疾病不应是缔结婚姻的法定障碍——废除《婚姻法》第7条第2款的建议，本文主要内容关键词为：婚姻法论文,应是论文,障碍论文,婚姻论文,疾病论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2003年10月1日实施的《婚姻登记条例》取消了强制婚检，由此，婚前健康检查不再是结婚的法定程序，这在社会上曾引起了极大的震动和反响。取消强制婚检的核心思想，是要最大限度地保障婚姻自由，而非单纯地简化结婚登记程序，人们真正需要关注的不应是停留在讨论强制婚检被取消的利弊上，而是应当反思《婚姻法》第7条第2款规定的“患有医学上认为不应当结婚的疾病”禁止结婚的规定是否科学？是否有必要继续保留在法条上？已经缔结的疾病婚是否一律要按无效婚姻处理？自新中国第一部《婚姻法》颁布至今，疾病为缔结婚姻的法定障碍这一思想已经延续了半个多世纪，取消强制婚检之所以遭到了社会各界如此强烈的质疑，根源就在于婚姻法上昭示的这一思想已深入人心并形成了固定的思维模式。目前，《婚姻法》上仍将疾病婚作为无效婚姻处理，这不仅使取消强制婚检的真正意义没有彰显出来，而且也给法律体系和司法实践造成了混乱，废除《婚姻法》第7条第2款的规定，重新设置疾病婚案件的处理规则，才是解决这一问题的根本。
一、现行立法和司法实践中存在的问题
《婚姻法》、《母婴保健法》与《婚姻登记管理条例》，这三个法律法规原本是相互关联、相互衔接、彼此呼应并配套使用的，但修改后的《婚姻登记条例》取消了强制婚检，不仅使《母婴保健法》第12条有关“男女双方在结婚登记时，应当持有婚前医学检查证明或者医学鉴定证明”的规定形同虚设，而且也使《婚姻法》第7条第2款规定的“患有医学上认为不应当结婚的疾病”禁止结婚，及《婚姻法》第10条规定的“婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的”属婚姻无效变得无以依托，可以肯定，《婚姻登记条例》的修改引发了立法以及司法实践中一系列的问题。
在立法上，《婚姻法》与《母婴保健法》都是全国人大及其常委会通过的基本法和法律，两者规范的领域各不相同，在婚检的问题上也不存在冲突。而《母婴保健法》与《婚姻登记条例》的立法机构不同，一个是人大常委会，一个是国务院，按照《立法法》第79条的规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”这就是说，《婚姻登记条例》作为行政法规是不能与《母婴保健法》相抵触的。尽管《婚姻登记条例》是与《婚姻法》配套的行政法规，取消强制婚检与《婚姻法》的规定没有直接的冲突，但其与《母婴保健法》的规定却相互矛盾，《婚姻登记条例》自行取消强制婚检，显然破坏了法律的统一性。
在司法实践中，由于法律对哪些是医学上认为不应当结婚的疾病无法明确规定，所以，在实行强制婚检时，婚检作为相应的配套措施，由行政法规辅助其实施，凡患有医学上认为不应当结婚的疾病，都由婚检机构直接下结论，所引发的纠纷一般都化解在了医疗机构或婚姻登记机关。提起诉讼的案件，人民法院可以医疗机构的婚检证明为判案依据，这不仅使此类案件的处理相对简单，而且对当事人而言也较为清晰明确。但取消强制婚检后，问题都集中到了法院，如何判断当事人是否患有医学上认为不应当结婚的疾病，哪一级的医疗机构可以鉴定等问题，都成为了困扰司法实践的难题。在没有可以参照的医学标准，也没有明确的法律依据的情况下，现人民法院大多采取回避的方式，对疾病婚的处理开始依据民法诚信原则，将问题移转到对患病的一方有无隐瞒病情以及欺骗的认定上，换句话说，婚前是否隐瞒病情成为了判案的落脚点。