程序异化的法社会学考察论纲（下篇）——以刑事冤案和刑事司法程序为视角，本文主要内容关键词为：程序论文,冤案论文,下篇论文,社会学论文,视角论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DFO-052 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2007)04-0130-06
四、程序异化的纵向考察——以侦查审判为视角
（一）案件处理的封闭格局
由于法治的核心精神，在于以法控权。因而，讨论程序法治问题时，权力是一个基本的视角，根本意义而言，任何权利都不足以对抗权力，所有的权利，最终均需依赖于其他国家权力支持，依靠其他国家权力介入，才能得以保障和救济。美国有学者指出：“永远不变的是，权利使得权力对抗权力。”①所以，从权力的视角看，司法改革本身就是政治改革，司法改革的核心问题就是人民与国家的立法博弈、权力博弈，最终是利益博弈问题。具体到侦查法治和司法独立，其进程首先是一个体制调整、程序改造的过程，其核心在于侦查权的再分配和侦查、审判权力结构的改造。
从近年来披露的重大冤案的形成过程看，我国公民人身自由的宪法保护方面，仍有诸多不容忽视的问题②：例如，我国宪法保护公民人身自由的程序性条款明显有较多缺失，各法治国家宪法都确认的一些原则，在我国宪法并未得以确认。这些原则中最明显的是：任何人在被法院依法作出罪判决前应推定为无，任何人没有自证其罪的义务，却有获得迅速审判的权利，禁止刑讯和非法证据排除等等。冤案的成因，绝大部分可以在不同程度上归因于人身自由的宪法程序权利的缺失。又如，从现行的国家法律学说和体制对法院的定位看，在犯罪嫌疑人与追诉机关之间，法律不仅没有制定体现“控辩平等、控审分离、审判中立”理念的制度和规则，而是要求公、检、法“分工负责，互相配合，互相制约”，事实上，三者往往—致对外，徒具“分工”之名，而无“分权”之实，配合有余而制约不足。实践中，这种不应有的合作也是造成冤案的基本原因。
在公安机关与检察机关之间的利益博弈中，检察机关对于公安机关的立案监督虚化。具体表现有二。其一是立案监督不力。按照规定，检察机关对于公安机关应当立案而不立案的行为可以进行立案监督；但是，理论上，对于不应立案而违法立案的违法侦查行为，也应进行监督。不仅如此，检察机关还会同公安机关成立联合专案组，不恰当地提前介入到案件中来，丧失了应有的独立与监督职能。其二是检察机关对于公安机关的侦查行为监督弱化。突出表现在检察机关容忍刑讯逼供。检察机关对于接到刑讯逼供线索，首先，会看有没有造成致人伤残死亡的严重后果，如果没有，除非事后发生了冤案，则基本上不会被公布；其次，看案件是否真的告破，被刑讯逼供的犯罪嫌疑人是否真的有犯罪事实，如果有，刑讯逼供因素也基本不会影响案件移送审查起诉。对于造成严重后果的刑讯逼供案件，通常由政法委进行协调，就是否立案问题作出决定，很多案件是以行政处分的形式解决的，即使是达到追究刑事责任的案件，只要认罪、悔罪表现好，还可以作出不起诉处理；即使起诉，也多是判处轻刑、缓刑了事。
在公安机关与法院之间的利益博弈中，首先，对于公安机关提前定性的案件，法院无奈妥协，不敢轻易翻案。其次，审判机关对刑讯逼供的容忍。法院针对刑讯逼供的控诉，经常被认为“情节显著轻微”，由检察机关作撤案处理，或给予行政记过处分了事；一部分能确定刑讯逼供事实的，由于不能证明造成的伤害和刑讯逼供之间的因果联系，不得不因证据不足而判决被告人无罪；还有一部分甚至因为被告人与被害人达成民事赔偿调解协议而结案。③
