音像证据若干问题探讨，本文主要内容关键词为：若干问题论文,证据论文,音像论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
对于音像证据这一称谓，存在有不同提法。我国诉讼立法使用的是“视听资料”这一名称，有关教材或专著中也大多采用此说，但也有称其为“音像资料”的。〔1〕笔者认为， 采用“音像证据”比“视听资料”更为确切。因为“视”和“听”是人们认识和了解各种证据的两种最基本的感受方式，对于所有证据都需要运用视觉和听觉去感知，如对于物证、书证只有“视”才能见，对于证人的证言则只有“听”才能闻。因此，“视听资料”一词不仅未能反映出这类证据的特点，而且容易产生概念上的混淆。而且，作为一种法定的证据形式，“音像证据”与物证、书证、人证等名称的外延和内涵都比较统一，它们共同构成我国的诉讼证据体系。
音像证据是指运用现代技术手段，以录音、录像所反映的声音形象、电子计算机所贮存的资料、其他科技设备所提供的资料来证明案件真实情况的证据。它是随着科学技术的发展和司法实践的需要而出现的一种新型证据，是自然科学成果运用于诉讼领域的结果，对它的研究与运用已成为各国诉讼法学界和司法实践中的重要课题。本文试对音像证据的若干基本问题进行探讨，以期抛砖引玉。
一、音像证据的法律地位
人们将录音资料作为证据进行诉讼活动已有几十年的历史，1927年美国法院在一起窃听案件中认为窃听录音资料作为证据是合法的。但对于音像证据的法律地位，至今仍是众说纷纭。根据英国1968年《民事证据法》（10）的扩大定义，文书除包括书写的外，还包括地图、图纸、图画、照片、唱片、录音带以及其他收录声音和其他资料的装置，此外还包括影片（包括微缩影片）底片。可见，其音像证据属于“文书”的一种。美国证据法也将音像证据直接规定为书证的范畴。日本也存在着“准传闻证据说”与“非传闻证据说”之争，前者认为录音人或复制者可能按主观意图进行录制，录音带上没有签名盖章，对在法庭上重播的录音也无法进行质询，类似于间接的证人证言；后者则认为，录音证据的科学性和准确性是证人证言无可比拟的，它与证人的知觉、记忆、陈述有本质不同，故并非传闻证据。
将音像证据作为一种独立的证据形式在法律中予以规定，是我国立法上的一项创举。在我国，对音像证据的使用和研究始于本世纪80年代。1981年公安部在《关于预审部门使用录音机、照相机规定的通知》中指出：“对有些证人的重要证言进行录音，以便及时取得证言为法庭审判提供证明。”1979年制定刑事诉讼法时，正处于拨乱反正时期，当务之急是尽快建立起刑事诉讼法律制度，并受当时科学技术发展水平所限，音像证据的重要性还没有充分显示出来，故对此未予规定。1982年我国制定民事诉讼法（试行），第一次将音像证据作为独立的诉讼证据予以规定，这不仅为人民法院查明案情、提高审判质量、正确处理民事纠纷提供了更为有力的证据，而且为我国的诉讼证据制度增添了新的内容，使之趋于完善。此后，1989年制定的行政诉讼法和1991年修改的民事诉讼法，对此都有相同规定。在民事诉讼活动中，音像证据已被广泛采用，如继承案件中的录音遗嘱、海事案件中利用雷达站的扫描记录来证明船舶碰撞的时间和地点、空难案件中根据飞机黑匣子所记录的情况分析事故的原因和责任等。
