的“代议补强”理论，其基本主张是(55)：由于政治部门是经由人民选举出来并向人民负责，故其决定具有民主正当性而不容轻易推翻。又由于法院是未经民主选举产生又不向人民负责的机关，从民主理念来言，其权力固难以挑战具有民意基础的政治部门，因此，整体上而言，司法审查要尊重民主程序的决定，在审查那些依靠民主程序本身的运作理论上能充分作出正确的判断的领域，即经济性基本权利或社会福利的立法，应该尊重政治部门的决定而采用合理性审查标准。唯有在民主程序失灵的领域，如涉及民主程序运作的政治性基本权利的立法（或政府措施）、法院才应该积极介入，加强审查，以达到清除程序障碍（例如保障充分的政治性言论市场、保障选举权的自由与平等），防止民主政治程序崩溃的目的；或涉及对无法在多数决定的民主程序中获得公平参与机会的少数族群的嫌疑归类之立法（或政府措施），法院也应积极采取严格审查标准，以补充民主程序的机能的发挥。在这些方面的严格审查，其目的在于补强民主代议政治的缺陷，而不是要代替依靠民主政治程序而作出的决定。
程序论观点也由Carolene Products判决的注解四的第二、三段内容中找到证立其观点的证据。因为这两段内容显然宣明了对政治性权利或少数族群权利加强审查的理由，即为了保障民主政治程序的正常运行和补正民主政治所存在的内在缺陷。由此来看，最高法院当时的意图也在于使司法审查发挥强化民主政治功能的作用。这还可以从Stone大法官在提出注解四后不久的另一案的表态得到佐证，他在1940年的Minersville School District V.Gobitis(56)案中言及：“宪法所欲表达的意图为，民主程序必须不惜任何代价予以维护(democratic processes must be preserved at all costs)，……否则，自由的政府(free government)无法存在。”由此推断，Stone大法官似乎也有出于重视民主程序的保障而提高审查标准的意思。
这样，无论从审判实务还是有关学说的见解，程序论所主张的因法院仅补充民主政治功能不足、以充当代议补强角色的法理就是双重标准建立的依据之观点也就并非空穴来风。
但是，程序论观点却无法解答类似如下的诘问：经济上的弱势者往往也是政治上的弱势者，经济上的贫困常导致政治上参与机会不平等和参与能力的低下，为何法院对于社会经济立法就可以放手不管、任其自流呢？如果从法院对民主政治程序运作功能的补强理论出发，不也就应该对社会经济立法加强审查吗？
(3)法院专业局限性制约的功能法观点。在如上两种观点之外，笔者认为，从判决书部分大法官意见的分析中也可发现，其实在美国实务界还隐含着一种主张从法院的判断能力来界定审查标准的功能法观点。他们倾向认为，法律规范审查制度的目的在于维持宪政秩序和保障人民基本权利，鉴于司法机关的专业局限性和决策结构的特征，其在经济自由领域的判断能力有限，故对政治部门在该领域的立法（或政府措施）的审查，其行为就应有所节制。这一领域的判断毋宁是人民选举产生的政治部门的职责，因为他们了解人民经济生活的需要。如下大法官就表露过这种思想，如Black大法官曾经说过：“我们不要充当‘超级立法者’(supeflesislature)，去估量立法者的智慧。”(57)Abe Fortas大法官也认为：“法院可以是我国人民自由的主要维护者，但他们并不是我国人民经济命运的主要管理者。(58)Stewart大法官也指出：“公共福利扶助政策所呈现的棘手的经济、社会乃至于哲学上的难题，都不是法院的事情。”(59)日本著名宪法学家芦部信喜教授也有如出一辙的观点，他曾指出，在于经济限制领域中司法能力的界限，即审查以调合各种复杂利益与政策性判断为必要的限制经济自由法律的合宪性，法院未必是适切的机关。(60)
我国台湾学者黄昭元教授在仔细分析美国判决和学说后，认为实体论和程序论观点均缺乏充分说服力，他也倾向于以功能法观点来重建双重标准的法理依据，他如是阐述道(61)：
