雇员在工作中致雇主损害的责任减轻规则——基于案例分析的比较研究，本文主要内容关键词为：雇主论文,雇员论文,在工作中论文,案例分析论文,规则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言 “劳动者对于因自身过错给用人单位造成的损失是否需要进行赔偿呢？近年来，用人单位要求劳动者赔偿损失引发的劳动争议越来越多。而争议的焦点也都集中在劳动者是否应当承担责任、承担全部赔偿责任还是部分赔偿责任？这是现实中颇具争议又没有法律明确界定的问题。”① 我国现行法虽对雇员因执行工作致雇主物质损害②的赔偿责任问题无明确规定，但既有司法实践已流露出限制雇员责任的价值倾向。《人民司法》曾登载了这样一则典型案例：叶先军(原告)雇佣的司机王刚(被告)驾驶货车时(下称“王刚案”)，因采取措施不当致使车辆侧翻受损。经交警大队认定，王刚对事故负全责。原告遂起诉要求被告赔偿未为保险赔付的损失。一审法院以被告对车辆侧翻具有重大过失为由，依据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(下称《人身损害赔偿解释》)第9条支持了原告的诉求。二审法院认为原审法院对该条立法原意存在误解，遂根据民法通则的权利义务对等原则，认定被告应当承担过错责任，但由于雇员的职务过错责任是一种特殊的民事侵权责任，再鉴于雇员与雇主的地位和经济能力差异，雇员对雇主的财产损害只可承担适当赔偿责任，遂改判被告承担全部损失的40％。③ 本案尤为值得关注的是二审法院在法无明文规定的情况下，自行判定雇员对损害承担“适当”赔偿责任，并在评析中提出根据雇主与雇员的过错程度来确定赔偿范围的标准，并为裁判要旨采纳，即“雇员在履行职责过程中造成雇主财产损失的，如果确有重大过失，应承担部分赔偿责任”。遗憾的是，法官对此未予详细说理，而只是在评析末顺带建议通过立法和司法解释将《人身损害赔偿解释》第9条中的第三人拓展至雇主，来弥补雇员对雇主造成财产损失之赔偿责任的法律漏洞。④此等论证未免过于简化，实则反映了此为我国法官因缺乏学界助力的无奈之举。 然而，法律规定的缺失和理论准备的不足并未阻挡我国司法界限制雇员责任的“脚步”，但却给法官带来了无尽困惑，导致司法实务对此类问题的处理混乱不一(详见后文评析)，进而引发了一系列与此先决问题密切相关的后续问题，典型范例如实践中雇主在劳动合同或规章制度中随意约/规定全责条款的现象。 积极回应法官的呼吁并为其提供学理支撑是学者的职责所在，但该貌似不起眼的问题至今仍未得到应有的关注和思考。本文立足我国的立法和司法⑤，在案例分析的比较研究基础上，围绕以下问题展开讨论：第一，雇员因工作致雇主损害是否应承担全部赔偿责任？若否，其背后的法理依据是什么？第二，能否在我国现行法框架内发展限制雇员责任规则？第三，如何具体设计限制雇员责任规则？第四，如何具体适用与操作限制雇员责任规则？ 二、限制雇员承担全部赔偿责任的法理依据——民法与劳动法的通力合作 除法定的与有过失、减轻损失和可预见性规则外，我国民法中的违约责任和侵权责任均坚持完全赔偿原则。⑥也就是说，雇员若根据民法规定须对执行工作中因违约或侵权致雇主的损害承担全部赔偿责任，这易导致不公正后果，尤其高额损失的情形。⑦在尝试限制雇员责任之前，首先必须澄清的根本问题是限制完全赔偿原则在劳动关系中适用的法理依据何在。目前除少量案例径直依据民法规定判决雇员承担全部损失外，我国大部分案例对限制雇员责任已达共识，并列举出以下正确理由：雇员的弱势地位、防止转嫁经营风险、风险利益或权利义务相一致原则、雇主吸收风险的能力更强和劳动报酬与成果不具对等性。⑧但这些理由略显凌乱混沌而缺乏足够的说服力。究其原因是我国法官和学者未紧密结合劳动合同的特殊性来探寻突破完全赔偿原则的法理依据。 劳动合同作为雇佣合同的下位类型，区别于独立的雇佣合同(如自由执业的律师、医师或私教)，而被称为从属的雇佣合同。劳动合同因具备以下三大异于一般民事合同的特征——持续性、生存依赖性和从属性，⑨而不足为以自由、理性和平等主体为基本原型构建的民法所规范，使得调整劳动关系的劳动法脱离民法，发展成为独立的法域。⑩从属性是劳动合同的本质特征，包括劳动从属性(11)和经济从属性两层内涵。劳动从属性为其区别于其他民事合同的核心标准，又可分为组织从属性和指令从属性，前者指雇主将雇员纳入生产经营组织中劳动，后者指雇员须接受雇主的指挥、命令和监督，在雇主管理下提供劳动。(12) 本文不采“劳动者”，而使用“雇员”作为上位概念——从属的雇佣合同中的雇员，意在不仅包括我国劳动法中的劳动者，亦涵盖其他因用人单位或劳动者主体不适格而被我国劳动法否定劳动者身份，但提供从属性劳动而同样值得保护的人员，(13)前者指家庭或者个人、个体工匠和农村承包经营户雇佣的人员，(14)后者指勤工助学的在校生、退休人员和未取得就业证的外国人与港澳台居民。(15)与此相应，如无特别说明，本文使用的“劳动关系/合同”和“雇佣关系/合同”同指从属的雇佣关系/合同。 德国劳动法院紧扣劳动关系的特殊性发展和诠释了经营风险和社会保护两大基本思想，囊括了我国司法界列举的所有理由，而且吸收融合了民法中已有之归责思想，使得限制雇员责任的法理基础更为系统、精细和具有说服力。 (一)经营风险思想 经营风险也曾长期被德国劳动法院作为套话反复引用，但联邦劳动法院大审判庭于20世纪90年代初，使经营风险思想完成了从主观感性到客观理性的“蜕变”，(16)将其内涵解构为以下两大可归责于雇主的原因： 其一，工作危险性；指与生产经营相伴的特殊风险，如生产设备、生产本身或者制造出的产品所包含的危险性。(17)该来源于生产流程，以及与工作本身相关联的特殊风险，提高了损害的发生几率，在雇员的不当行为下，随时可能发展为损害，(18)根据《德国民法典》第254条第1款(19)的思想，该危险性应当作为减轻雇员责任的原因由雇主承担。(20) 其二，组织风险性；大审判庭正确地认识到工作危险性只能涵盖危险性工作的局限，为此革命性地从雇主独自对组织生产经营和安排工作条件负责的权限，提炼出可归责于雇主的组织风险。其背后的核心思想是雇员被纳入客观上由雇主单方决定的工作环境中劳动，从而在事实上和法律上均无法偏离该既定的环境，以至于雇主基于组织权限设定的生产经营组织决定了雇员的责任风险。组织风险具有重大意义，它既存在于危险性工作，也存在于不具危险性的普通工作，为限制雇员责任拓展至一切工作铺平了道路。 乍一看，经营风险思想似乎仅局限于劳动法理念，实则不然。民法大师拉伦茨(Larenz)及卡拉里斯(Canaris)先生早就远见性地运用民法中无过错责任原则之一的“特定的损害风险归责于该风险的获益者”规则(下称“风险归责原则”)来阐释限制雇员责任。该规则又包括两项重要内容，即基于危险责任的风险归责和基于为他人利益从事具有损害风险活动的风险归责。(21)仔细观察上述对经营风险内涵的解读，可发现大审判庭正是立足于劳动关系的从属性本质特征，将风险归责原则巧妙地“嵌入了”经营风险。 工作危险性实则借鉴了危险责任思想，即引起、控制危险源并从中获得经济利益的人自应承担因特殊危险实现而产生的损害，(22)因为作为盈利者的雇主负责组织生产经营流程，从而制造并控制了特殊风险，它会作为诱因在雇员的过错行为下转化为损害。(23)组织风险性吸收了为他人利益从事具有损害风险活动的思想，指为自己利益使用他人从事具有损害风险活动的人，即使无过错也必须对因从事该活动所致的损害承担责任。(24)该思想完全契合雇员在工作中致雇主损害的情形：①工作行为具有“利他性”；雇员通过签订劳动合同放弃以经营目的使用自身的劳动力，雇主则从劳动给付中获得经济利益，理应承担与执行工作相关联的风险；(25)②工作行为具有“他定性”；雇员基于组织从属性，在提供劳动时被纳入客观上由雇主通过安排工作条件所设定和掌控的工作环境，从而在劳动关系存续期间始终置于该由雇主单方决定的风险，并因指令从属性而无任何规避的可能。(26) (二)社会保护思想 内化于劳动法的社会保护思想，理所当然地成为了支撑限制雇员责任的第二大理论依据，主要是为了保护雇员免受不可承受的经济负担，该思想主要包括两层内涵：其一，工资与责任风险明显不成比例；(27)工资往往与雇员在工作中时刻要承担的潜在责任风险相差悬殊，动辄让其负担全部责任显失公允。