司法实践表明，音像证据不仅在民事诉讼和行政诉讼中有重要作用，而且对刑事诉讼也有重大意义。随着科学技术的发展和运用，犯罪分子越来越多地利用现代科技手段进行犯罪，更具隐蔽性，犯罪手段日趋技术化、智能化、国际化。据报载，美国每年的电脑犯罪造成的损失高达上百亿美元。犯罪分子利用高科技进行形形色色的犯罪活动，如运用电子计算机诈骗巨额款项、使用放射性物质、慢性毒品杀人、制造医疗事故致病人猝死、运用微缩照相、显微点照相秘密传递情报等。这就需要借助于利用红外线、紫外线、X射线、中子束、激光、 磁场连续波等技术制成的精密仪器和检测装置，直接对检索对象进行科学分析，提供准确的信息资料。如在车站、机场、码头、海关、会场等重要场所的出入口，安装“安全门”和X射线探测仪， 检查过往人员是否携带武器弹药、走私物品和其他违禁品。可见，运用电子计算机技术、激光技术、核能技术等手段获取音像证据，就成为查明犯罪事实、惩处犯罪分子的有效途径，而且会发挥越来越大的作用。为顺应这一趋势，我国在修改刑事诉讼法时增加规定了音像证据这种证据种类，标志着音像证据在我国诉讼证据体系中的地位得以全面确立，表明了我国诉讼证据制度的进一步完善。
我国诉讼法将音像证据规定为一种独立的证据形式，既符合证据的客观实际情况，又有充分的理论基础。虽然音像证据与书证、物证及人证有相同之处，但实际上它既不同于书证、物证，也不同于人证。书证是以书面文件记载的内容和含义来证明案件事实的，而音像证据的声音、图像、贮存资料等，并非单纯运用文字和符号来表达思想内容，而是独立地反映了部分或全部案件事实。因此，音像证据不属于书证的范畴。物证是能够证明案件事实的物品及其痕迹，它以自己外部的形态、质量、规格、特征等来证明某种事实存在与否，音像证据则以声音、图像、贮存资料等来证明案件事实。显然，音像证据也不属于物证的范畴。人证是以其证言来证明案件事实的，与人的主观意识有关并受其支配，而音像证据则不完全受人的意识支配，二者的区别是不言而喻的。总之，音像证据虽然与其他证据有一定的联系，但更有着本质的区别。从内容上看，音像证据有的与书证、物证有关，有的与人证有关，有的与鉴定结论、勘验笔录有关，但这都不妨碍它作为一种独立的证据形式而存在。
二、音像证据的种类
对音像证据这一新型证据如何进行分类，目前尚无定论。如果以其来源为标准，可分为原始的和复制的音像证据；如果以其所反映的内容与案件事实的关系为标准，可分为直接的和间接的音像证据；较为常见的是以其获得的手段或存在的形式为标准所作的划分，一般分为以下四种：
（一）录音证据
录音证据是指运用根据声学、电学、化学、机械学等方面的科学原理制成的收录设备，把正在进行的演说、谈话、歌唱、呼叫、爆炸、机械摩擦、自然声响、电话中的对讲等声音如实地记录下来，然后经过播放再现原始的声迹，并用来证明案件真实情况的证据。
有人认为录音证据是代替书面材料的书证，或认为声音是物质、录音带是实物，录音证据属于广义上的物证。我们认为，这些观点都未能揭示出录音证据的本质特征。实际上，录音证据既能通过原始声音信号本身所反映的内容来证明案情，也能通过再现原始声音的物理特性来证明案情。例如谈话录音证据，一方面以其所记录的谈话内容证明讲话人说过哪些话，另一方面以其所反映的讲话人的语音、语调、音质、音素等声纹特征及谈话的环境信息特征来证明案情。当播放这些具有不同特征的录音时，熟悉情况的人能够很快作出辩认，讲话人也不容易象否认证人证言那样否认自己的声音，即使讲话人拒不承认，还可以运用声音频谱分析仪进行声纹鉴定得出是否同一的结论，其证明力远远大于其他证据。因此，人们称录音证据为“会说话的证据”。
（二）录像证据
录像证据是指运用根据光电效应原理制造成的摄像机、录像机，将事物发生、发展、运动、变化的客观真实情况原形原貌地记录下来，然后经过播放，重新显示原始的形象，用来证明案件事实的证据。录像证据具有生动形象的内容，有连续运动着的人物和变动着的背景，可以反映出许多客观情况供人们观察分析，因此有“会运动的证据”之称。