在宪法权利清单中，关于经济性自由或权利的审查标准，应该考虑这类立法多半涉及经济市场的管制，其规范事项变动速度及幅度通常都比较大，并且也更需要相关事项的专业知识。……其规制又常需要对整体市场有综合性的预测及决定，因此并不适合法院针对个案裁判的决策模式。以法院的组织、能力与程序而言，实在未必适合高度介入此类立法。至于社会立法，则往往涉及国家财政资源的分配与运用，……此种受益权性质的权利通常还是需要由立法者为第一次决定，而无法由法院为直接给付的第一次决定。法院既然难以凭自己之力而实现社会权，对此类案件的审查标准自应放宽。相反地，法院对于自由权等防御权功能的权利，就显然较能够透过判决即给予人民直接救济与充分保障。法院对于此类权利采取较严格的审查标准，可说符合其机关及程序功能。
但是，这种功能法观点无法在Carolene Products判决注解四的三段文字中找到立论依据，故难以认为它是双重标准提出当时赖以凭借的法理依据。即便在审判实务中，它也未成为法院判决的主流见解。这种观点主要是后来人的一种诠释和引申，但它无疑对双重标准的正当性具有一定程度的解释力，并能发挥对其法理依据的补充作用。
（二）传统法理的解构与重构
正如上文已分析指出，双重标准的传统法理都是美国特定历史经验下的产物，如认为对精神自由采取比经济自由更严格审查的民主程序补充论，在事实上就是1937年前后美国法院迫于政治形势而从经济自由战场退却的经验反映，而不纯粹是民主原则、权力分立原则等宪法理论的逻辑结果；又如美国在平等权审查标准的法理论证上，以涉及种族“嫌疑分类”作为采取“严格审查标准”依据，很大程度上也是基于法院对种族歧视与偏见的历史经验的反省，同样，以涉及性别歧视的“准嫌疑分类”作为采取比合理审查更严格的中度审查依据，也是当时美国普遍存在的对女性歧视的不合理的社会现象的反映。从美国法院审判实务的发展来看，经济自由有趋向严格审查的态势，而在精神自由领域，也在根据权利内容进一步类型化审查标准（典型的如上文所述的言论自由），其某些类型的权利之审查强度与传统的经济自由基本无异，因而双重标准的传统法理只能局部地而难以全面地解释审查标准的适用状况。
双重标准结构变迁的事实，客观上需要有新的法理构成来对其进行正当化论证。但是，因为双重标准的基本框架并没有根本动摇，故我们无意也不必要将传统法理予以打碎或推倒重来，而只是期望以现有法理的构成要素为基础，对之进行整合和提升，重构法理来弥合双重标准理论在新情况下出现的裂缝。如所周知，传统法理基本上是通过Stone大法官的注解四的诠释和引申而来，故笔者以为，新的法理构建也必须首先返回到注解四的内容，以今天的眼光对其重新诠释，并在此基础上整合法理。上文已述及，注解四是通过实体正当程序保护领域和平等权保护领域的双线结构来类型化审查标准的，以后法院也是从这种双线结构来进行双重标准的理论构造。我们要对双重标准的法理进行重构，不妨先将双重标准的双线结构予以分解剖析，然后再将其具体的理论要素重新结构。
(1)实体正当程序保护领域。透过注解四，我们可以看到类型化审查的三种根据，即（第一段）宪法明文禁止侵犯的规范要求，宪法修正案前十条应受到宪法的更严格保护；（第二段）言论自由、宗教自由、选举权和集会结社权等精神（政治）自由，因其对民主自由具有基础地位而在宪法上居于优越的位置，为使民主政治程序的不受阻碍及免于崩溃，同时，也为从根本上保证经济自由领域决策的正当性、合法性和民主性，故立法对之限制行为都应实行严格审查，这便是法院实务和学说的主流观点所认同的基本权利价值论观点，或曰宪法规范论观点。而后人也多是由此阐发精神自由与经济自由双重标准论的法理依据。鄙人以为，在此无论是宪法规范论还是基本权利价值论，其理论逻辑是一致的，前者实质上可以被后者所吸收，宪法规范之所以明文规定某些权利禁止侵犯，也是因为宪法已认定这些权利的价值重要性，其根本上还是服从基本权利价值论的道理。
既然如此，我们可尝试以基本权利价值论来进行法理重构。先来看看基本权利价值论对双重标准的解释力如何。上文已论及，现实中经济自由有加强审查的趋势，精神自由也并非一律加强审查（如言论自由中的某些低价值言论）；而理论上经济自由也并非绝对地比精神自由低人一等，因有些经济自由兼具人格权利特征，附带强烈的精神自由性格。基本权利价值论能否从理论上弥合这种在事实上的分裂现象呢？笔者认为，如果我们不是抽象地从基本权利性质，而是以具体案件中的权利对个人人格发展（因任何权利的本质在于促使个人自由意志的充分实现）的影响，亦即与人格权的关系远近来确定其价值重要性，双重标准中的裂缝就可在理论上获得弥合。其实，从本质上来看，美国法院对精神自由和经济自由予以双重标准的区分，以及对言论自由予以“双轨”和“双阶”划分，正是这一法理在实质性发挥作用。