其二，防止生存威胁；在重大过失情形，该思想作为最后防线，避免巨额损失对雇员的生存造成毁灭性打击。社会保护思想作为限制雇员责任的正当性基础，同样是源于劳动关系的特殊性，因为雇员通常没有能力要求得到足以填补损害的劳动报酬，而雇主因经营性使用劳动力则更有能力在经济上负担这些损害。(28) 综上，笔者认为，上述不同理论依据的正当性均源于劳动合同不同于一般民事合同的核心特征——劳动从属性，(29)尤其是植根于此的经营风险思想道出了突破完全赔偿原则的本质，因为它反映了民事损害赔偿法未曾顾及到的以下事实：雇员因签订劳动合同丧失了在市场上经营性使用劳动力牟利的独立地位，转化为提供从属性劳动的雇员。雇主作为盈利者，负责安排工作条件，制造并控制了特殊风险，将雇员纳入由其单方决定的生产经营组织内提供指令约束性的劳动，以至于雇员几无任何调控和抵御风险的自由空间。我国已有法官隐晦地表达了这一思想，某审判长在判决理由中指出“用人单位作为工作流程的设计者，应该制定各种预防损失发生、扩大的操作规程，尽量防止过失的发生”。(30) 三、限制雇员责任规则的“法内续造” 限制雇员责任实则是劳动关系特殊性对完全赔偿原则进行修正的必然要求。我国司法界苦于无明文规定，对限制雇员责任仍处于各自为战的探索阶段，尚未形成统一规则。作为大陆法系国家如何运用法学方法论来填补“限制雇员责任”这一可能存在的漏洞，并在法律构造层面将该规则纳入我国现行法体系是不可回避的问题。法官之法的续造是填补法律漏洞的有力工具，尤其在劳动法领域，法的续造因立法迟迟赶不上社会发展的脚步而具有非同寻常的重要性。(31)笔者认为，我国已具备了发展限制雇员责任规则的立法基础和司法土壤，可借助“法内续造”解决该问题，具体分析论证如下。 (一)存在明显的法律漏洞 法律续造的首要前提是确定存在法律漏洞，即法律上违反计划的不圆满性。(32)目前无论是民法，还是劳动法(33)均未对限制雇员责任做出规范，即使对相关规定作法律解释也无济于事。我国现行法对此存在一个明显的法律漏洞并无疑义，因为法律就该案型未包含依其目的本应涵括的一条适用规则。具体到劳动法，该明显的漏洞随着时间流逝，已从一个事后的、无意识的漏洞逐步演变成了初始的、有意识的漏洞。在计划经济向市场经济转型之初，我国仍以公有制为主体，作为“主人”的劳动者致用人单位损害的情形占绝大多数，《企业职工奖惩条例》(已废止)(34)用行政和经济处罚的形式处理此类问题，以至于《劳动法》和《工资支付暂行规定》(35)的立法者因历史局限性未能预见和意识到这个市场经济下需要调整的法律问题。但随着市场经济的逐步深入、私有经济比重的日益扩大和劳动合同制度的广泛确立，雇员致雇主损害已成为普遍亟待调整的问题，遗憾的是《劳动合同法》的立法者未能抓住机遇进行相应规范，而有意将此问题留待司法机关调整。 (二)填补法律漏洞 填补明显的法律漏洞最常用的法学工具是类推适用。笔者认为，《人身损害赔偿解释》针对雇主责任中限制雇主追偿权的第9条第1款为类推适用指明了道路。 1.结合《侵权责任法》对《人身损害赔偿解释》第9条第1款之价值判断的解读 自《民法通则》实施以来，我国民法长期缺失关于雇主责任的规定。最高人民法院在无任何实体法可循的情况下，最终于2003年填补了这一法律漏洞，在《人身损害赔偿解释》第8、9条特别针对“人身损害”，按所有制类型区分调整了雇主责任问题。尤为值得关注的是第9条第1款：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。雇主承担连带责任的，可以向雇员追偿。”该款透露了限制雇员对外致第三人损害之赔偿责任的价值倾向。为实现此目的，最高人民法院采取了限制雇主追偿权之成立与范围的制度设计：前者与过错程度(36)关联，即雇主仅在雇员具有故意或重大过失时方享有追偿权，依反面解释，雇员因一般过失致他人损害时，追偿权不成立；后者则被最高人民法院以“追偿权的实现程度要根据具体的案情确定”的模糊表述予以回避。(37) 值得注意的是，《人身损害赔偿解释》第9条第1款因时过境迁已不能满足现今的实践需求，《侵权责任法》第34条第1款的立法者在“求同存异”的基础上，与时俱进地对《人身损害赔偿解释》的规定进行了新的解读。(38)“求同”体现在两方面：①立法者承认和确证了司法解释限制雇主追偿权的基调，并将其上升为法律层面的规范意旨；(39)②立法者肯定了将追偿条件与雇员的过错程度挂钩，从其援引《律师法》第54条和《公证法》第43条即可见一斑。“存异”表现在以下方面：①立法者对司法解释将雇主追偿权的行使条件限于雇员“故意或者重大过失”的观点表达了质疑，从利弊两面论证了因现实中的情况错综复杂而难以统一标准来确定不同行业、不同工种和不同劳动安全条件下的追偿权条件；②立法者通过使用“损害”上位概念，将司法解释的保护范围从“人身损害”拓展至“财产损害”；③立法者不区分所有制地统一整合了用人单位的概念。 综上，《侵权责任法》第34条第1款在以下范围内认可了《人身损害赔偿解释》第9条第1款，即雇员在内部追偿关系中，无须对执行工作任务中因任何过错致他人的损害承担全部赔偿责任，且雇主行使追偿权与雇员的过错程度关联。(40)因此，基于对立法者的尊重，以下类推适用仅得在上述为立法者所认可的范围内进行。 2.类推适用《人身损害赔偿解释》第9条第1款的证成 《人身损害赔偿解释》第9条第1款的价值判断为根据雇员的过错程度限制雇主追偿权，实则是在内部限制了雇员因执行工作造成第三人损害的赔偿责任。将此规则类推适用于未为法律调整的雇员因执行工作直接致雇主损害的情形的前提是：两构成要件由于在对法律评价具有决定性的方面具有相似性，而必须被相同评价，(41)具体分析如下： 首先，必须探明对《人身损害赔偿解释》第9条第1款限制雇主追偿权之法律评价具有决定性的方面。无论是最高人民法院，还是人大法工委均基本采纳了(42)目前民法学界通说关于雇主对外承担侵权责任的法理依据，主要有危险责任说、雇主对雇员的控制说、报偿说即风险与利益一致以及深口袋理论等。(43)由此提炼出决定第9条第1款限制追偿权的方面是“雇主通过使用他人从事活动来扩大自己的业务范围并从中获利，同时却控制并给被使用人制造了损害风险”。(44) 其次，积极地确定待调整的案件事实与法律已调整者在所有决定性方面均相似。上述限制雇员因执行工作致雇主损害之赔偿责任的法理依据与限制雇主追偿权的决定性方面完全类似，即“雇主作为盈利者使用他人从事由其控制的损害风险活动”。而且直接致雇主损害的雇员更值得保护，这里雇主对雇员的责任风险影响更甚，因为雇员被纳入到由雇主安排的生产经营组织内提供劳动，从而被置于该由雇主单方决定的责任风险中，雇员无论在法律上还是事实上均无规避此风险的可能。 最后，消极地确定两者的不同之处不足以排除此等法律评价。《人身损害赔偿解释》第9条第1款与本文待调整的法律问题之间的以下差异均不足以动摇相同的法律评价：①致害对象是第三人还是雇主无须差别对待；②损害类型是人身损害还是财产损害亦应同等处理，《侵权责任法》第34条中的“损害”明显包括“财产损害”；③加害人无论是公有制还是私有制企业的劳动者均须同等对待，《人身损害赔偿解释》受当时经济结构和意识形态影响区分所有制规定雇主责任的过时做法已为《侵权责任法》第34条修正，“用人单位”概念抛弃所有制考量，旨在涵盖一切任用他人提供劳动的法人组织和非法人组织。(45) 综上，“同类情况，同等处理”要求《人身损害赔偿解释》第9条第1款针对雇员致第三人损害情形设定的限制雇员责任之规则同样适用于雇员执行工作中因侵权直接致雇主损害的情形。该规则也适用于雇员因过错违约致雇主损害的情形。(46) 四、限制雇员责任规则的具体设计——类推适用后的“法律续造” 类推适用的积极意义是，在缺乏法律明文规定的情况下，《人身损害赔偿解释》第9条第1款和《侵权责任法》第34条第1款(47)为根据过错程度限制雇员责任奠定了坚实的法律基础。但须注意的是，立法者并未对过错程度的划分及相对应的责任范围做出统一标准和进一步规定，而是以默许法院继续进行“法律续造”的态度，留待司法实践探索，让人民法院“根据具体情况公平解决”追偿问题。