电影摄像机取得的胶片资料也能通过图像完整地反映事物运动、变化、发展的过程，但其形成过程和再现方式与录像资料有所区别。录像通过摄录将光信号转变成磁信号，再经过播放将磁信号直接转化为光信号并还原成像，无须经过其他中间环节，如与电视监视系统配套使用，可以做到随收随录、同时传输、同步观看。而胶片资料用感光胶片拍摄后，还需经过冲洗、印放、拷贝等复杂的处理过程，才能制成用肉眼可直接观看其每幅图像的电影胶片，它通过光学原理影映成动态图像，而不是通过光磁信号的转换还原成像。因此，制作者可以随意进行剪辑、删编、复制、拼接，发生伪造、篡改、失真的可能性很大，从而影响它的证明力。但我们不能因此而将电影胶片排除在音像证据之外，尤其是在紧急情况下或在无意中用电影摄像机摄下的有证明价值的镜头，同样具有运动着的人物背景和变化着的参照物，其胶片资料经过司法人员合法处理，出示于法庭能起证明作用，而且其审查判断和使用方式与音像证据基本相同，所以应将其归入音像证据。
（三）电子计算机贮存证据
电子计算机贮存证据是运用计算机贮存的图形、数据、符号和其他信息来证明案件事实的证据，主要是指磁化在存贮器内的档案材料。电子计算机运用其存贮功能，把需要贮存的信息编制成一定的程序并通过输入装置输进计算机主控制系统的中间处理机，由其自身对电信号进行识别和处理后转变成磁信号固定于软盘，使用时只需操纵输出设备、发出指令，计算机就会自动检索并在终端显示器上显示出文字、图像或数据，人们可以直观地进行感知。计算机贮存的证据如果不在屏幕上显示出来，人们就无法感知它。因此，计算机贮存证据属于音像证据的一种。
计算机贮存资料运用于证据领域主要在于其贮存功能和与之相联系的检索功能，运用其贮存功能，可将其贮存的有关资料查证属实后直接作为证据使用，例如，把有前科、有劣迹的公民或重点掌握对象的指纹、血型、年龄、职业、籍贯、履历、体貌特征以及新技术条件下的声纹、眼纹、全息照片等信息资料输入存贮器内，可以供司法人员查找取证；运用计算机的检索功能，可以对与案件有关的情况检索比对，进行同一认定，如把现场提取的指纹、毛发、血型、鞋印、录音等和贮存资料进行比对，确定是否为被告人所留。这一检索和认定过程与人工调取证明材料和鉴定人运用科学技术手段进行鉴定的过程十分相似，但它是电脑智力功能的发挥过程，是按照统一的程序自动编排贮存、自动将送检材料同千百万份档案进行检索比对的结果，计算机当然也不能承担任何法律责任。
（四）其他技术设备提供的证据
其他技术设备提供的证据范围较为广泛，主要是指利用激光技术、空间技术、红外线技术、X射线技术、 遥感技术等高科技制成的专门技术设备经过其自身运转所获取并显示出来的反映案件事实的、可供人们直接判读的信息和数据资料。这种证据的技术含量比前三种证据更高，适用范围更广，但由于我国目前的科学技术相对落后，这种高科技证据的运用还不普及，也未引起足够的重视。
音像证据上述分类，只是就目前的科学技术发展水平而言的，相信音像证据会向更高级、更广阔的领域里发展，它的内容也会随之更加丰富。
三、音像证据的特点
音像证据与其他证据一样，都能够证明案件的真实情况，它们有某些共同的属性。但音像证据作为科学技术发展并运用到一定阶段的产物，又具有不同于其他种类的证据的特点。音像证据究竟有哪些特点，学者们的意见尚未统一，但有一点基本是一致的，即认为音像证据具有客观真实性〔2〕， 或称为物质客观性〔3〕，或称为科学技术性〔4〕，或称为可靠性和准确性等〔5〕〔6〕。这种观点认为，音像证据是高科技设备机械运动的结果，不受人的思想感情的影响，与人的意志无关。笔者不同意这种观点，因为无论多么精良的技术设备，都需要人进行操作，即使只需按动一下电扭、敲击几下键盘，也仍然离不了“人”这一主体。因此，音像证据的制作无法完全摆脱人的主观因素的影响。从某种程度上可以说，科技设备越先进，利用它来制作虚假音像证据也就越容易。如果说音像证据都具有无可争议、无可比拟的客观真实性，司法机关就无需对其进行审查判断，而实际上这是不可能的。笔者认为，音像证据具有如下主要特点：