以具体案件中基本权利与人格权关系远近(62)来定义其具体价值，并成为界定审查标准的根据，在今天既具有可能性也具有必要性。从可能性上讲，任何权利都涉及个人人格的自我展现或在社会的充分发展的利益，因而任何权利都可从与人格权的关系中进行价值度量。从必要性上讲，任何宪法权利在现实中都有其复杂形态，抽象地定义其价值实为难事；同时，当代社会人权现象日益丰富，随着现代社会（福利）国家对生存权的重视，经济社会权往往与人格权发生“权利交错”，同时某些精神自由（商业性言论）也兼具经济自由性格，这样使得基本权利价值无法从其权利性质中获得辨析，而必须分析其与人格权的关联紧密度中来衡量。
在人格权核心法理的观照下，复杂多样的基本权利在不同个案中，其审查标准的精确界定即可获得正当化论证。如精神自由的侵害可再具体划分为内部精神自由与外部精神自由的侵害。内部精神自由是纯粹属于个人思想、信仰的内部心灵活动，因这种活动不会对他人权利和自由造成任何影响，故对这个领域的侵犯就应该采用绝对保障的审查态度；而外部精神自由因个人的思想心灵活动表现于外，会对社会和他人造成某种效果或影响，对这个领域的限制，应结合具体案件中基本权利内容的类型及其所受限制的时间地点等方式，进行宽严不同的审查。在经济（社会）自由权领域，也可从其与人格权的关联程度进行二元划分，与人格权关联密切的经济（社会）自由权利，如关涉到个人生存和发展的生存权、职业自由和受教育权(63)等的限制，就应以严格标准进行审查；而与人格权关联疏远一些的经济（社会）自由权利，特别是当这些权利具有如前所述某些学者认为的“去个人性”(64)特征时，对这些权利的限制就是一个国家的政策形成所拥有的自由裁量权，因而其合宪性应以宽松的标准来判断。
(2)平等保护领域。我们仍然以注解四为起点作观察。注解四（第三段）提及，对分离且孤立的种族、宗教等少数族群实行歧视的案件，因其可能严重影响到对这些少数族裔的保护所依赖的政治程序的运作，故采用更加严格的审查。后来人均据此认为，这种对嫌疑分类行为的严格审查的正当性依据，在于发挥司法对民主政治程序缺陷的补充作用，这种观点即是民主程序补充论。但在此笔者尚存的疑问是，这类少数族群也往往是社会经济方面的弱势者，对之采取歧视的嫌疑分类行为的严格审查恐怕难谓没有经济方面的考虑。
后来的审判实务又将国家的准嫌疑分类行为，即针对性别、非婚生子女歧视的案件，实行比合理性审查更加严格的审查——中度审查，但是，这里的法理根据是什么却尚无明确说法。至于对一般分类，即以财产地位、外国人、性倾向、犯罪前科等为根据进行归类的行为，法院采取合理性审查，其法理根据也基本上无人深究。可见，在平等权保护领域的类型化审查标准的构建，在其正当性论证上还颇欠深度，已有论点也缺乏充分的说服力。
为填补这种缺憾，我们仍可以基本权利的价值论观点来重构其法理。首先不妨将宪法平等权区分为一般性平等权和具体性平等权(65)。一般性平等权因与某一特定自由权利发生竞合，其审查标准的界定按照如上自由权利与人格权关联的法理进行论证。在具体性平等权领域，政府的特殊分类行为对特定主体的伤害程度，也可依据人格权的核心——外围法理进行区分。如对某个地域、某种身份、某类人群的某种固定化印象，以至在一些公权力行为中，往往以之为分类标准进行“特殊对待”；根据社会经验，这种“特殊对待”，通常涉嫌对特定人群的恶意对待或卑微评价（故称为“嫌疑分类”），在事实上会造成这些人群的巨大的自尊伤害。申言之，这种“嫌疑分类”直接触及到人格权内核，故对这类平等权案件应采用严格标准予以审查。而对于以财产地位、犯罪前科、年龄为标准的政府分类行为，通常不会存在对这类人群的敌视和恶意对待（故称为“一般分类”），在事实上一般也不会构成对这类人群的人格尊严之伤害。