(48)因此，类推适用并未能完全填补法律漏洞，文章开头提出的如何认定雇员责任成立与范围的问题，在立法者尚未最终规范之前，仍待法官在上述《侵权责任法》认可的价值判断之上，基于立法者的默许继续造法解决。 (一)司法界的回应 与立法者和最高人民法院均倾向于将限制雇主追偿权与雇员的过错程度关联不谋而合，当前主流司法实践积极发挥了法官造法的能动性，亦根据过错程度限制雇员致雇主损害的赔偿责任。(49)与此相关的案例为数最多，总计14宗。(50)其中“蔡燕案”作为目前分析雇员责任限制问题最为全面和深入的典型案例，发挥了不可小视的指导作用。(51) 蔡燕(被告)系上海仲品房地产投资顾问有限公司(原告)的出纳。原告指派被告私自将15万元人民币兑换为港币。虽有两位同事作陪，但被告与他人私下交易时致人民币被调包。发现被骗后，被告立即报警，但未侦破。原告起诉至法院要求被告赔偿全部损失。 一审法院首先明确指出应当综合考量劳动关系的特殊性和劳动者的过错程度，予以确定劳动者是否应当承担赔偿责任，之后主要以用人单位是企业内部的管理者和监督者且支付的劳动报酬与创造的劳动成果不具有对等性为由，认为严格要求劳动者根据其过错承担赔偿责任，实质是不合理地将企业的经营风险全部转移到劳动者身上，进而得出以下结论：“通常情况下，只有在劳动者由于故意或重大过失给用人单位造成经济损失的情况下，劳动者才负赔偿责任。如果劳动者没有过失或者存在轻微过失，则无须赔偿。”一审法院认为蔡燕主观上对损失的发生并不存在故意或重大过失，故不支持原告的诉求。 二审法院同样指出可否对蔡燕因履行职务造成的损失主张损害赔偿，应视其过错程度而定，确立如下规则：“如果蔡燕处于故意时，须负全责；具有重大过失或者通常过失时，可依照过失程度，确定分担损害；仅有极轻微过失时，仲品公司不得向蔡燕追偿。”二审以蔡燕的行为属于极轻微过失为由，驳回原告的上诉，维持原判。(52) 虽然两审结果相同，但细读判决理由，可发现二审法院细化了一审法院按过错程度设计的责任模式，明确将过错程度划分为四级并对应三层不同的责任范围，即故意时全责；重大过失或通常过失时分配损害；极轻微过失时免责。两审法院基于利益衡平，在无法律规定的背景下，积极探索并确立了此类案件的审判规则，不可不谓是一个果敢的创举，但殊为遗憾的是法院均未对其发展的“法官法”予以充分的法理论证。 仅“蔡燕案”就折射出目前法官对过错程度的划分和与之相对应的责任范围的认识极为不一，导致现实中按过错程度设计的责任模式会有乘数组合的不同可能。为便于读者获得直观认识和之后的深入解析，笔者透过纷杂乱象，对这14宗案例制表总结如下：(53)
不拘泥于个案，上图反映了以下轮廓：在故意情形下，除极个别案例限制雇员责任外，多数案例明确表示应承担全部责任；对于重大过失，除极个别案例主张全责或免责外，大部分案例认为应限制雇员责任；针对一般过失，主张限制雇员责任与主张免责的案例可谓是旗鼓相当。由此推导出的大致规则是：故意情形下，雇员须承担全部责任；具有重大过失的雇员与雇主分担责任；若雇员具有一般过失，则承担部分责任或被免除责任。 (二)地方裁审机构的意见 个别地方裁审机构出台非规范性文件对此做出了有益尝试，亦要求根据劳动者的过错程度确定赔偿数额，如《江苏省劳动仲裁案件研讨会纪要》第4条第1句(54)和深圳市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见(试行)》第90条，(55)前者认为“属一般过失的不宜要求劳动者承担赔偿责任”，属一般过失以上的过错程度的，方才承担赔偿责任，而后者对此未作任何表态，仅笼统要求人民法院根据过错程度确定赔偿数额。 (三)学术界的探索 虽然为数不多论及此问题的劳动法学者以倾斜保护弱势劳动者和防止转嫁经营风险为由，普遍认为劳动者因执行工作致用人单位损害的赔偿责任不宜适用全额赔偿原则，而应当实行合理(又称酌情)赔偿原则，但也仅止于提出该泛泛原则，并未深入探讨限制雇员责任的具体制度和操作方案。(56) 少数学者不约而同地选择了以过错程度作为关联点设计限制雇员责任的规则，但见解各不相同。有学者主张轻过失的劳动者免责，重大过失时，劳资之间分担责任，故意时，劳动者承担全部责任。(57)另有学者除免责情形外，完全借鉴下文提及的德国法。(58)还有学者认为轻过失的雇员免责，故意或重大过失的雇员须承担责任，是否一概承担全部责任则不明。(59)甚至有学者主张雇主仅得在雇员故意时，方可基于侵权主张损害赔偿。(60) (四)拙见：雇员责任减轻规则——按过错程度划分的三层级责任模式 笔者认为，我国法院可通过类推适用蕴含着限制雇员责任思想的《人身损害赔偿解释》第9条第1款并结合《侵权责任法》第34条第1款，专门针对雇员，按照过错程度继续发展特殊的、异于民法一般规定的责任风险分配规则——“雇员责任减轻规则”。这不仅是对立法者、最高人民法院以及司法实践的尊重，也保证了限制雇员对外责任和对内责任的制度统一，更符合基本法理，即过错程度越高，责任越大。究竟如何根据过错程度具体发展这一规则呢？主要围绕两个基本问题展开思考，即过错程度的划分和相对应的责任范围。 德国劳动法院在多次立法动议失败的背景下，经与学界一个世纪的交流互动，特别针对雇员因“执行工作行为”(61)(betrieblich veranlasste T
tigkeit)直接致雇主物质损害的案型，根据过错程度(Verschuldensgrad)发展并确立了偏离完全赔偿原则的法官法——“雇员责任限制原则”(Die Grunds
tze über die Besch
nkung der Arbeitnehmerhaftung)，(62)即在故意和重大过失(Vorsatz und grobe Fahrl
ssigkeit)情形下，雇员应就全部损害承担责任；一般过失(normale Fahrl
ssigkeit)情况下，在雇主与雇员之间按比例分配损害；若雇员仅具有极轻微过失(leichteste Fahrl
ssigkeit)，则无须承担任何责任。(63)这一规则简约而不简单，背后蕴藏了极为丰富的内容。为了保证具体规则设计的科学性，笔者结合德国法官法的经验教训，本着有取舍的“拿来主义”，在厘清目前我国司法界和学术界现存的和未被意识到的问题基础之上，对构建我国限制雇员责任的规则思考如下。 1.过错程度的划分 目前司法实践随意使用过错概念，导致按过错程度划分责任的混乱愈发雪上加霜。为保证法的安定性和避免误解，笔者建议严格遵照我国民法规定(《合同法》第53条第2项，《侵权责任法》第27、78条和《人身损害赔偿解释》第2条)，将过错程度统一划分为故意、重大过失和一般过失(又称为通常过失或抽象轻过失)三个基本的等级。 判决中出现的“恶意”、“轻微过失”和“具体轻过失”等概念，不仅对问题解决毫无实益，反会引起新的混乱而严重阻碍限制雇员责任规则的统一，笔者认为弃用为妥。“恶意”虽然为民法规定使用，但其并非独立的过错程度，实属于主观归责性更重的故意范畴。(64)“轻微过失”被联邦劳动法院作为免责的过错程度使用，但德国很多学者强烈反对这一无法被定义和涵摄的概念，司法界至今无法解决一般过失和极轻微过失的区分问题，(65)学界对此也无能为力，只能满足于将极轻微过失描述为典型的工作失误，如常见的误拿、误说和弄错。(66)因此，联邦劳动法院“固守”的极轻微过失规则必将是明日黄花，仅是对轻微地违反必要注意的一种称谓，实属一般过失中的较轻程度而已，联邦劳动法院在个别的一般过失案例中，根据具体程度并斟酌其他情形而考虑免责的事实可资佐证。(67)我国民法亦未于过失内承认有极轻微过失，所以我国法院不必如“蔡燕案”那样引入此早为德国学界主张放弃的“糟粕”，而回归本质将其纳入一般过失中可免责的较轻程度范畴。 “具体轻过失”更是画蛇添足。德国劳动法院和我国司法实践均未选择“具体轻过失”作为划分责任范围的过错程度，但主审“蔡燕案”的王剑平法官却专门撰文引入此概念，并得出与判决不同且有违法理的审理原则，即“劳动者具有重大过失或者具体轻过失的，可依照过失程度确定分担损害；劳动者仅有抽象轻过失的，用人单位不得向劳动者追偿，”(68)因为该法官错误地认为“具体轻过失”要求的注意比“抽象轻过失”高。