常见的做法是，如果患病的一方隐瞒病情、存在欺诈的，宣告该婚姻无效；如果告知过对方的，按离婚处理。这种因主观状况不同，适用的规则和标准也不同的处理方式，最终演绎成将欺诈作为了影响婚姻效力的关键性因素，而当事人是否患有医学上认为不应当结婚的疾病，已变得不那么重要了。但实际上，《婚姻法》规定的原义是，如果是医学上认为不应当结婚的疾病，那么不论患病的一方婚前是否隐瞒，该婚姻都应作无效宣告。如果不是医学上认为不应当结婚的疾病，那么患病的一方即使隐瞒了病情，该婚姻也应当确认为有效。而目前的司法实践却给社会传递了这样一个信息，当事人所患疾病是否是医学上认为不应当结婚的疾病并不重要，重要的是其婚前是否告知对方，凡告知对方的，婚姻为有效，没有告知的，则婚姻无效。也就是说，婚姻是否有效，关键在于患病的一方是否存在隐瞒、欺骗行为。如此，人们不禁要问，法律所要禁止的，究竟是疾病呢？还是欺诈呢？婚姻是否有效，对当事人而言有着完全不同的切身利益，况且，审判实践中的这种做法，不仅与现行婚姻法的基本精神相悖，而且，实际上已经使《婚姻法》上“患有医学上认为不应当结婚的疾病”禁止结婚的规定变得毫无意义了。
问题远非如此简单，依目前司法实践的做法，有些问题仍然无法解决，如果当事人不知道自己患病，对方也不知其有病的；或者当事人婚前知道自己患病，但不知是医学上认为不应当结婚疾病的；再或者，当事人婚前知道对方患病，但不知是医学上认为不应当结婚疾病的，等等，人民法院又该如何处理呢？进一步讲，有些疾病当事人是否知道是可以举证的，如一直处于治疗阶段，或者作为一般常识就可以了解和判断，但有些疾病，很可能是当事人完全无从知晓的，甚至是作婚检也查不出来的，这时婚姻是否都要作无效宣告呢？再进一步，对于医学上属于暂缓结婚的疾病，或者是遗传性基因的疾病，都不是严格意义上禁止结婚的疾病，但一方隐瞒病情结婚的，人民法院能否作无效宣告呢？对此，立法目前都没有一个明确的处理方式。可以肯定的是，既然法律明文规定了有些疾病是禁止结婚的，那么疾病的问题终归是回避不了的。
二、疾病不应是婚姻缔结的法定障碍
婚姻为男女两性身心的结合，且负有繁衍后代的使命，因此，当事人患有某些疾病对婚姻家庭的影响是巨大的，对国家和民族人口素质的影响也是消极的。但公民结婚是受宪法保护的一项基本权利，疾病是否是婚姻缔结的法定障碍，需要我们认真反思。
对于身体上患有哪些疾病为医学上认为不应当结婚的疾病，社会各界一直呼吁有关部门能够予以明示，但从科学的角度上讲，公示影响婚姻的疾病是困难的，医学越发展，发现的病态基因就越多，而治疗疾病的方法也在日新月异的更新和进步，法律和行政法规的稳定性、滞后性，致使例举医学上认为不应当结婚的疾病成为不能。笔者注意到，1986年卫生部颁布的《异常情况分类指导标准》中，明确指出禁止结婚的，仅限于直系血亲和三代以内的旁系血亲、双方为重症智力低下者两种，其他疾病如性病、麻风病未经治愈者、精神分裂症、躁狂抑郁症和其他精神病在发病期间的、传染病在隔离期间的，均为暂缓结婚的疾病，并不在禁止结婚的范围内。《母婴保健法》第8条的规定是：“婚前医学检查包括对下列疾病的检查：（一）严重遗传性疾病；（二）指定传染病；（三）有关精神病。”该法规定，经婚前医学检查，对患指定传染病在传染期内或者有关精神病在发病期内的，医师应当提出医学意见；准备结婚的男女双方应当暂缓结婚。经婚前医学检查，对诊断患有医学上认为不宜生育的严重遗传性疾病的，医师应当向男女双方说明情况，提出医学意见；经男女双方同意，采取长效避孕措施或者施行结扎手术后不生育的，可以结婚。由此不难得出这样的结论，除《婚姻法》上规定的直系血亲和三代以内的旁系血亲、双方为重症智力低下者以及正在发病期的精神病人外，医学上尚不存在其他禁止结婚的疾病。
