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中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1674-0602(2014)05-0057-07 如果说买卖合同系双务、有偿合同之原型的话，赠与无疑是无偿合同的原型，其重要性不言而喻。事实上，从法制史的角度观察，自罗马法以降，包括在英国普通法的传统上，买卖的契约属性从未引起过问题，而赠与是否属于契约及其效力依据从来都是讨论的对象。本文拟从《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)关于赠与合同的相关规定出发，结合比较法的经验并考察司法实践对规范的解释适用，旨在对赠与的法律范畴作出探讨。 一、赠与：财产取得的原因抑或是债权合同? 我国《合同法》第185条规定，“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同”。这一关于赠与合同的立法定义未强调赠与的债权合同属性，即该定义并未以赠与人负有无偿给予之义务的方式界定赠与合同。不过，在我国合同法上，此种定义方式其实并不能表明赠与合同不创设赠与人给予赠与财产的合同债务。结合《合同法》、《中华人民共和国物权法》(第9条、第23条，尤其是第15条)及相关司法解释等看，我国财产法体系显然已严格区分了买卖合同的债权效力和其最终可能引起的物权变动的效力。即便如此，《合同法》第130条仍对买卖合同作了如下定义：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”从这一定义本身看不出债之效力与所有权变动效力的区分。①由此可推知，《合同法》第185条的定义并不排斥赠与合同的债权合同属性。 “赠与”一词具有多义性。它有时指当事人间达成的、使赠与人负有无偿给予义务的债权合同，有时则被用来解释已经发生的财产变动的原因。此两种意义的区分充分地体现在《德国民法典》的立法之中。与对绝大多数债权合同的定义方式不同，《德国民法典》在“赠与”一节的起始规范(第516条)中，在“赠与的概念”的名义之下，对赠与作出了如下界定：“某人因一项给予而以自己的财产使他人得利，且双方当事人达成关于无偿地进行给予的合意的，该项给予即为赠与。”②《德国民法典》明确区分负担行为和处分行为，并且其第二编第八章“各种债务关系”之下的各种合同均为具有负担行为性质的债权合同，但是，第516条对赠与所作定义显然不属于债权合同的范畴，而是将赠与作为财产给予的原因。在《德国民法典》中，产生赠与人给付义务的债权合同被规定在第518条，该条规定：“为使以赠与方式约定某项给付的合同有效，必须将该约定做成公证证书……形式的瑕疵因履行约定的给付而被补正。”③关于以上两个法条，梅迪库斯分别以“赠与”和“赠与约定”描述，并指出，第516条中界定的赠与仅是所执行的赠与(现物赠与或现金赠与)。④他进一步指出：“《民法典》将赠与主要规定为法律原因，这是有其历史原因的。然而这在今天仍然符合统计事实：这是因为绝大多数的赠与都是在没有事前作出赠与约定的情况下执行的(哪怕是方式无效的赠与约定也没有)。”⑤ 梅迪库斯所说的“历史原因”，可以上溯至罗马法。由于德国总体上继受了罗马法，罗马法关于赠与的法律定位也直接影响了德国民法。在整个古典时期，赠与在罗马法上根本就不是一项独立的法律行为，其自身更不构成一项契约，相反，赠与仅仅构成抽象法律行为(如要式买卖、拟诉弃权、让渡、要式口约、要式免除等)一项可能的原因。⑥也就是说，赠与构成了取得的一般原因，一方面，它适用任何财产权的取得；另一方面，每一种财产权取得的效果都不是赠与引起的，而是相应法律行为引起的。意大利学者彼得罗·彭梵得将罗马法上的赠与定义为：“某人(赠与人)出于使另一人(赠与人)受益的单纯意图向后者彻底转让包含在自己财产中的财产性权利的无偿原因。”⑦综上所述，根据古典时期的罗马法，赠与本身不被视为法律行为，单纯赠与的意思(包括双方合意)不产生任何法律效力，而“赠与意图”(animus donandi)一旦与要式口约、要式买卖、要式免除等法律行为相结合，即可根据后者的效力，产生债的创设、要式物所有权转移、债务免除等效果，并为此种财产变动提供正当性基础(“原因”)。 