故对这种“一般分类”案件宜采用宽松的标准进行审查。至于以性别、非婚生子女等为标准的分类，因受历史传统或社会文化心理等影响，政府的这种区分对待可能会触及到人格权或人性尊严的敏感神经（故称为“准嫌疑分类”），故对这种“准嫌疑分类”案件采用介于上述两种标准之间的中度审查为合适。同时，必须指出的是，上面所述的特殊分类，如果是基于改善某些弱势人群的处境，政府对之采取善意的优惠性对待，则对与之相关的人群是否会构成逆向歧视，因政府行为主观上不存在恶意歧视的目的，故即使由于区分程度的不合理在客观效果上造成他们平等人格未受尊重的感觉，但这种感觉无论如何不能与遭受恶意歧视的伤害程度相比，根据人格权核心——外围法理，其审查标准应比恶意对待要宽松一些。
注释：
①United States v.Carolene Products Co.,304U.S.144，152-153,note4(1938).内容的省略处均为原文中援引的先前判决，对之删减以突出意欲分析的相关内容。
②在1789年通过的美国宪法修正案第1至第10条所规定的权利，根据当时修宪者的原意，只是针对联邦政府，而不针对各州。最高法院于审判实务中也一度坚持这种立场。Barron v.mayor and City Council of Baltimore,32U.S(7Pet.)243(1833).在宪法修正案第14条的出现后，就发生过是否透过其中“privileges and immunities”与“due process of law”作为媒介，将修正案第1至第10条所规定的各项权利都适用于各州的争议，并因此有“全部并入”与“选择并入”的两种主张。See John E.Nowak,& Ronald D.Rotunda,Comstional Law 368-370(6th ed.2000).
③伊藤正已：《言论·出版の自由》，东京：岩波书店1969年版，第24～26页。转引自陈秀峰：《司法审查之基准——“双重基准”论在美、日之演变》，第591～637页，《现代国家与宪法》，元照出版公司1997年版，第616页。
④伊藤正已，前引著，第32～33页。转引自陈秀峰，同前注。
⑤芦部信喜：《宪法诉讼の现代的展开》，东京：有斐阁1981年版，第70～71页。转引自陈秀峰，前引文，第618页。
⑥芦部信喜，前引著，第79页。转引自陈秀峰，前引文，第618～619页。
⑦See Lusky,supra note 81 ,at 1098--1099.
⑧有关这方面判决及详情请参见陈秀峰，前引文，第603页。
⑨Thornhil v.Alabama,310 U.S.88 ,95 (1940) ("Abridgment of freedom of speech and of the press,however,impairs those opportunities for public education that are essential to effective exercise of the power of correcting error through the processes of popular government.Compare United States v.Carolene Products Co.,304 U.S.144,152-153n.").
⑩316 U.S.584,608 (1942) (stone,C.J.,dissenting) ( "The First Amendment is not confined to safeguarding freedom of speech and freedom of religion against discriminatory attempts to wipe them out.On the contrary,the Constitution,by virtue of the First and the Fourteenth Amendments,has put those freedoms in a preferred position" ).