（一）音像证据具有物质依赖性
作为音像证据的声音、图像、数据、信息等是以声、光、电、磁以及其他粒子等媒体形式存在的，人们把这些单凭自己的感官无法直接感知为物质实体的声、光、电、磁等物质视为无形物质。要把这些无形物质原声、原貌地保存下来，必须运用现代技术手段，进行一系列能量转换，使之固定或贮存在有形物质如录音带、录像带、激光唱盘和视盘、电子计算机存贮软盘、X射线探测信息存贮软盘等载体里。 如果没有这些有形物质作依托，可以供人视听的信息资料就会转瞬即逝，无法捕捉。可见，音像证据必须借助于特定仪器、设备及其特殊功能才能形成。此外，审查、鉴定音像证据的真伪，也要靠专门的精密仪器、设备才能进行。尤其是声音、图像等音像资料作为证据使用时，只有借助于录音机、录像机、电子计算机检索系统、报警装置、电视监视器等现代化电子设备，才能显示出人们可以看见、听见和使用的原始资料。如果没有播放、检索、显现设备，无论多么生动形象、真实可靠的内容，也只能停留在磁带和存贮器里，而不能被人们所感知，也不会直接出现在法庭上供法官作为证据使用。而诉讼活动中使用最为普遍的物证，则是以具有一定形状、数量、质量、属性的物质实体或痕迹为表现特征的，大多可凭人的肉眼对这些特征直接进行分析判断，能够出示原物于法庭以辩认确证，无需借助于特殊的显现设备。书证虽然是将具有一定思想内容的文字、图画记录在纸张、器皿、建筑物上，但是文字、图画本身并不是物质，它只是人们为交流思想而约定俗成的符号，它们与音像证据这类无形物质是有本质区别的。总之，音像证据的制作、收集、审查、鉴定与运用都有赖于高、精、尖科学技术设备，这种物质依赖性是其他证据所不具有的。
（二）音像证据具有生动形象性
音像证据是运用现代科技手段取得的，能够再现与案件有关的形象和声音，直观地展现案件事实，如录音证据能够反映说话人的语音、语调、语言习惯等。音像证据连续地反映案件情况，是一个动态的过程，如录音证据能够反映一定时间内持续地声响，录像证据能以直观形象反映案件的某个动态过程。总之，音像证据再现案情时具有直观性、立体性的特点，使人感到如临其境、如见其人、如闻其声。但这仅是从其作为证据效果而言的，是否真实则只能通过审查判断而定。
（三）音像证据具有便利高效性
音像证据记录和再现案件原始的真实情况，所蕴涵的信息量极大，但不需要象其他证据那样建立宏大的档案资料库，因为录音、录像的磁带和电子计算机贮存的资料具有容量大、体积小、重量轻、便于保存的特点，只要保存好磁带、拷贝、数据不致变形、变质，就可以反复使用，于若干年后仍可重现当时的真实情况，具有较长时间的稳定性。目前，一些国家已建立起电脑档案中心，对档案的分类、贮存和检索都采用了电子计算机技术，便利了对各种情报资料的搜集、整理、汇纂、分类、保存、提取和查阅。过去需要几个人、几十个人花费几天、几十天甚至几个月的时间才能查到的一份资料，现在只需在自己的办公室里，用几分钟或几秒钟的时间敲击键盘，就可以在计算机输出终端的荧光屏上查阅所需的资料，并自动打印成文件。因此，利用电子计算机情报检索系统的科学技术保存和使用音像证据，可以节约几倍、几十倍甚至成千上万倍的人力、物力和时间，并极大地提高证据的利用率。对于司法机关来说，还能提高办案效率和办案质量，有利于实现司法现代化。
四、音像证据的制作主体