在罗马法发展的后古典时期，尤其是自君士坦丁时起，赠与除继续扮演财产取得的一般原因外，其自身也逐渐被承认为一项独立的法律行为，并被界定为一项契约。不过，即便在这种背离古典法传统的新形式中，赠与仍不产生债的效力，也就是说，不存在依赠与契约提起对人之诉的可能。此种赠与具有以下特征和要求：双方须以书面形式达成合意；须交付赠与物；对于价值较高之物，尚需在官署登记。满足上述条件的赠与，直接发生所有权移转的效果。⑧ 罗马法将赠与主要视为财产变动(及抽象法律行为)的原因，这一定位深刻地影响了继受罗马法的后世民法。除前述《德国民法典》第516条以外，在法国、意大利等国民法上甚至有更为明显的影响痕迹。以《意大利民法典》为例，该法典虽然明确承认赠与的契约属性，但却未将赠与列入“债”编第三章“各类契约”之下，而是将其规定在“继承”编第五章之中。⑨这一体例安排至少有两层意义值得关注：第一，与死因继承一样，赠与主要被作为财产取得的原因对待；第二，赠与合同的效力主要指向了财产权的直接变动，而非设立债之关系。⑩另外，需要指出的是，在区分要因行为与无因行为的理论体系中，延续罗马法的解释路径，传统上一直将“赠与原因”与“清偿原因”、“借贷原因”并列为抽象给予行为的原因(11)，将“赠与”与“清偿”的并列，恰恰表明此处的赠与不是对任何既存债务的清偿(否则即可归入“清偿原因”)，也就是说，并非首先由赠与合同创设债，然后再通过对此债务的清偿实现财产变动，而是直接以赠与的意思作为财产给予的原因。因此，在有关物权变动的原因、不当得利意义上的原因等方面，赠与作为财产变动的原因地位都是极其重要的，而且也明显地区别于产生债之效力的所谓“赠与约定”(如《德国民法典》第518条)。(12) 我国《合同法》虽遵循德国民法典的立法模式，将赠与作为一个有名合同的类型加以规定，但是，无论是《合同法》的条文，还是我国民法学理，均未注意作为财产变动原因的赠与和产生给付义务的赠与合同的区分(13)，从而在相关问题的法律适用和解释上出现了问题，此点容后述及。 二、赠与的构成 《合同法》第185条使用了“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人”的措辞，那么，究竟哪些“财产”的“无偿给予”构成赠与呢?对该基础性问题，相关领域的许多著作未予讨论(14)，而在涉及该问题的讨论时，学者间也产生了明显的分歧。另外，相关讨论基本未进一步回答的问题是：探讨赠与的范围及判断一种无偿行为是否构成赠与究竟具有什么法律意义?本文在此尝试回答这些问题。 一种代表性的观点认为，赠与属于移转财产所有权的合同，故赠与的标的物仅限于实体物、货币、有价证券等。(15)与此种狭义说相对的则是广义的赠与标的说。有学者从“财产给予”的抽象标准出发，认为只要一方财产减少而另一方财产增加的即构成给予，因此，赠与至少应包括以无偿方式实施的以下行为：物权的让与、设定、抛弃；无体财产权的让与；债权让与、债务免除及债务承担而不要求对价的；有价证券及股权的无偿赠与等。(16)另有学者持更为广义的赠与观点，认为无偿为他人提供担保的行为亦构成赠与。(17) 毫无疑问，以动产或不动产的所有权移转为内容的赠与，系赠与的典型情形。尽管赠与的法律范畴可能不仅限于物之所有权的转移，但我国法律至少系以其为原型来构造赠与合同的。在《合同法》之前，有关赠与的规范主要见于《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》的第128条。该条规定，“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续”。这一规定显然采用的是狭义的赠与，即仅将赠与限定在动产或不动产的所有权转移。《合同法》虽采用了“财产”和“给予”这样抽象的表达，但仍在一定程度上体现了以有体物所有权转移作为赠与之原型的观念。该法第188条规定，“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付”，此条中“交付赠与的财产”之谓，显然系针对有体物而言。此外，该法第189条有关“赠与的财产毁损、灭失”的规定，也仅针对有体物有意义。前述狭义赠与的观点或许即以这些规范为基础得出。 在笔者看来，仅将赠与限于有体物所有权移转的情形显然过于狭窄了。