具体轻过失指应尽与处理自己事务同样的注意，原则上比一般过失要求的交往中之必要注意(又称善良管理人的注意)要低，其所负责任也较一般过失为轻，但由于采取的不是标准客观的(normativ-objektiv)，而是经验主观(empirisch-subjektiv)的注意标准，即须考虑债务人个体的禀性和特质，所以不排除“具体轻过失”的注意水准在个案中高于一般过失的要求，(69)如非常谨慎细致的人。笔者认为应弃用具体轻过失，理由如下：该采取主观注意标准的概念具有不确定性，只会使过错程度的分级乱上加乱；现代民法仍贯彻债务人对一般过失负责为原则，具体轻过失也仅适用于例外情形；我国民法既无此概念，也无使用的必要，一般过失之具体程度的维度可以涵盖从轻到重的所有情形。 2.过错程度对应的责任范围 上述论述只是在概念层面解决了混乱划分过错程度的问题，至于故意、重大过失和一般过失相对应的责任范围尚需进一步探讨。鉴于法的安定性和预见性，对此确立统一标准实属必要。透过乱象可以发现目前对故意的意见基本一致，争议聚焦于重大过失和一般过失对应的责任范围。 关于重大过失司法界倾向以限制责任为原则，个别案例甚至主张免责。笔者以为，两者皆不可采，应当以全部责任为原则，基于社会保护思想限制责任为例外，理由如下：①重大过失是主观归责性相当高的一种过错程度，免责不仅有违法行为人的责任与其过错程度相一致的基本法理，也严重忽视雇主利益。②一概限制责任亦不足取，因为重大过失行为不属于雇主通常所能控制和防范的组织领域。若苛求雇主将工作场所安排得足以抵御由此造成的损害，则超越了经营风险的合理内涵及界限。③不容忽视的是，我国法院认定重大过失较为简单随意，(70)并未采用下文介绍的主客观标准，导致在重大过失下限制责任的实际效果等同于德国法官法的一般过失情形。这也从侧面反映我国法院可能出于兼顾劳资利益的公平考虑，通过“宽松”认定重大过失让雇员承担部分责任。与其如此，不如正视重大过失作为严重过错程度的定位，将一概限制雇员责任放在一般过失范畴内实现为妥。 针对一般过失主要是限制责任和免除责任之争。笔者以为，两者并非一定要非此即彼，而是可以采取并存的方式，即雇员原则上应当与雇主分担损害，但不排除根据个案事实的衡量被免除责任。理由在于：①一律免除责任，超越“法官造法”的边界，因为民法中一般过失免责仅为例外情形(如《合同法》第374条)，对于重大过失以下的过错程度一律免责属于“立法者保留”，法官不得擅自为之。立法者对司法解释将雇主行使追偿权限于“故意或者重大过失”的质疑即为明证。②一律免除责任与限制责任和免除责任的案例平分秋色，以及“从宽”认定重大过失让雇员承担部分责任的司法实践不符。③两者并存能使法官更为弹性和灵活地平衡劳资利益，限制责任为原则是以一种“柔性”的责任模式促使雇员谨慎工作，从而更好地发挥损害赔偿法的填补与预防功能，不完全排除免责能顾及一般过失程度很低之雇员的利益，法官可根据个案将小失误或小疏忽归入经营风险。 3.小结 笔者建议采用按过错程度划分的三层级责任模式，即在故意情形下，雇员须承担全部责任；具有重大过失的雇员通常承担全部责任，但基于社会保护思想可被例外地限制责任；在一般过失情况下，雇员应被限制或免除责任。这不仅最契合《侵权责任法》第34条的立法本意，而且也有利于促进司法统一并兼顾劳资双方利益。 五、雇员责任减轻规则的具体适用与操作 以上运用法学方法论对雇员责任减轻规则的法理基础和具体设计进行了系统论证，但科学正确地推广运用该规则，有赖于进一步深入探讨司法实践关心的具体适用与操作问题。 (一)适用前提和范围 适用前提作为“控制阀”客观地决定了雇员责任减轻规则合理的适用范围，确保雇主仅承担于工作行为中实现的经营风险，而非雇员自担的一般生活风险。 1.主体适用范围——具有从属性的雇员 首要前提是主体属于本文所指的具有从属性的雇员，主要包括劳动法承认的劳动者，与用工形式(全日制、非全日制或劳务派遣)和劳动合同期限(无固定期限或固定期限)无关。除此之外，因用人单位或劳动者主体不适格而被劳动法否定劳动者身份，但提供从属性劳动的人员亦在保护之列，如常被忽视的在校实习生。该规则不适用于不具从属性的自由职业者、用人单位中的高管人员和机关成员，如总经理、董事或监事等。 2.事项适用范围——执行工作任务 另一事项适用前提是“执行工作任务”，可分为“职内活动”，指“基于雇佣合同规定或雇主指示从事的行为”和“职外活动”，即“以雇员意思为标准为了雇主利益而实施的行为”。(71)有必要强调指出的是，“执行工作任务”消除了不分情况一概限制雇员之损害赔偿责任的误区，它作为“控制阀”决定了雇员责任减轻规则并非适用于所有致雇主损害的情形。从履行障碍类型观之，该规则当然不适用于履行不能、迟延履行和拒绝履行，如旷工、迟到早退、擅自中断工作等，因为不提供劳动与经营风险无关。但该规则是否一律适用于不完全履行，则须紧扣“损害缘于执行工作”具体情况具体分析，如通常不适用于违反保密义务，但若员工在给客户提供咨询时疏忽泄露商业秘密则应当适用。 (二)根据过错程度确定责任范围 以上规则设计将雇员的责任范围与其过错程度相关联，因此确定雇员是否以及在多大范围内承担责任，主要取决于雇员的过错程度，即主观归责性越高，责任范围越大，但社会保护思想又要求必要时考虑个案中其他影响损害起因和损害结果的因素，以达到最终公正分配损害的结果。据此，分两步走来分配损害：首先认定过错程度以确定责任层级，即是故意或重大过失下的全责，还是一般过失时的限制责任或免责；然后再确定不同过错程度下具体的责任范围。下文从不同过错程度的认定，以及在可以限制雇员责任的情况下，应具体斟酌个案中的哪些因素入手，为司法界提供确定责任范围的操作方案。 1.过错的涉及内容 在探讨不同过错程度的责任范围之前，有必要先厘清过错程度认定中的一个先决问题——过错的涉及内容(Bezugspunkt des Verschuldens)，它事关是否危及雇员责任减轻规则的适用。根据民法基本原理，过错仅涉及义务违反、法益侵害或保护法的违反，不涉及发生的损害(eingetretenen Schaden)。(72)然而，目前联邦劳动法院明确表示偏离民法，严格要求过错仍须涉及损害，(73)并为学界广泛认可。(74)其背后的深层次原因是避免雇员因违反雇主设定的行为义务被轻易认定为故意，从而须承担全部责任，进而防止雇主假借指令不当转嫁损害风险。但少数反对派认为此观点有忽视雇主借助指令权控制经营风险之嫌。正如上述，限制雇员责任的法理依据在很大程度上是立足于雇主有权组织和安排生产经营。若剥夺雇主通过具体指令控制企业内部的责任风险，无异于“侵蚀”该法官法的正当性基础。至于雇主转嫁经营风险的担忧，可通过对指令的合理性审查得以避免。(75) 笔者以为过错仅涉及义务违反为妥，这既与民法规则保持一致，也兼顾了我国雇主普遍借助指令或“厂规”控制经营风险的现实。诚然联邦劳动法院防止雇主转嫁经营风险具有合理性，但其要求过错涉及损害则未免“矫枉过正”，不当忽视了雇主的合理利益，即其通常比雇员能够更好地概览潜在的危险活动并通过禁止危险行为来预防侵害。 2.故意 如果雇员明知构成违约或侵权行为之事实并有意使其发生，或预见其发生的可能并容忍其发生，则属故意为之。雇员通常必须就故意造成的损害承担全部责任，无被限制责任的可能，因为经营风险根本不是损害发生的诱因。 3.重大过失 如上所述，我国司法实践目前认定重大过失简单随意，这易导致雇员承担全部责任的几率因过错认定技术的粗糙被不当扩大。为避免此等不公现象的易发，联邦劳动法院借鉴民事司法实践，采取主客观标准相结合，谨慎认定重大过失的做法可资借鉴。首先，须客观上存在严重的义务违反(ein objektjv schwerwiegender Pflichtversto