如前所述，音像证据具有物质依赖性，它必须借助于特定的科学技术设备、经过一定制作过程才能得以形成。音像证据的制作主体比较复杂，制作的动机、目的各不相同。司法实践表明，音像证据的制作主体主要有以下几类：
1.司法机关 公安、检察、法院三机关的办案人员在侦查或审理案件的过程中，为查明案件事实真相，有时需要制作音像证据，在侦查刑事案件时尤其如此。如用录音机收录犯罪分子的煽动演说，用录像机摄录犯罪的预备、实施情况，用电子计算机检索犯罪分子的刑事档案等。
2.当事人 民事诉讼和行政诉讼中的原告和被告，刑事诉讼中的被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人，刑事附带民事诉讼的原告人和被告人，均可成为音像证据的制作主体，但制作目的和动机大不相同。一般来说，除犯罪分子外的当事人大多出于保护自己的切身利益之目的而制作音像证据的，而犯罪分子制作音像证据的行为本身往往就是一种犯罪行为，或是其实施犯罪行为的重要环节，所制作的音像证据也有可能是其实施犯罪的工具，如将偷窃方法摄制成录像以教唆他人犯罪、制作淫秽录像以获取非法利益或引诱他人犯罪、间谍分子制作微缩照相或显微点照相以传递情报等，这种音像证据常常能直接证明犯罪事实。但犯罪嫌疑人也有可能制作非为实施犯罪活动而又有关案件事实的音像证据。
3.其他机关、团体、企事业单位 除司法机关外，其他机关、团体、企事业单位为保护国家和社会的利益或为保护本单位的利益，运用高科技设备取得音像证据。如机场、车站、海关等在其出入口安装金属探测仪，过往人员如携带有武器、毒品等违禁品，监视器上所显示的图像资料及其转换成磁信号而贮存下来的资料，查证属实即可作为音像证据。
4.其他人员 主要是指与案件无关的人员，如公民个人或专门职业者（如记者、摄影师）等，可能有意或无意中制成反映案件事实真相的音像证据。
五、音像证据的制作方式
音像证据的制作方式有两种：一是公开制作方式，一是秘密制作方式。以公开方式制作音像证据又可分为两种情况：对全社会公开和对特定人公开，前者如海关、机场、会场等安装的检测仪器或银行、超级市场设置的监视器，其对象是所有过往人员和全体顾客，而非特定的某个人，因此，它不以被检测对象和监视对象的明知或同意为前提；后者如签订合同或举行某种仪式时录制的录音或录像，是在特定的场所对特定的人进行的，它要求正在被录音、录像、监视、检测的一方或双方知道自己的言行或物品被录制、监视或检测。无论是以上述哪种公开方式制作的音像证据，经审查属实后均可作为证据使用，对此一般并无异议。以秘密方式制作音像证据是指制作的一方在对方不知道的情况下，以特定的人或物为对象制作音像证据的方法，如使用变焦电视摄像机、望远摄像机对犯罪嫌疑人进行监视和使用接触式传声器、增敏传声器、抛物线聚焦传声器、微波装置等各式各样的窃听器或通过电话搭线进行监听等。对于以此种方式取得音像证据目前仍存有颇多争议，如对其合法性和所作证据的可采性等问题都存在着不同看法，各国的法律规定和司法实践亦不尽相同。
英国在1927年的一判例中认为：窃听不是强迫犯罪人供认，没有违反宪法的规定，因而可以作为合法的证据。德国则规定窃听器插入墙壁超过30公分即为非法搜查。1986年的德国综合整治与街道安全法禁止法院把违法窃听的音像资料作为证据。1994年的《德国刑事诉讼法典》第一百条c第一款规定， 在采用其他方式进行侦查将成果甚微或者难以取得成果的情形中，不经当事人知晓，1.允许a）制作照片、录像，b）在所侦查事项对于查清案情十分重要的条件下，使用其他的特别侦查手段侦查案情、行为人居所；2.