我国台湾地区“民法”关于赠与的立法规定与我国《合同法》的相关规定相类似。尽管“民法”第408条规定“赠与物之权利未移转前，赠与人得撤销其赠与”，同时第409条亦有“受赠人得请求交付赠与物”这样的表述，但根据台湾地区学理，赠与的标的并不限于有体物所有权的移转。邱聪智认为，赠与所给予之财产，其范围包括动产与不动产所有权、准物权、定限物权、无体财产权、债权及股票等；而所谓财产给予，主要包括：物权之让与、设定、抛弃；准物权、无体财产权之让与；债权之让与、债务之承担、免除、为第三人清偿；股票或其他有价证券之让与。(18)谢铭洋也认为，以财产给付为内容的债务免除，也属于赠与。(19)日本学者我妻荣在解释日本民法上的赠与时认为，除了对已有的权利(所有权、债权、无形财产权等)进行让与外，赠与还包括设定用益物权、承担无因债务等；免除债务也可以作为赠与契约的内容；无偿提供劳务时，如果该劳务通常是有偿的、有给付的，则也可以成就赠与。(20)我国《合同法》在赠与合同的成立和生效上，采日本、台湾地区“诺成合同+任意撤销+法定撤销”的立法例(21)，故台湾地区与日本的学理可资借鉴，由此也可理解前述我国部分学者所持的广义赠与观点。 三、法律适用的视角 在笔者看来，抽象地争论何者构成赠与没有法律意义。对该主题的讨论，至少应深入探讨以下两个问题：第一，主张某种法律行为(例如，无偿转让债权或债务免除)是否赠与，系针对“赠与”的何种意义而言?第二，判断某种法律行为是否构成赠与，其在法律适用方面的意义何在?(22) 如前所述，“赠与”一词可以在“赠与原因”与“赠与约定”(即产生赠与人给付义务的债权合同)两层含义上使用。在财产法体系上，二者具有不同的法律意义，不应混淆。而前述关于赠与标的及范围的学术争论，恰恰未留意此种概念上的区分。梳理前文所介绍的广义赠与学说，其中的许多情形显然仅能在“赠与原因”意义上能被界定为赠与。试举几方面事例说明： 1.关于物权抛弃。在他人之物上享有用益物权或担保物权的，如他物权人抛弃此项物权，则所有权上的此项权利负担消灭，在他物权人减少财产的同时，物之所有权人的财产因此而增加，从而满足了“无偿给予财产”的要求，构成了赠与。但是，此种赠与显然只应理解为“赠与原因”，而不应理解为“赠与约定”，因为，抛弃物权可以单方意思表示实施，即便未与受赠人(所有权人)形成合意，无偿给予的效果均发生。 2.关于债务免除。债权人免除债务人之债务的，债权人因债权消灭而减少财产，而债务人则因债务之消灭而消极增加财产，似符合赠与的要求。然而，我国《合同法》第105条关于债务免除的规则并未要求免除须以合同方式作出，而我国通说认为，免除债务为单方行为(23)，因此，免除债务本身在我国法上无法构成赠与合同应无疑问。有学者指出了债务免除的无因性，并认为赠与构成免除的一项可能的原因(24)，即便这一区分成立，它也恰恰表明，债务免除中所涉及的赠与充其量系“赠与原因”意义上的赠与，而非“赠与约定”。 3.第三人清偿。第三人清偿债务的，因债权人的受领，债务人之债务消灭。但是，第三人清偿本身并不能构成赠与，因为第三人可能基于不同的原因而清偿。除第三人以赠与的意思为清偿外，因第三人清偿发生第三人与债务人之间的求偿关系。(25)由此可见，赠与仍系第三人清偿的一项可能的原因，为清偿人向债务人给予给付利益提供正当性。 由以上分析可知，“赠与原因”与“赠与约定”的区分普遍存在于“赠与”这一法律范畴之中。“赠与原因”的功能主要是为已经发生的财产变动(26)提供正当性，此种赠与的意思可以是双方的合意，也可以是单方的意思，即便存在双方的合意，该合意也不产生赠与人的给付义务。相反，所谓“赠与约定”强调的是在赠与人与受赠人之间引起债务关系的合同。前述我国学者关于赠与的广、狭义分歧实际上是针对“赠与”这一法律范畴的不同意义而言的。如果赠与合同要产生面向将来的赠与人的给付义务，在逻辑上，赠与合同本身并不能直接实现无偿给予财产的目的，而是需要通过赠与人履行赠与合同(即清偿赠与合同所创设的债务)才能实现财产的变动。由此，不仅产生了现物赠与是否属于赠与合同的问题，而且，前述物权抛弃、债务免除、第三人清偿以及债务承担、无偿担保等均不构成“赠与约定”意义上的赠与，后者仅能以赠与人负担移转有体物的所有权、有价证券上之权利、知识产权等为内容。 