在检察官与法官之间的利益博弈中，他们之间的关系表现更多地表现为相互串通：(1)检察官“咨询起诉”。有的检察官对于一些吃不准的案件，常常携卷前往法院向承办法官“请教”，或者进行“电话讨论”，在“谈妥”之后，检察官才以承办法官的“意思”向法院提起公诉。(2)法官“提前介入”、协同办案。即“刑事案件尚在审查起诉甚至侦查阶段，承办案件的法官就向公安人员、检察官了解案情，询问证据情况，甚至直接前往检察机关或者公安机关，与公安人员、检察官查阅案卷材料，或者讨论某一问题”④。(3)法官配合起诉。对于进入起诉阶段的案件，由于追求起诉成功率，以及已经经过一段羁押期，即使被告人无罪，法院一般仍然会以变更罪名、加重刑期的办法，配合检察机关完成起诉任务，将错就错地量刑迁就。量刑迁就出现的根本原因是强制措施的不当使用以及诉讼拖延。⑤此外，法院对于不构成犯罪的被告人，往往作出“定罪免刑”的判决；尤其对于明显无罪的，法院并不作无罪判决，而是动员检察机关撤回起诉了事。(4)检察机关派员列席同级审委会制度。有些地方的法院、检察院还联合发文，强化了检察机关派员列席审委会的工作机制。
（二）法院的司法异化
严格说来，审判作为案件的关键环节和最后环节，尤其是审判中心主义的庭审环节，可以起到查明真相的作用，这也正是设立审判的目的。但是，由于我国宪法未能确认和保证法官、法院应有的独立性，使得法官、法院不仅不能起到制约警方和检控方权力、保护公民人身权利的作用，反而通常只能与警方、检控方站在相同的立场。⑥
具体而言，司法权力异化，主要是司法体制异化、司法思维异化、司法方法异化和司法程序异化。
司法体制异化主要表现为司法行政化和司法的地方保护主义问题。目前法院实行的是“条块结合，以块为主”的行政化管理体制，加上法院内部的行政管理制度，行政管理职能与审判职能相融合，滋生了许多弊端，从而侵蚀了审判程序，影响了审判独立和司法功能的发挥。由于司法机关与检察机关事实上的控审合一，在政法委协调下，司法机关沦为履行行政权力的政府，成为公安机关的附庸，司法权异化为行政权。有学者认为，法律思维是指司法主体在司法过程中，以维护法治为目的，根据法律事实和法律宗旨，处理案件解决纠纷而形成的一种合法性思维定势。实践中，司法主体的思维并不总是与规范相一致，有的还会与法律的规范性相脱节、分离甚至对立。法律思维异化的实质，是司法主体的个人价值立场及见解与案件裁判结果之间的关联发生了变异，从而导致司法公正和效率的丧失。司法方法异化，主要指审判权和裁判权的不当分离。审判组织的职能是审判的内在规律决定的。“审”和“判”的内在关联性决定了二者的职能是不可分割的。但实践中，由于各种主体对审判主体审判权的侵蚀，导致审理权与裁判权分离；法官责任心的削弱、丧失和非理性意见对裁判结果的支配，最终影响了司法公正。法官独立裁判权的丧失、审判权的分散及多个裁判主体间的重复劳动，导致案件不能及时审结，降低了司法效率，加大了诉讼成本。这是当今司法资源的最大浪费。此外，由于受制于所谓的认识论指导和证据规则，法官不敢、不能、不愿自由心证，使认知主体异化为认识对象的客体，压抑了司法者应有的认知能力，束缚了其主观能动性，这是认识能力的异化。由于法官的思维方式与司法方法密切相关，因此，需要合并研究。