)；综观所有情形，雇员异乎寻常地，在极高的程度上违反或忽视了交往中的必要注意，这对每一个假设处在此情形下的人来说都是显而易见的，即使未作最简单和最容易想到的考虑。这里仅采客观化的注意标准，不考虑具体个人的能力，而以相关交往团体中平均成员的能力为准，如某职业群体或年龄层中的成员通常具有的能力。(76) 其次，须主观上有不可原谅的行为(ein subjektiv schlechthin unentschuldbares Verhalten)；(77)重大过失的认定并非仅止于客观的注意标准，还要求斟酌个案中与行为人个体相关的主观情形，即不仅仅取决于侵害人根据交往团体中成员在某种情况下所能期待的平均要求，是否能认识危险并能预见或避免相应后果，也要考虑根据其个人能力是否能认识并尽到客观的必要注意。(78)“载重车司机案”将借助主客观标准谨慎认定重大过失的技术展示得淋漓尽致。本案中雇员因未主动提前了解车辆高度，而没有意识到公路桥上限高指示牌的警示作用，以至于本应在看到指示牌后产生警觉而刹车就可以避免的撞桥事故发生。虽然雇员在驾车前未了解车辆尺寸而严重违反了谨慎司机对此应负的客观注意义务(客观标准成立)，但该义务违反并非主观上不可原谅，因为雇员缺乏驾驶经验且对载重车尚不足够熟悉，所以认定重大过失的主观要件不成立(主观标准欠缺)。(79) 雇员原则上须承担全部责任，因为损害既非经营风险的实现，也非可得期待雇主所能预计和防范的风险。但法院可基于社会保护思想例外地减轻雇员责任，关键取决于报酬与损害显不成比例或责任危及雇员生存。(80)法院在确定具体的责任限制范围时，在雇主方面考虑是否有保险填补损害，在雇员方面除考虑那些会加重或减轻其重大过失之具体程度的因素外(详见下文影响一般过失之具体程度的因素)，应紧扣例外减轻责任的原因，仅斟酌影响雇员“经济承受力”的有利或不利因素，如职位、工资数额、抚养义务等。(81) 4.一般过失 认定一般过失采纳客观类型化的注意标准。如果雇员违反交往中的必要注意，则属一般过失，即若尽到必要注意，不法结果原本应被预见并避免。 较为棘手的是具体应斟酌个案中的哪些因素来确定一般过失的雇员是否以及在何等范围内承担责任。令人惊喜的是，“蔡燕案(评)”、“王刚案(评)”、“陈安槐案(判)”、“徐婷婷案(评)”和“班车司机案(评)”等权威案例非封闭式地列举出了与联邦劳动法院(82)基本相同的所有因素：企业的危险性、用人单位对劳动者执行职务是否曾加指示、劳动是否过度、事发原因、工资水平、赔偿能力、双方的地位、工作岗位、职责、对企业付出的劳动、损害事实的发生是否因用人单位管理上的缺失所致、企业设施是否完备、风险控制、投保情况、企业效益、生活状况等。 以上目不暇接的因素，并非皆与过错程度和经营风险有关，实则反映了两国法院基于社会保护思想，极力追求符合个案公正之风险分配结果的本质。此举固然可以理解，但其通病是，这些因素凌乱无序，并非均合理，且对各因素的意义和评价也不甚明了。德国学界对此予以了强烈批评，并出于法的安定性和预见性，分别从雇员和雇主方面归纳、分类和整理了应斟酌的因素，值得借鉴学习。 雇员方面应斟酌的因素可分为两大类。第一，影响一般过失之具体程度的情形，这事关雇员是否免责或承担部分责任：包括由雇主控制并与损害事件发生有关联的情形，如工作危险性、工作超负、工作冲突、工作压力状态、会引起注意力下降的单调程序化工作或长时间紧张工作、就职培训的强度和类型、是否下达非法指令，以及与雇员个人相关的情形，如缺乏工作经验、年龄以及职位、是否违反合法指令等。诚然，考虑这些因素会导致在认定一般过失层级时采取的纯客观标准被相对主观化，但这是确保法院根据一般过失的具体程度，力求于个案中公正分配损害所必须付出的合理代价。(83)第二，影响劳动合同中交换之公正性的情形：其一，工资与损害之间的对价关系；检验是否有影响责任范围的风险津贴，但须谨慎为之，若无明确约定，即使相对高的报酬也不能被划分为基本工资和风险津贴两部分。(84)工资可作为计算损害的参数，尤其在高额损失下，而在中小损失则过错程度起决定作用。(85)其二，雇员的职位；对于高级职员拥有更大的自由权去调控风险的事实，须作不利于雇员的斟酌。其三，一贯的工作表现；对长期无误工作的事实须作有利于雇员的评价，因为雇主业已从中广泛受益，而对于经常犯错则作不利评价。(86) 雇主方面只考虑对损害风险及其归责有意义的因素，亦包括两大类：第一，雇主预防和控制损害的措施；如未采取降低损害风险、损害发生几率和损害数额的组织技术措施，但尚未构成与有过失，视为一般的经营风险。第二，投保防范风险的可能；强制保险或自愿保险对雇员责任的影响不同。若未投保前者，劳工应只以如同雇主有投保时一样之“个人负担部分的保费”为限承担损害赔偿责任；(87)若未投保后者，则切不可动辄以此为由减轻雇员责任，因为既非所有雇主都有经济实力投保，也非所有风险都有相应险种，且投保自愿为原则，但若某险种普及率之高，以至于雇主有在通常市场条件下投保的不真正义务，方可将未投保作为减轻责任的因素斟酌。(88) 需注意的是，为避免不当忽视雇主利益与结果不可预测，不得漫无边际地考量个案中的所有情形。除非在巨额损失下基于社会保护思想，雇员方面不得斟酌与损害事件无关的个人情况，如工龄、家庭情况、财产状况等，(89)但会影响雇员支付能力的抚养和赡养义务，以及因反映雇员的经验和智识而影响一般过失程度的工龄可被例外考虑。(90)雇主方面不得斟酌与经营风险无关的企业效益和经营状况。 我国法院列举的因素中，除企业效益和生活状况之外，其他均属合理，按照上述分类，将其纳入该体系，并制表如下，以期提供我国法院一个形象的可操作的方案。
六、代结语：对未来立法与司法界续造法律的展望 “雇员责任减轻规则”实则是从属之雇佣合同特殊性的自然产物，尤其是植根于“劳动从属性”的经营风险思想揭示了突破民法中完全赔偿原则的本质，即雇员在雇主单方决定的工作环境中劳动，通常无任何调控和抵御其中风险的可能。 我国现行法虽无限制雇员因工作致雇主损害之赔偿责任的明文规定，但《人身损害赔偿解释》第9条第1款蕴藏着发展限制雇员责任制度的价值取向，该款限制雇主追偿权与限制雇主损害赔偿请求权背后的法理思想一致，即“雇主作为盈利者使用他人从事由其控制的损害风险活动”。该款针对雇员致第三人损害情形，根据过错程度限制追偿权的规则为《侵权责任法》第34条第1款所肯定，可同样适用于雇员因违约或侵权直接致雇主损害的情形。 未来的劳动立法应基于劳动合同的特殊性，制定相应的特殊责任条款，但此一修法并非指日可待。为了法的安定性、统一性和预见性，司法界既已对限制雇员责任达成共识，完全可以作为“先行者”一扫目前的混乱局面，先借助“法律内的法的续造”，通过类推适用《人身损害赔偿解释》第9条第1款并结合《侵权责任法》第34条第1款，确立根据过错程度限制雇员责任的基本规则，之后基于立法者的默许继续通过“法律续造”，发展更为具体的责任风险分配规则——“雇员责任减轻规则”。 1.该规则立足于限制责任的法理依据并兼顾劳资利益，采用按过错程度划分的三层级责任模式，即在故意情形下，雇员须承担全部责任；具有重大过失的雇员通常承担全部责任，但基于社会保护思想可被例外地限制责任；在一般过失情况下，雇员应被限制或免除责任。 2.该规则仅适用于具有从属性的雇员因执行工作致雇主损害的情形。“执行工作任务”包括“基于雇佣合同规定或雇主指示从事的职内活动”和“以雇员意思为标准为了雇主利益而实施的职外活动”。 3.具体责任范围的确定主要取决于雇员的过错程度，但社会保护思想要求必要时考虑个案中其他影响损害起因和损害结果的因素，以达到公正分配损害的结果。 在此需要特别说明的是，就立法论而言，究竟是采按过错程度划分的三层级责任模式还是二层级责任模式(即重大过失以下的过错程度全部免责)，非法官和学者所能最终定夺，实为立法政策问题。本文认为，后者为“立法者保留”更符合法治理念。就解释论而言，前者是现阶段司法界立足于现行法框架，在立法者默许的范围内，恪守“法官造法”的边界所应当和可能做出的理性选择。 本文得到Rüdiger Krause、叶金强、解亘、朱晓喆、孙维飞和其木提教授以及学友邱羽凡、庄加园、班天可、丁勇、温大军、肖俊、缪因知和沈莹的批评指正，德文资料收集方面得到吴勇、金健、杜志浩、刘志阳和郝慧的鼎力支持，特此一并衷心感谢。文中不当疏漏之处皆由笔者自负。 注释： ①“造成单位损失员工如何担责”，《人民法院报》2013年5月29日，第3版，“法官说法”栏目针对下文介绍之“班车司机案”的原话，具体案名、案号和法官名不详。 ②本文仅关注物质损害，不涉及作为个体工商户之自然人雇主的人身损害。 ③参见冯叶、冯琦：“雇员因过失致雇主财产损失的责任承担”，《人民司法》2008年8月，第16页以下，具体案名不详，案号为(2007)信中法民终字第958号。 ④参见同上，第16、18页。需指出的是，法官在评析中并未明确表示以重大过失为分界点，笔者从文章无法得知该裁判要旨是由编辑还是法官所撰。 ⑤笔者以《工资支付暂行规定》第16条为“线索”在北大法宝司法案例数据库搜索到47宗案例，并在《人民司法》、《人民法院报》、《人民法院案例选》和《中国审判案例要览》搜集到8宗案例，从中筛选整理出总计36宗符合本文研究对象的判决(未注明出处的案例均来自北大法宝)。鉴于官方正式发布的案例具有不可低估的指导作用，本文将以这8宗案例作为权威代表并辅以其他案例，对我国司法实践展开批判研究。 ⑥参见韩世远著：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第631页；程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第543页。 ⑦参见“南宁市金运汽车运输有限公司与李平劳动争议纠纷上诉案”，(2011)南市民一终字第1451号，法官指出“如果劳动者在履行职务过程中的任一失职行为给用人单位造成了损失，用人单位都要求劳动者赔偿，无疑是加重了劳动者的责任，转移了用人单位的经营风险，显然有失公允”。 ⑧参见“上海仲品房地产投资顾问有限公司诉蔡燕劳动合同案”(下称“蔡燕案”)，(2005)沪一中民一(民)终字第2018号，国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》(2006年民事审判案例卷)，中国人民大学出版社、人民法院出版社2007年版，第515页以下。 ⑨Krause,Arbeitsrecht,3.Aufl.(2014),§1,Rn.6 ff. ⑩参见王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第63页以下。 (11)需强调的是，本文不采学界通行的“人格从属性”表述，因其实与人格从属或隶属于他人无关，为避免误解并对独立自由人格的尊重，笔者改称“劳动从属性”以表示雇主对劳动地点、内容、时间和方式的管理与控制。 (12)需说明的是，组织从属性及指令从属性其实并无本质区别，而是互为表里，相辅相成。 (13)与德国的劳动关系相比，我国劳动关系的范围相对较窄，因为劳动法以主体不适格为由否定了许多本应被界定为劳动关系的情形，但随着经济发展和社会保护增强，这些人员以后终将被纳入劳动关系大家庭。 (14)参见《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第7条第4～6项规定。 (15)具体分别参见《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第7条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第14条第1款。 (16)BAG(CS)(12.06.1992),(27.09.1994),AP Nr.102,103 zu §611 BGB Haftung des Arbeitnehmers. (17)BAG(GS)(27.09.1994),AP Nr.103 zu §611 BGB Haftung des Arbeitnehmers(unter C II 2 der Gründe). (18)Otto/Schwarze/Krause,Haftung des Arbeitnehmers,4.Aufl.(2014),§3 Rn.6. (19)该款规定：“如果受害人的过错对损失的发生起到了共同作用，则赔偿损失义务的承担以及赔偿损失的范围取决于这类情况，尤其是取决于损失在何种程度上是主要由一方或另一方所造成的。” (20)HWK/Krause,Arbeitsrecht Kommentar,6.Aufl.(2014),§619 a BGB Rn.19. (21)Larenz,Die Prinzipien der Schadenszurechnung,Ihr Zusammenspiel im modernen Schuldrecht,JuS 1965,S.374 ff; Canaris,Risikohaftung bei schadensgeneigter T
tigkeit in fremdem Interesse,S.43,45. (22)Larenz/Canaris,Schuldrecht II/2,13.Aufl.(1994),§84 I 2a,S.605. (23)D
ubler,Die Haftung des Arbeitnehmers-Grundlagen und Grenzen,NJW 1986,S.871. (24)参见前注(21)，Larenz文，第375页以下；Canaris文，第43、45页。 (25)MünchArbR/Blomeyer,2.Aufl.(2000),§59 Rn.33. (26)MüKoBGBJ/Henssler,6 Aufl.(2012),§619 a Rn.9. (27)Staudinger/Richardi/Fischinger,BGB,Neubearb.(2011),§619 a Rn.60. (28)参见前注(18)，Otto/Schwarze/Krause书，§10 Rn.3 f。 (29)我国民法学界在讨论雇主责任时，强调被使用者须听从用人者的指令，服从管理，被纳入组织体内，间接反映了劳动从属性，但严格来讲，由于制度理念的不同，民法学者在雇主责任制度背景下常用的“隶属性”(朱岩：《侵权责任法通论》，法律出版社2011年版，第456页)或“控制力”(前注⑥，程啸书，第294页)并不完全等同于劳动从属性，前者的“隶属程度”通常要弱于后者。 (30)某公司与孙某劳动合同纠纷上诉案，(2010)沪一中民三(民)终字第2144号。 (31)Larenz/Canaris,Methodenlehre der Rechtswissenschaft,3.Aufl.(1995),S.187,190. (32)Rüthers/Fischer/Birk,Rechtstherorie mit der Rechtsmethodenlehre,6.Aufl.(2011),Rn.832. (33)《劳动法》第102条、《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第4条和《劳动合同法》第90条仅规定了劳动者违法解除劳动合同、违反保密义务和违反竞业限制这三种情形下的赔偿责任，并未调整劳动者在工作中致用人单位损害的情形。《劳动法》第25条第3项和《劳动合同法》第39条第3项虽规定“严重失职给用人单位造成重大损害”为即时解雇事由，但均未涉及劳动者损害赔偿责任的问题。 (34)《企业职工奖惩条例》(已废止)第17条规定了职工在工作中致财产损失的赔偿责任由企业根据具体情况确定，从工资中扣除，但每月扣除金额一般不要超过月标准工资的20％。如果能够迅速改正错误，表现良好的，赔偿金额可以酌情减少。该条是对《国营企业内部劳动规则纲要》(失效)第21条的“从宽继受”，当时规定“由于不遵守操作规程或不负责任而在工作中产生废品或损坏工具和设备的职工，无论其受处分与否，得斟酌情形令其负物质上的全部或部分赔偿之责。赔偿金额由企业行政决定并从应负赔偿责任的职工的工资中扣除，直至赔偿金额全部偿还为止，但每次扣除之赔偿数目最多不得超过该职工一个月的实际工资的百分之三十，如其迅速改正错误，表现良好，赔偿金额可酌情予以减免。”我们无法通过解释推知计划经济时期的立法者有突破全部损害赔偿原则之意，工资扣除比例上限和酌情减少的限制规定毋宁是全民和城镇集体所有制企业对作为国家财产所有人——职工的一种“优待性经济处罚措施”而已。 (35)目前唯一与本文议题直接相关的现行规定是《工资支付暂行规定》第16条：“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20％。