在一定的事实使得某人实施了第一百条a 所述之一犯罪行为嫌疑，并且采用其他方式不能或者难以查清案情、侦查被指控人居所的时候，允许使用技术手段，窃听、录制非公开的言论。〔7〕1988年的《意大利刑事诉讼法典》第266条第1款规定， 在与下列犯罪有关的刑事诉讼中，允许对谈话、电话和其他形式的电讯联系进行窃听：（1 ）依法应判处无期徒刑或者五年以上有期徒刑的非过失犯罪；（2）依法应判处五年以上有期徒刑的妨害公共管理的犯罪；（3）涉及麻醉品和精神刺激药物的犯罪；（4）涉及武器和爆炸物的犯罪； （5）走私犯罪；（6）利用电话实施的侮辱、威胁、骚扰他人的犯罪。〔8〕
美国1975年的《联邦刑事诉讼规则》和1990年的《联邦证据规则》，对秘密取证问题均未作规定，但在其他法律中作了规定，其司法实践中也不乏这方面的判例，其争议的焦点是在未获法院允许的情况下使用电子监控仪器和装置所获得的证据能否在法庭审判中得到承认。 法院在1928年的奥姆斯特德诉合众国案中认为，宪法第四修正案对无理搜查和扣押的禁止只适用于有形的事物，而被说出的话不属于有形事物，对其窃听并不违宪，除非涉及所有权问题。例如，使用对着隔壁的墙放着的电话窃听器进行窃听并不违法，但如果使用必须贴在墙上的增敏传声器则为违法， 因其属于“对房产的物理性非授权侵入”。 这一理论直到1967年的卡茨诉合众国案中才终被放弃，该案中联邦调查局的工作人员将电子监控装置贴在公用电话亭的外边，用来监听和记录被告人的电话。显然，工作人员并未非法侵入被告人的房产，但最高法院认为其行为已经侵害了被告的隐私权，因为被告享有使用公用电话亭而不受窃听的合法权利。〔9〕1934年的《联邦通讯法令》规定， 窃听和泄露电话中的谈话是违法行为。1937年美国最高法院宣布在联邦诉讼中任何违反该法令的窃听谈话都是不允许的，但该法院在1957年的一判例中认为，第三者经参加电话交谈一方的允许所进行的窃听并不违法，因其不属于该法令意义范围内的窃听。1968年的《综合整治犯罪与街道安全法》禁止任何人未经法院授权以电子的、机械的或者其他类型的装置来达到窃听或者企图窃听谈话或电话线传输的目的。该法还规定，除非有法院专门的授权，即使窃听的内容有事实根据也不能随便泄露，从监听内容中得到的证据只有法官才能在其职务所允许的条件下适当使用。
我国诉讼法和其他法律对这一问题未作具体规定，从立法精神看，司法机关制作证据应当公开进行。但在刑事侦查过程中，尤其是在同危害国家安全的犯罪和间谍活动的斗争中，秘密对犯罪嫌疑人的言行进行录音、录像、监视或秘密进行其他侦查行为以取得音像证据，就成为查明犯罪事实的有效且必要的手段。但如果不加限制地使用这种方式，必将侵犯公民的人身权利和民主权利，因此必须对其予以限制，这也是各国通行的做法。一般说来，应从以下几方面对公安机关和检察机关用秘密方式获取音像证据加以限制：
（1 ）其适用范围只能是严重危害国家和社会安全的或严重破坏经济秩序的刑事犯罪，而且只能是在用其他侦查方式很难或不可能有效地获取证据或侦破案情时才能使用；
（2）其适用对象只能是犯罪嫌疑人， 只有在基于一定事实能够推断其他人与嫌疑人有联系且这种联系将有助于查明案情时或侦查措施不可避免地涉及到第三者时，才能针对其他人使用；
（3）必须依照法定程序进行， 侦查人员应向上一级机关提出申请，说明理由、所涉及的人员、器材、地点、时间等，只有在获得批准后才能实施。如在紧急情况下，确有理由认为可能会因延误而严重影响侦查工作时，可以先行采取措施，但必须在24小时内提出申请，如未获认可则应立即停止，所获得的材料也不得加以使用；