对于男女任何一方患有严重常染色体显性遗传病、双方均患有相同的严重常染色体隐性遗传病、婚配的任何一方患有精神分裂症、躁狂抑郁症和其他精神病症情绪稳定者、先天性心脏病患者等，卫生部的意见是可以结婚，但不能生育，或者可以生育，但只保留女性胎儿。且不说上述有些疾病当事人自身能否知道，即使是婚检机构，对遗传病、精神病的检查能力也是有限的，依目前的医疗水平和检测技术，很难在婚前检查出婚后生育子女的健康状况。为此，国务院的调查组专门作了调研，结论是取消婚检不是新生儿出生缺陷率上升的原因，即使强制婚检，也无法控制缺陷儿的增减。新生儿的缺陷的检出手段均为孕中，而不是在婚前。① 而且，从法律的角度讲，婚姻的目的与人类的健康繁衍，两者是完全不同的，即使在中世纪，宗教信奉婚姻的目的就是为了繁衍出健康、优秀的种族，着重强调不能生育就不能达到婚姻的目的时，法律也没有将生育视为婚姻不可或缺的唯一目的。在人类早期的立法上，生育与不能人道也是分开规定的，凡不能人道的，可撤销该婚姻，而不能生育的，则按离婚处理。现代后，婚姻承载了更多的人类情感，早已不是单纯的繁殖形式，因此，生育与否不应作为婚姻缔结的衡量标准，更不应将其设置为结婚的法定障碍。
对于暂缓结婚的疾病，尤其是传染病，大多都是可以预防和治疗的。公民结婚的权利，是由《宪法》加以保障的，身体上罹患疾病的人，同样也受《宪法》的保护。强制婚检、禁止患有疾病的人结婚、将一方患有疾病的婚姻作无效宣告，实际上都直接侵害了公民的婚姻自由权。在现代，传统的门当户对已不重要，出身、财产等考虑因素越来越多的被当事人的情感所替代。一方或双方患有疾病时是否选择结婚，涉及的是私人利益，的确是需要婚姻当事人慎重考虑的大问题，但无需国家参与。因此，即使做婚前检查，医生对艾滋病、麻风病、淋病、梅毒或其他传染性疾病，提出了暂缓结婚的医学建议书，也不应视其为禁止结婚的依据，医疗机构提供的意见，只是医学上的建议，是当事人是否选择结婚的参考：结婚与否，最终还是应当由当事人自行决定。
综观世界各国的亲属立法，尚未有哪个国家将患有传染性疾病或者遗传基因疾病列入禁止结婚范围的，也未有哪个国家赋予当事人主张疾病婚无效的请求权。各国的亲属法普遍将结婚的法定要件设定为年龄、一夫一妻和近亲婚上，可以主张撤销的婚姻仅为精神病婚、意思表示不真实等。各国的亲属法上大多都没有强制婚检的法律要求，少数要求结婚时提交近期健康证明的国家（不是所谓的生育基因检查），在当事人的健康存在问题时。医生也仅是向当事人讲解注意事项，而非禁止其结婚。如果结婚后发现一方患有严重的传染病或恶性疾病，他方可请求离婚。
家庭承载的是家庭成员的共同利益和未来，对于已经结为夫妻的当事人来讲，为避免给家庭带来精神上和经济上的负担，正常情况下，患病的一方出于人性和本能，是不会不加防范的故意或放任地将疾病传染给对方的。但社会生活中也不排除一些人因各种原因隐瞒病情，或欺骗对方登记结婚并造成对方身体上损害的，也正因为此，对方利益的保护问题，成为很多人主张恢复强制婚检的主要原因，也是取消强制婚检后公众所关注的焦点。但这是一个司法救济的问题，相对于普遍认可的公民的婚姻自由权，其意义远远超过了保护一个具体的人不受欺骗。毋庸置疑，取消强制婚检、不禁止有疾病的人结婚，让婚姻行为变得更为容易，肯定会降低婚姻关系的安全系数，这就需要人更理性、更谨慎地选择婚姻。婚姻是自由的，但这种自由也意味着婚姻当事人要自行承担自由的后果。婚姻是民事行为，婚姻的风险从身份关系建立的那刻起就客观存在了，对于一个准备结婚的成年人来说，自身的健康以及家庭、后代有可能面临的风险，这都是其必须要做的心理准备，也是现代人应当具有的防范意识。在一个健全的社会中，仅在个人选择可能带来不可承受的社会负面影响时，才可由政府予以强制，而婚姻风险没有大到整个社会都无法承受的地步。故此，国家要做的应当是不断完善和健全救济措施，加大宣传力度，要让当事人提高自我保护意识，并通过法律对婚姻风险带来的损害予以救济，而非禁止患有疾病的人结婚。