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。”该条实为对《企业职工奖惩条例》(已废止)第17条的“从严继受”，通过改“一般”为“不得”，严格限定月工资扣除比例上限为20％。解释第16条同样无法得出立法者限制劳动者损害赔偿责任的结论。文义清晰表明劳动者须承担全部责任，除非劳动合同另有约定。月工资扣除比例上限并非限制赔偿责任，毋宁是维持劳动者生存的保障性规定。法官的解读亦是如此，在李芹与广东新的科技集团有限公司劳动争议纠纷上诉案，(2003)佛中法民一终字第3096号，法官认为每月扣除额不得超过工资额20％的规定并不排除在不影响劳动者生活的情况下一次性支付损失赔偿。最后，《工资支付暂行规定》第9条关于“在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资”的规定，也非排除用人单位向劳动者主张尚未承担的损害赔偿责任。法官亦有同样解读，在江苏思润实业有限公司诉吴亚琼劳动争议纠纷案，(2012)新民初字第1797号，因雇员在事发后离职而无法逐月从工资扣除赔偿款，法院结合雇员的过错程度，酌情判定其赔偿丢失黄金耳坠价值的50％。 (36)本文使用“过错”作为故意、重大过失和一般过失的上位概念。 (37)参见黄松有主编：《最高人民法院人身损害赔偿理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第153页以下、第163、165页以下。 (38)人大法工委释义明确指出《侵权责任法》第34条沿袭了《人身损害赔偿解释》的规定，该条第1款虽未明确调整追偿权问题，但细读目前所有与立法背景和理由的相关资料可以观察到，立法者并不否定追偿权。参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》(第2版)，法律出版社2013年版，第187页以下。由于我国并无公布立法理由书或相关文件的制度，只能通过阅读参与立法的学者或官员撰写的法条释义性书籍来间接推测法条的规范意旨和立法价值。全国人大常委会法制工作委员会民法室另编写了《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》(北京大学出版社2010年版)和《侵权责任法立法背景与观点全集》(法律出版社2010年版)两本书，其内容与王胜明主编的书大同小异，遂本文仍以专由人大法工委编写的释义书及其附录中全国人民代表大会法律委员会历次针对《中华人民共和国侵权责任法(草案)》的汇报和报告为准来分析立法理由。 (39)参见同上，王胜明主编书，第191页以下，释义指出不少国家限制雇主行使追偿权的发展趋势，并点明“本法未作规定，不影响用人单位依照法律规定来行使追偿权”。这里的广义“法律”实指司法解释第9条。 (40)笔者如此解释也符合目前民法界通说对《侵权责任法》第34条限制雇主追偿权的解读，通过援引《人身损害赔偿解释》第9条主张结合过错程度限制雇员对外的赔偿责任。参见张新宝编著：《侵权行为法》，浙江大学出版社2008年版，第247页；王利明、周友军、高圣平：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，第508页；前注(29)，朱岩书，第462页以下；前注⑥，程啸书，第312页。 (41)参见前注(22)，Larenz/Canaris书，第202页以下。 (42)参见前注(37)，黄松有主编书，第155页以下；前注(38)，王胜明主编书，第185页。 (43)参见前注(40)，张新宝编著书，第242页；王利明、周友军、高圣平书，第481页；前注(29)，朱岩书，第453页以下；前注⑥，程啸书，第294页以下。 (44)此亦为德国通说的见解。前注(18)，Otto/Schwarze/Krause书，§3 Rn.22。我国尹飞教授提出相似的“支配或重大影响说”，“为他人行为侵权责任之归责基础”，《法学研究》2009年第5期，第7页以下。 (45)参见前注(38)，王胜明主编书，第188页。早在《侵权责任法》公布前即有学者对此予以批评与质疑，参见张民安：“雇主替代责任在我国未来侵权法中的地位”，《中国法学》2009年第3期，第20页以下。 (46)尽管目前民法学界的主流见解将违约责任定性为严格责任，但《合同法》是以带有“担保责任”色彩的结果之债为原型制定的，并未考虑以行为之债为内容的从属之雇佣合同。雇员在工作中无论是因违反主给付义务，还是违反保护义务致雇主损害，均应以过错责任为归责原则，尤其是在本文关注的大多缘于后者的致害情形。Larenz,Lehrbuch des Schuldrechts,Band I,14.Aufl.(1987),§24 I,S.371 ff. (47)笔者如此解释也不违反立法者本意。正如上文所述，《侵权责任法》文义虽未规定追偿权，但立法者明确表示对此并不否定及限制雇员责任的价值取向。前注(38)，王胜明主编书，第190页以下，558页。 (48)参见同上，王胜明主编书，第192、558页。 (49)规定的缺失致使法官限制责任的方式是“八仙过海，各显神通”。据笔者调研，除基于过错程度占主导地位之外，尚有以下四种方式：直接以《工资支付暂行规定》第16条的月工资扣除比例作为责任上限；认定雇主对责任构成要件举证不能；法官自行酌定；认定雇主具有与有过失。限于篇幅，对此不作介绍。 (50)权威来源案例8宗：雇主张慎忠诉雇员冯国林在从事携款提货的雇佣活动时发生重大过失致所携款丢失赔偿案，(下称“冯国林案”)，《人民法院案例选》(总第44辑)，人民法院出版社2004年版，第165页以下；“王刚案”，(2007)信中法民终字第958号，《人民司法》2008年8月，第16页以下；“蔡燕案”，(2005)沪一中民一(民)终字第2018号，前注⑧，国家法官学院、中国人民大学法学院编书，第515页以下；深圳市源达船务有限公司诉杨延春船员劳务合同案(下称“杨延春案”)，(2008)广海法初字第118号，《人民法院案例选》(总第71辑)，人民法院出版社2010年版，第338页以下；李剑诉宁波欣捷混凝土制品有限公司劳动争议案(下称“李剑案”)，(2011)浙甬民一终字第576号，《人民法院案例选》(总第83辑)，人民法院出版社2013年版，第151页以下；陈安槐与段润珍等雇佣合同纠纷案(下称“陈安槐案”)，(2011)郴民一终字第225号，《人民法院报》2011年8月18日，第6版；北京冠亚名表城与徐婷婷劳动合同纠纷上诉案(下称“徐婷婷案”)，(2012)二中民终字第03525号，《人民司法》2012年第20期，第79页；“班车司机案”(案名案号不详)，《人民法院报》2013年5月29日，第3版。北大法宝案例6宗：江苏悦达国际海运有限公司与王维明船员劳务合同纠纷上诉案(下称“王维明案”)，(2010)沪高民四(海)终字第115号；某公司与孙某劳动合同纠纷上诉案(下称“孙某案”)，(2010)沪一中民三(民)终字第2144号；南宁市金运汽车运输有限公司与李平劳动争议纠纷上诉案(下称“李平案”)，(2011)南市民一终字第1451号；某公司诉黄某劳动争议纠纷案(下称“黄某案”)，(2012)江法民初字第5468号；江苏思润实业有限公司诉吴亚琼劳动争议纠纷案(下称“吴亚琼案”)，(2012)新民初字第1797号；上海X汽车零部件配装有限公司诉李X劳动合同纠纷案(下称“零部件案”)，(2013)浦民一(民)初字第826号。 (51)如“李剑案”、“李平案”和“班车司机案”虽未表明援引“蔡燕案”，但均借鉴了它的理由和观点。 (52)参见前注⑧，国家法官学院、中国人民大学法学院编书，第517页。 (53)需说明的是，目前我国法官的“创新”思想通常不出现在判决理由，而多以案后评论形式呈现，这也是本文评析的重点，但为严格起见，笔者会在案名后加注“(判)”或“(评)”以表明出处。此外，“吴亚琼案”因仅简单指出结合过错程度确定赔偿责任，而无法被纳入表格统计。 (54)该句规定：“劳动者在工作中因过错给用人单位造成经济损失的，首先要衡量劳动者的过失程度，属一般过失的不宜要求劳动者承担赔偿责任；属于重大过失的，劳动者应承担的赔偿责任应限于用人单位的直接经济损失。” (55)该条规定：“劳动者在履行劳动合同过程中造成用人单位损失，用人单位在解除劳动合同时要求劳动者一次性赔偿的，应予支持，但赔偿数额由人民法院根据劳动者的过错程度、造成损失的大小等具体情况酌情进行确定。” (56)参见王全兴：《劳动法》，法律出版社2008年版，第497页；王昌硕：“关于劳动者承担赔偿责任的探讨”，《中国劳动》1995年第9期，第23页。 (57)参见王凯：“劳动合同不履行及其法律效果研究”，2009年博士论文，第184页。 (58)参见潘峰：《劳动合同附随义务研究》，中国法制出版社2010年版，第155页以下。 (59)参见班天可：“雇主责任的归责原则与劳动者解放”，《法学研究》2012年第3期，第124页。 (60)参见林海榕：“劳动者对用人单位的赔偿责任研究”，《宜春学院学报》2010年第1期，第19页。 (61)需说明的是，联邦劳动法院曾长期以“具有危险倾向性的工作”(gefahrgeneigte Arbeit)作为法官法的适用前提。但该标准内涵外延模糊，且未考虑到其他从事非危险性工作的雇员同样具有保护需求，大审判庭迫于学界和法院内部的双重质疑压力，最终于1994年9月27日的裁定废弃了“顽守”将近半个世纪的“危险性工作”标准，而改采“执行工作行为”的新标准，背后的直接动因是上述的组织风险思想。 (62)需说明的是，该法官法仅针对物质损害，因为根据德国《社会法典》第七部(SGB VII)第105条第2款第1句，雇员给自然人雇主造成的人身损害通常为工伤保险所覆盖，不涉及雇主主张损害赔偿的问题。 (63)国内有极少文献提及该制度，但均源自二手资料，并不客观全面，甚至不乏有误读和错误。为了正本清源，笔者先厘清说明这组过错程度概念。“一般过失”等同于我们熟知的“抽象轻过失”，在联邦劳动法院的其他判决中还有以下不同称谓：“轻过失”(leichte Fahrl
ssigkeit)、“通常过失”(gew
hnliche Fahrl
ssigkeit)或“中度过失”(mittlere Fahrl
ssigkeit)。“极轻微过失”源于罗马法的culpa levissima，联邦劳动法院专门引入此概念以表示比一般过失更低的过错程度，也可称为“轻微过失”(geringe Fahrl
ssigkeit/Schuld)。为避免混乱，本文一律采用联邦劳动法院大审判庭在1994年9月27日的裁定中，最终确立雇员责任限制原则时使用的过错程度概念。 (64)参见前注⑥，程啸书，第199页。 (65)MünchArbR/Reichold,3.Aufl.(2009),§51 Rn.42. (66)ErfK/Preis,15.Aufl.(2015),§619 a BGB Rn.17. (67)参见前注(18)，Otto/Schwarze/Krause书，§9 Rn.35。 (68)王剑平：“用人单位对劳动者损害赔偿请求权的限制——上海仲品房地产投资顾问有限公司与蔡燕劳动合同赔偿纠纷案”，笔者投稿前通过以下现已失效的官方链接http://www.a-ourt.gov.cn/platformData/infoplat/pub/no1court_2802/cocs/200511/d_419006.html下载了此文。由于该文反映了主审法官与公布判决不同的错误观点，实有必要“拨乱反正”。 (69)MüKoBGB/Grundmann,6.Aufl.(2012),§277 Rn.1,3.参见前注(37)，黄松有主编书，第38页以下，早已正确指出具体轻过失的注意为主观标准，且通常较善良管理人的注意程度为低。 (70)如“王刚案”，一审简单以驾车时采取措施不当致使车辆侧翻为由认定雇员重大过失，二审基于交警认定雇员对交通事故负全责的事实，认为雇员过错明显，而回避了重大过失的认定；“班车司机案”，法官基于雇员未按信号灯指示通行，遇情况措施不及，在交通事故中负同等责任的事实，认定雇员重大过错。 (71)相同理念参见前注(37)，黄松有主编书，第161页以下。 (72)Medicus/Lorenz,Schuldrecht I,20 Aufl.(2012),§32,Rn.375. (73)BAG(18.04.2002),NZA 2003,S.37,(unter II 3 b aa der Gründe).本案中的培训生为服从上司指令而违反禁令，擅自驾驶叉车卸货并造成损害。联邦劳动法院认为培训生对于义务违反存在可责难的故意行为，因为他明知禁令而驾驶叉车，但对于损害发生并不具有故意，仅是重大过失。故意仅在以下情形成立，即雇员至少预见到有可能发生具体数额的损害且容忍其发生。 (74)Waltermann,Risikozuweisung nach den Grunds
tzen der beschr
nkten Arbeitnehmerhaftung,RdA 2005,S.105. (75)Krause,Gekl
rte und ungekl
rte Probleme der Arbeitnehmerhaftung,NZA 2003,S.583. (76)MüKoBGB/Grundmann,6 Aufl.(2012),§276 Rn.55,94.BAG(15.11.2001),NZA 2002,S.612. (77)MüKoBGB/Grundmann,6 Aufl.(2012),§276 Rn.95. (78)BAG(18.04.2002),NZA 2003,S.37. (79)BAG(23.03.1983),AP Nr.82 zu §611 BGB Haftung des Arbeitnehmers(unter II 2 der Gründe). (80)BAG(28.10.2010),NZA 2011,S.345.本案中的诊所清洁工在听到核磁诊疗仪的警报声后，自行决定消除障碍，但因揿错按钮致使仪器严重受损。雇主的损失约为47000欧元，作为“迷你工”的雇员月工资仅为320欧元，基层劳动法院考虑到工资与损害呈明显失衡关系，让其承担1920欧元的赔偿责任，但州劳动法院考虑到雇员的重大过失程度很重，遂又改判赔偿额为一年的工资，即3840欧元。 (81)参见前注(18)，Otto/Schwarze/Krause书，§10 Rn.12。 (82)联邦劳动法院大审判庭开放式地列举了以下应当斟酌的情形：雇员的过错程度、工作的危险性、损害数额、可为雇主预算或透过保险填补的风险、雇员在企业中的职位和工资数额及是否包含危险津贴等。此外，也可能一并考虑雇员的个人情况，如工龄、年龄、家庭状况以及迄今为止的工作表现。总之，依个案状况，可考虑情形的范围会有不同，且同一情形在不同个案中亦会有不同的重要性。BAG(GS)(27.09.1994),AP Nr.103 zu §611 BGB Haftung des Arbeitnehmers(unter C IV 1 der Gründe). (83)参见前注(18)，Otto/Schwarze/Krause书，§9 Rn.28。 (84)参见前注(20)，HWK/Krause书，Rn.35。 (85)参见前注(18)，Otto/Schwarze/Krause书，§9 Rn.29。 (86)参见前注(20)，HWK/Krause书，Rn.35；前注(65)，MünchArbR/Reichold书，Rn.47,49。 (87)BAG 24.11.1987,AP Nr.93 zu §611 BGB Haftung des Arbeitnehmers(unter B VII der Gründe). (88)参见前注(20)，HWK/Krause书，Kn.38。 (89)Walker,Die eingeschr
nkte Haftung des Arbeitnehmers unter Berücksichtigung der Schuldrechtsmodernisierung,JuS 2002,S.738. (90)参见前注⑨，Krause书，第584页。
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