实际上，问题的关键不在于就何种情形构成赠与作出判断，而在于这一结论具有何种意义。笔者认为，此种意义只能是在法律适用方面。在我国现行法上，有关赠与的规范主要见于《合同法》第十一章“赠与合同”之中。该章规定主要涉及以下方面：(1)赠与的概念界定(第185条)；(2)赠与人的任意撤销权(第186条)；(3)赠与人因故意或重大过失造成赠与物毁损、灭失的责任(第189条)及赠与人的瑕疵担保责任(第191条)；(4)附义务的赠与；(5)赠与人的法定撤销权(第192-194条)；(6)赠与人的穷困抗辩权(第195条)。除去赠与的概念和特殊形态的附义务赠与，《合同法》第十一章对赠与合同的调整主要涉及赠与人任意撤销权、赠与人穷困抗辩权、赠与人的违约责任及赠与人的法定撤销权这四项制度。其中，任意撤销权旨在使赠与人在移转赠与的财产权利之前消灭其给付义务，穷困抗辩权系赠与人通过抗辩的方式不履行赠与合同，而赠与人的违约责任更是对债务不履行后果的界定，此三项制度无疑均系针对债权合同而设。至于赠与人法定撤销权，《合同法》第192条虽未将撤销权行使时间限定在赠与的财产权利转移之前，但该种撤销权只有在赠与财产权利已经转移的情形才有较大的实益(27)，因此，与前三项规定直接作用于因赠与所产生的赠与人给付义务不同，赠与人法定撤销权行使的目的主要在于推翻以赠与为原因所引起的财产权变动结果。 由上述分析可见，当赠与合同产生赠与人负担移转赠与之财产权利的债务效果时，《合同法》第十一章的规定均可适用。而就前述债务免除、物权抛弃、第三人清偿以及债务承担等情形，《合同法》第十一章关于赠与人任意撤销权、穷困抗辩权及赠与人违约责任的规定均无适用之余地。 事实上，在笔者看来，学理上之所以需要使用“赠与原因”这样的概念，其目的有二：(1)以“赠与原因”作为“无法律上原因”的对立物，说明在以赠与意思给予财产时，不构成“给付型不当得利”(28)。(2)将无偿给予财产的众多情形(如前述物权抛弃、债务承担、第三人清偿等)纳入“赠与”或“赠与原因”的范畴，从而使得《合同法》第192条之下的规定有机会得以适用。(29)例如，债权人以赠与之意思免除债务人的债务，债务人因债务消灭而受有利益，此时，任意撤销权、穷困抗辩权及瑕疵担保等规范均无适用余地；但是，如若被债务人于债务被免除后严重侵害债权人或其近亲属，或对债权人有扶养义务而不尽此义务的，如能将作为无偿免除原因的赠与亦纳入到“赠与合同”的范畴，则债权人在前述情形可依《合同法》第192条撤销赠与，从而使债务人返还因债务人免除债务而受有的利益。 当然，如坚持狭义的赠与观念，不将无偿放弃物权、免除债务等纳入“赠与合同”的范畴，仍可通过类推适用的法律续造方法解决问题。我国《合同法》第174条规定，“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”。对于无偿合同，尽管《合同法》并未明确规定参照赠与合同的规定，但是，相关立法例及学理均有支持无偿合同准用赠与合同相关规定者。(30)因此，即便不将前述无偿行为作为“赠与原因”归入赠与的范畴，亦可通过类推适用的方法，将赠与合同的相关规定(主要就是第192条的法定撤销权)予以适用。 四、结论 自《合同法》颁布以来，有关赠与的著述多围绕赠与合同的性质、赠与的成立与生效、赠与的撤销等问题展开，而对赠与这一法律范畴本身缺乏深入的探讨。本文围绕着“赠与原因”与“赠与约定”两个概念，探讨了“赠与”一词在不同意义上的使用。 本文认为，《合同法》第十一章所规定的赠与合同，主要指“债权合同”意义上的赠与，即因赠与合同的生效，赠与人负有向受赠人移转赠与财产之义务的合同。在此意义上的赠与合同，一方面，应仅限于旨在移转有体物所有权或知识产权及无偿设定定限物权等情形；另一方面，《合同法》第十一章的内容(任意撤销权、赠与人违约责任、穷困抗辩权、法定撤销权)等均可适用。反之，如果将“赠与原因”也纳入“赠与合同”的范畴，则赠与可以扩张到无偿给予财产的许多情形，包括债务免除、债务承担、第三人清偿、物权抛弃等，但这样做的实益主要仅在于使《合同法》第192条的法定撤销权有机会得以适用。如果采用“无偿合同准用赠与合同”的类推适用规则，则看起来将赠与原因意义上的无偿行为均纳入“赠与合同”的法律范畴也就没有多少必要了。 注释： ①《合同法》对买卖合同的定义与德国民法典对买卖合同的定义方式明显不同。