（4）所获得的音像资料不得随意泄露，只能在分析案情时使用， 不能在审判中直接作为证据使用。如果在法庭上作为证据使用，需在此前一定时间内告知有关案件各方秘密取证之信息，将其公开化后方能作为合法证据使用。在一刑事案件中以秘密方式获得的音像资料不得在其他刑事案件中作为证据使用，除非对于查明某些犯罪来说是必不可少的。对于不作为证据使用的音像资料应及时予以销毁。
至于当事人以秘密方式取得的音像证据是否具有合法性，目前尚未定论，笔者对此持肯定态度，主要理由如下：
1.构成证据合法性的条件之一是诉讼证据的制作与收集必须符合法定程序，但这是对司法机关而言的，其目的主要是为了保护公民个人的合法权利，防止司法机关利用职权侵犯公民的人身权利和民主权利。而双方当事人的地位是平等的，其中任何一方秘密制作音像证据的行为，均不属于司法机关的取证行为，这一行为本身是否合法并不影响其所获资料作为证据的合法性。换言之，即使这一行为是违法的，也不能必然得出有关资料不能作为证据使用的结论。例如，对计算机软件的盗版行为是违法的，犯罪分子秘密制作音像资料的行为也往往就是犯罪行为，但这些音像资料可以作为证明违法或犯罪行为的证据。
2.当事人秘密制作音像证据的行为并非全是违法的。刑事诉讼中的犯罪分子以犯罪为目的当然是违法的，其他当事人大多以保护自己的合法权利为目的，刑事诉讼中的被害人通常还以揭露犯罪和证实犯罪为目的，当然不能说是违法的。而且，作为一方当事人秘密将彼此间的谈话或活动录制下来，与当场记录或事后追记并无根本性的区别，这和第三者偷录双方当事人的谈话或活动的行为是有本质不同的。
3.有人认为当事人与案件有直接利害关系，其秘密制作的音像资料容易伪造，作为证据的可采性较差，且不易鉴别，因此应予否定。我们认为不能因其容易伪造就以偏概全，予以全面否定，而且当事人提供的物证、书证等同样存在这一问题，如果全部予以排除则无异于剥夺了当事人提供证据的权利。难以鉴别更不成其为理由，对当事人提供的证据进行审查判断是司法机关的义务，而且也并非完全不能鉴别，将其与别的证据相互印证或借助技术手段及一些辅助性措施是可以查明真伪的。
4.当事人秘密制作音像证据具有便利性，与司法人员的秘密制作相比更是如此。当事人可以随时携带仪器，不受场所与时间的限制，秘密予以录制，而且不易被对方发现。
当然，对于当事人的秘密制作行为也不能全无限制，当事人既不能以敲诈、勒索、非法传播为目的而制作，也不得随意泄露所制作的音像资料，而只能提供给司法机关审查判断，经审查属实后方可作为证据使用，对于经审查后未被作为证据的音像资料，当事人应在有关机关的监督下及时将其销毁。
总之，音像证据作为一种新型的证据形式，由于它所具有的特殊性，在理论与实践中仍存在一些问题有待深入研究，以期从理论上予以完善，在实践中发挥其应有的证明作用。
* 中国人民大学法学院民诉法学博士研究生。
注释：
〔1〕陈一云主编《证据学》，中国人民大学出版社1991年版， 第278页。
〔2〕马进保：《对视听资料有关问题的研究》， 《西北政法学院学报》1987年第3期。
〔3〕王平铭主编：《刑事案件证据的审查与运用》， 中国政法大学出版社1993年版，第117页。
〔4〕陈一云主编：《证据学》，中国人民大学出版社1991年版， 第280页。
〔5〕赵炳寿主编，《证据法学》，四川大学出版社1990年版， 第151页。
〔6〕柴发邦主编：《中国民事诉讼法学》， 中国人民公安大学出版社1992年版，第314页。
〔7 〕《德国刑事诉讼法典》， 李昌珂译， 中国政法大学出版社1995年版，第34页。
〔8 〕《意大利刑事诉讼法典》， 黄风译， 中国政法大学出版社1994年版，第89—90页。
〔9〕参见何家弘译，《刑事证据大全》， 中国人民公安大学出版社1993年版，第242—252页。