(11)319 U.S.105(1943).
(12)319 U.S.584(1942).
(13)319 U.S.141 ( 1943 ); Gerald Gunther,Constitutional law,edition 13,Westbury,NY:Foundstion Press ( 1997 ),at 1269.
(14)336U.S.77(1949); Gerald Gunther,id.at 1262.
(15)L.W.Levy,Preferred Freedoms,in:L.W.Levy/K.L.Karst/ D.J.Mahoney,Encyclopedia of the American Constitution1440(1992).
(16)374U.S.398 ( 1963 ); Gerald Gunther,id.at 1561-1562.
(17)376U.S.254(1964); Gerald Gunther,id.at 1078-1080.
(18)See Gerald Gunther,id.at840-861.
(19)347 U.S.483 (1954).
(20)163 U.S.537(1896).
(21)348 U.S.483(1955); Gerald Gunther,id.at 460-461.
(22)陈秀峰，前引文，第607～614页。值得注意的是，即使在沃伦法院时期，双重标准的适用也不是整齐划一，毫无例外，例如，1954年的Barsky v.Board of Regents[347U.S.442(1954)]案中，因诉愿人拒绝提交反美活动委员会所作会计记录而判决有罪，根据所涉州法律规定，基于这种有罪判决就应停止其医师执照，此案关涉到法律对表现自由的限制，但法院并未判决该法律违宪。又如1957年的Sehware v.Board of Bar Examination of New Mexico[353U.S.232(1957)]案中，所涉州法律课予经营业务申请人的政治道德上的要求，该案诉愿人申请参加律师资格考试，但因其曾是共产党员，按州法规定，这是欠缺“善良的道德品格”表现，故不予其申请资格，法院同样未予以严格标准加以审查，而是认同该法律的规定。
(23)405U.S.538 (1972).
(24)413U.S.528 (1973 ).
(25)505 U.s.1003(1992).
(26)512 U.S.687(1994).
(27)参阅http://supee.law.cornell.edu/supet/html/93-518.ZO.html.
(28)517 U.S.559(1996)
(29)Henry J.Abraham/Barbara A.Perry,Freedom and the Court,Civil Rights and Liberties in theunited States(7thed.1998 ),at 21.
(30)黄锦堂：《自由权保障之实质论证之检讨——以德国基本权冲突判决为初步探讨》，载于李建良主编：《宪法解释之理论与实务》第二辑，（台北）中央研究院中山人文社会科学研究所出版室，第162页。
(31)408 U.S.92(1972).
(32)See,e.g.,Laurence H.Tribe,American Constitutional Law ,Mineola,NY:Foundation Press (1988),at 789.
(33)315 U.S.568(1942).
(34)315 U.S.at 571-572.
(35)See,eg.,Geoffrey R.Stone,Content-Neutral Restrictions,54 University of Chicago Law Review 46,47 n.2(1987).
(36)Geoffrey R.Stone,Content - Neutral Restrictions,48 University of Chicago Law Review 46,47 n.2(1987).
(37)Laurenee H.Tribe ,American Constitutional Law ,Mineola,NY:Foundation Press (2nd ed.1988).,at 930,938.
(38)法院对这类言论的态度是，言论必须是以煽动他人为立即的非法行为或以产生立即的非法行为为目标，而且该言论的确可能会煽动或产生此种立即的非法行为者，政府才可对这种言论加以限制或处罚。See,e.g.,Brandenbury v.Ohio,395U.S.444,447(1969)。
(39)法院在审理这类案件时认为，如果属于虚伪不实或引起错误的广告，或是以非法交易为目的的广告，政府可以对它加以限制；而对于内容真实且以合法交易为目的的广告，政府对它的限制，只有在该限制能直接增进具体实质的利益所必要的程度时，该限制才属合宪。See,e.g.,Central Hudson Gas &Electric Co.v.Public Service Commission,447U.S.557,556(1986)。
(40)法院在这类案件中判示，政府对该类言论的限制，只要所采取的手段与限制目的的达成有合理的关联性，即不违反言论自由的保障。See,e.g.,Paris Adult Theatre I v.Slaton,413U.S.49(1973).