《德国民法典》第433条规定，“因买卖合同，物的出卖人负有将物交付给买受人，并使买受人取得该物的所有权的义务。出卖人必须使买受人取得无物的瑕疵和权利瑕疵的物。买受人有义务向出卖人支付约定的买卖价款，并受取所买受的物”。参见陈卫佐译注：《德国民法典》(第2版)，法律出版社2006年版，第150页。 ②陈卫佐译注：《德国民法典》(第2版)，第181页。 ③陈卫佐译注：《德国民法典》(第2版)，第181页。 ④参见迪特尔·梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第142页、第143页。 ⑤参见迪特尔·梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，第143页。 ⑥Matteo Marrone,Istituzioni di diritto romano,Palumbo,1994,p.585.也可参见刘家安：《交付的法律性质——兼论原因理论的发展》，《法学研究》2004年第1期。 ⑦彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2005年修订版，第315页。 ⑧Matteo Marrone,Istituzioni di diritto romano,Palumbo,1994,p.588. ⑨参见费安玲、丁玫译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社2004年版。 ⑩与《意大利民法典》一样，《法国民法典》也承认赠与的契约属性(第931条)，但是，该法典也将赠与和继承规定在一起(第三卷“取得财产的各种方式”，第二编“生前赠与及遗嘱”)。参见罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社1999年版。 (11)参见维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第181页。 (12)梅迪库斯在谈到处分行为的原因时指出：“处分行为的法律原因，除负担行为外，也可以是纯粹的原因约定。【一方】不得以这种纯粹的原因约定为由诉请【对方】履行。在民法典中，第516条第1款规定的赠与行为即属于此类原因约定，而第518条第1款规定的要式赠与约定则不属于此类原因约定。”参见迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第170页、第171页。 (13)有学者注意到了赠与的不同意义，但未能指出作为物权变动原因的赠与与发生债之效力的赠与的区分，而是将这一区分仅归结为“现实赠与”(或“现物赠与”)与“非现实赠与”(或“非现物赠与”)的区分，并对“现实赠与”作出了令人难以理解的解释。参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第455页。实际上，现实赠与也仅仅是赠与愿意约定的情形之一。关于现实赠与是否构成债权契约的问题讨论，可参见我妻荣：《我妻荣民法讲义V2：债权各论(中卷一)》，徐进、李又又译，第6页、第7页。 (14)凡未专题讨论该问题的著作，实际上基本均持最狭义的赠与观念，即赠与合同仅指无偿移转赠与物所有权的合同，这一点往往直接体现在相关著作对赠与合同的定义之中。例如，李永军教授对赠与合同所作定义为“是指双方当事人约定一方将自己的财产所有权无偿转移给对方，而对方接受的合同”，参见李永军：《合同法》，中国人民大学出版社2005年版，第384页。 (15)参见唐明：《试论赠与合同的立法及立法实践》，《中国法学》1999年第5期。这一观点相当具有普遍性，但往往论证不足。例如，有学者认为，我国合同法上赠与的标的物只能是实物、货币、有价证券，劳务，不以有价证券表示的权利不得为赠与的标的，此可称为狭义的赠与。而在其他立法例中，除财产所有权，其他财产权及劳务等均可为赠与的标的物，此可称为广义的赠与，此立法例以台湾地区为代表。参见陈小君主编：《合同法学》，中国政法大学出版社2002年版，第234页。但是，在上引著作中，作者并未论证何以我国合同法采取的是狭义立法例而台湾地区采用的是广义立法例。 (16)参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2003年版，第356页。类似观点也见于孙晓编著：《合同法各论》，中国法制出版社2002年版，第49页。 (17)参见薛文成：《关于赠与合同的几个问题》，《清华大学学报》(哲学社会科学版)1999年第4期。 (18)参见邱聪智：《新订债法各论(上)》，元照出版有限公司2002年版，第262页、第263页。 (19)参见黄立主编：《民法债编各论(上)》，中国政法大学出版社2003年版，第173页。 (20)参见我妻荣：《我妻荣民法讲义V2：债权各论(中卷一)》，徐进、李又又译，第5页。 (21)参见李永军：《合同法》，第385页。 (22)如前所述，关于赠与的标的范围，我国学者中不乏有讨论者，但却鲜见有从这两个方面作出深入分析的，而且，在讨论该问题的台湾地区和日本的著作中，基本也未从法律适用方面作出分析，参见前引陈小君、崔建远、邱聪智、黄立、我妻荣等著作。 (23)参见崔建远主编：《合同法》，第218页；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版，第512页。 (24)参见崔建远主编：《合同法》，第218页；韩世远：《合同法总论》，第512页。 (25)韩世远：《合同法总论》，第206页。 (26)此类财产变动本身往往依据不要因的抽象行为发生，但为使此项财产变动的结果终局化并排除财产减损者的不当得利请求权，需要包括赠与在内的法律上原因提供支持，参见维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，第181页。 (27)参见黄立主编：《民法债编各论(上)》，第183页。在司法实践中，凡法院援引《合同法》第192条作为判决依据的，基本都属于赠与财产权利已经被受赠人取得的情形，例如，上诉人刘汉忠与被上诉人刘汉玉赠与合同纠纷案，(2012)成民终字第106号，中国法院网，http：//www.chinacourt.org/paper/detail/2013/07/id/1113724.shtml；何某琼与黄某纯撤销权纠纷上诉案，(2013)柳市民二终字第68号，北大法宝，http：//vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?Gid=119296511&Keyword=何某琼与黄某纯撤销权纠纷上诉案等。 (28)“赠与”与“不当得利”这一对法律范畴之间具有十分紧密的联系，可参见王泽鉴：《不当得利》，北京大学出版社2009年版。 (29)梅迪库斯在其所著《德国债法分论》中并未详细分析哪些情形构成赠与，他在指出“赠与虽然必须是无偿的，但反而言之，任何无偿的行为未必都是赠与”后，首先排除了赠与法对无息借贷、无偿保管、无偿委任及保证的适用，然后进一步引用《德国民法典》第517条的规定指出，单纯放弃财产取得(如放弃订立有利的合同)以及抛弃继承或遗赠等，均不构成赠与。随后，他明确指出，“这里否定成立赠与，主要是要排除第528条以下的请求返还权”。《德国民法典》第528条之下的请求返还权，恰恰是针对已经移转赠与财产的情形，包括因受赠人忘恩负义而由赠与人撤回赠与等。参见迪特尔·梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，第144页。 (30)在立法例方面，例如，《意大利民法典》第809条规定，“即使无偿转让是以不同于第769条规定的方式做出的，但是因忘恩负义或者因意外出现的子女而撤销无偿转让……的情形，均受与此有关的赠与规则的调整”。意大利学理将适用第809条的、不同于典型赠与的无偿转让称之为“非典型赠与”或“间接赠与”，参见Francesco Donato Busnelli(ealtri autori):Diritto Privato,parte seconda,UTET,2004,p.660。郑玉波亦认为，“赠与为无偿合同的典型，其他无偿合同，除性质所不许之外，均得准用赠与合同的规定”。参见郑玉波：《民法债编各论(上)》，三民书局1981年版，第146页。标签：法律论文; 德国民法典论文; 契约法论文; 所有权的转移论文; 赠与合同论文; 赠与过户论文; 撤销权论文; 民法论文; 罗马法论文;