三、现行立法的修改和完善
《婚姻登记条例》与《母婴保健法》在立法上存在的冲突，是首先应当解决的问题。正如有学者指出的，取消强制婚检体现了政府职能的转变，也体现了国家对公民个人权利的尊重，是社会文明进步的标志。但如果我们严格按照字面含义来理解和解释《婚姻法》、《母婴保健法》和《婚姻登记条例》，强制性婚检实际上还是存在的。全国人大常委会应当尽快对《母婴保健法》进行修订，以适应社会生活发展的需要，避免群众处于两难境地。②
其次，应当废除《婚姻法》第7条第2款“患有医学上认为不应当结婚的疾病”禁止结婚的规定，废除《婚姻法》第10条第3款有关“婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的”为无效婚姻的规定。当事人因对方患病而起诉到人民法院的，应当按照以下原则处理。（一）一方在结婚登记时患有精神病并处于发病期的，或双方均为重症智力低下者的，按无效婚姻处理。（二）一方婚前患病并隐瞒欺骗对方且情节严重的，按可撤销婚姻处理。这里的情节严重是指当事人患有较为严重的疾病，如艾滋病、严重的性病等与婚姻自然属性有直接关联的疾病，或患有其它严重传染病直接危害到对方健康的。（三）婚前虽隐瞒病情，但所患疾病并不影响夫妻生活，或患有严重影响夫妻生活的疾病但没有隐瞒的，均按离婚处理。
按照无效婚姻或可撤销婚姻处理的案件，应坚持照顾无过错方的原则，对造成的人身损害，过错方应当承担损害赔偿责任，情节严重的，法律还应当赋予无过错方请求精神损害赔偿的权利。按照离婚处理的案件，不应以婚前具有欺诈的直接故意为要件，只要举证对方患有疾病，并妨碍到婚姻生活的，即可按离婚处理。尽管我国《婚姻法》上并未将疾病作为离婚的法定理由，但“恶疾”自古以来都是离婚的法定情形。在现代，由于破裂主义离婚涵盖了各类情形，患有疾病属难以继续婚姻的重大事由之一，因而无需例举。目前，已有国家将具体的离婚理由全部废止，包括可撤销的婚姻制度，只是将近亲婚，重婚和2年以上分居为离婚的原因，并不需要经过考虑期间，除此之外，只要经过考虑期，即可获准离婚。③ 这也就是为何在西方的亲属法上没有将患有疾病作为法定离婚理由的原因。但要注意的是，有些疾病，如传染病等，并非完全不能治愈，因此，应当只有在威胁到同居人的健康和安全时，才可作为离婚判决时考虑的因素。当事人患有疾病并非意味着婚姻一定破裂，只有在一方或双方患有严重的疾病，并已严重影响到了夫妻感情，且造成了婚姻关系破裂的，才可准予离婚。
最后，要强调的是，如果患病的一方婚前隐瞒的病情足以影响到对方对婚姻的选择和判断时，应作可撤销的婚姻处理。但法律的公平和正义，仅体现在惩罚欺诈行为，以及对婚姻生活无法继续的救济上；而非患有疾病的人不能结婚，无论是撤销该婚姻，还是按离婚处理，法律的最终目的，都应当是为当事人寻求一种司法上的救济途径，疾病不应成为禁止结婚的法定障碍，目前《婚姻法》将疾病列入禁止结婚的范围内，已极大地侵害了公民的合法权益，因此，《婚姻法》第7条第2款的规定应当予以废除。
注释：
① 2005年7月国务院联合调查组报送给全国人大教科文卫委员会的答复。
② 朱力宇：“建议修改母婴保健法”，载《人民日报》2003年9月10日第16版。
③ 林秀雄：《婚姻家庭法之研究》，中国政法大学出版社2001年版，第44页。