(41)林子仪：《言论自由的限制与双轨理论》，《现代国家与宪法》，元照出版公司1997年版，第667页。
(42)当然，因“低价值言论”案件和“非针对言论内容”案件都具有某种复杂性，其审查强度的阶层划分是相对的。就此而言，该结构图中的言论自由的层级与财产权的层级之间并不具有严格的、整齐的对应关系，而仅仅是大致的、近似的对应关系。笔者仅意图借助这个近似正确的结构图，勾画双重标准演变发展所呈现的大致轮廓。
(43)310 U.S.88 ,95 (1940)其原文为："Abridgment of freedom of speech and of the press,however,impairs those opportunities for public education that are essential to effective exercise of the power of correcting errot through the processes of popular government.Compare United States v. Carolene Products Co.,304 U.S.144,152-153n.".
(44)316 U.S.584,608 (1942) (stone,C.J.,dissenting) ("The First Amendment is not confined to safeguarding freedom of speech and freedom of religion against discriminatory attempts to wipe them out.On the contrary,the Constitution,by virtue of the First and the Fourteenth Amendments,has put those freedoms in a preferred position" ).
(45)See Louis Lusky,Footnote Redux:A Carolene Products Reminiscence,82 COLUM.L.REV.1100(1982).
(46)302U.S.319,326-327(1937).
(47)316 U.S.584,608(1942).
(48)319 U.S.105,115(1943).
(49)323 U.S.516,529 -530(1945).
(50)L.Hand,The Bin of Rights 51 (1962).转引自法治斌，同前注，第259页。
(51)L.Hand,Chief Justice Stone' s Conception of the Judicial Function,46 COLUM.L.REV.698(1946).
(52)405 U.S.538,552(1972).
(53)Paul Freund,The Suppreme Court of the United States 35(1961).
(54)Gerald Gunther,Cases and Materials on Individual Rights in Constitutional Law,161-162(3rd ed.,1981 ).
(55)John H.Ely,Democracy and Distrust,Cambridge,Harvard University Press73-179(1980).亦可参见林子仪，前引文，第659-661页；黄昭元：《宪法权利限制的司法审查标准：美国类型化多元标准模式的比较分析》，《台湾大学法学论丛》第33卷第3期，台湾大学法律学院2004年5月出版，第107页。
(56)310U.S.586(1940).
(57)Ferguson v.Skmpa,372U.S.726,730 (1963).
(58)Baltimore and Ohio Railroad Co.v.United States,386U.S.372.471 (1967).
(59)Dandridge v.Williams ,397U.S.471,478 (1970).
(60)芦部信喜，前引著，第77～78页，转引自陈秀峰，前引文，第619页。
(61)黄昭元，前引文，第106页。
(62)该理论源自德国学说，是对德国基本法第1条的“人性尊严”条款的一种理论形态的阐述。此亦即人格权核心——外围法理，意指任何基本权利都含有人格权要素，对基本权利的限制越严重，所构成的侵犯就越逼近人格权核心，从而根据“人性尊严”不可侵犯条款，对其审查就越严格。德国宪法法院的审判实务正是根据这一法理，对所有基本权利的保护领域进行区分，从而发展出审查标准的类型化体系。因“人性尊严”已成为当今立宪主义国家共同的核心价值，故这一法理对其他国家基本权利的保障也具有借鉴意义。
(63)当然，与个人生存和发展相关的基本权利并不能离开具体案情而断然确定，具体案件中受教育权、劳动权或社会福利权皆可能是，也可能不是属于这范畴。
(64)黄锦堂，前引文，第162页。
(65)所谓一般性平等权，是指依附于具体自由权利的实体上，与特定自由权利形成竞合的平等权（如劳动平等权、选举平等权等等）。具体平等权却并不涉及宪法自由权利，它是政府的特殊分类行为（如以地域、身份或性别等为标准）造成了对特定主体的伤害，因而构成对特定主体的平等权侵犯。
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