佘祥林冤案的诸多低级错误竟能畅通无阻，接二连三，我们不应仅仅把原因归于司法人员的素质和外界的不当干预，还应当从内部的利益驱动之下的，以及司法者固有的思维模式误区来探究司法者的伦理良知与认知能力。由于司法机关之间、上下级之间、司法者之间千丝万缕的联系，按照社会学的理性选择、社会资本和社会交换理论，司法机关与实际的司法者也有利益驱动，会理性选择其利益，并且趋利避害，明哲保身。因此，我们不仅强调司法者的良知和道德因素，还要强调寻找司法思维异化与司法方法异化的根源。
此外，法院还要与来自外部的利益进行博弈。一是“三长（公安局长、检察长、法院院长）会议”协调定案。在一些地方，往往以“事关大局”为由，由政法委牵头，动辄召开所谓“三长会议”，实行“联合办公”，对所谓“本地区有影响”的大案要案进行“协调定案”。二是会议纪要制度。具体有：(1)地方公、检、法中某一部门制定的在本系统适用的会议纪要。(2)某一地区公检法联席会议所产生的，在该地域范围的司法系统内部统一适用的会议纪要。(3)某地政法委就某一件或某一类案件对当地公检法部门进行协调之后形成的、对以后处理同类案件具有指导作用的意见。(4)上级地方司法机关就下级司法机关所请示的问题而作出的批复或答复，这类纪要往往被称为“小司法解释”，在省级地方区域内生效。三是监督异化、领导异化、外界干预。在我国目前政治体制下，人大掌握法院人事权，政府掌握法院财政权，而各级党委掌握法院领导权。在这种外界随时可能干预的背景下，常常产生监督异化、领导异化。监督异化是指人大对法院的抽象监督异化为具体监督、个案监督：领导异化指党委对法院的政治领导、组织领导、思想领导异化为事务性领导。因此，法院审判往往受到这些部门的不正当干预，实践中所谓“批示”定案、“条子”定案、“指示”定案、“招呼”定案、“电话”定案等现象普遍。
总之，办案机关对内高度一致，只有分工，没有分权，并经常进行利益博弈，公私兼顾，三方得利，高度封闭，集体对付犯罪嫌疑人和被告人；制度和法律直至事实上的程序异化之下，冤案就难以避免了。
五、我国“自错自审自纠”申冤机制的弊端
从古到今，从文学作品到司法实践，对于冤案的救济，乃是一个非常重要的问题。著名的佘祥林冤案发生后，其家人上访、申诉，非但没有取得好的效果，反而受到了不公正对待，有的甚至付出了生命的代价。这一残酷的现实一再引起人们的反思：冤案的救济渠道，或曰申冤与雪冤，究竟有无出路？我国当前的“平反”模式究竟有没有改进？
在实践中，让无辜者洗脱冤屈的途径，主要不是基于司法自我纠错功能的发挥，而仅仅是由于好的运气——多年以后真凶落网，甚至“被害人”“复活”归来。因此，我们往往只能遗憾地看到，让这些无辜者洗脱冤屈主要不是基于司法自我纠错功能的发挥，而仅仅是由于“运气”。事实上，救济途径是多种多样的，无论是“包青天”们的介入，还是某种再审程序的启动，最终都归结为法律制度上的解决。
所谓申冤话语权，是指含冤者向公众和权力机关传递申冤信息的权利，在当代社会，其信访、申诉、控告、检举、揭发等权利，都是宪法赋予的。但是，根据案件的社会结构理论，我们不难发现，这种话语权的实现，是相当艰难的。真正赋予申冤话语权利，帮助实现申冤话语权利，这是申冤制度的重要一环。某种意义而言，舆论监督冤案有利于确保公众知情权的实现，有利于帮助申冤者实现申冤话语权，有利于司法机关纠正错案，增强公民对司法公正的认同和信任。这是因为，首先，公众的知情权往往要由传媒来代为行使，借助传媒来达到知情的目的；新闻报道具有公开性、时效性和真实性的特点，事件信息经过传媒的传播得以公之于众，人们通过传媒即可了解到有关事件的真实情况。传媒报道在这点上又正是司法向公众开放的有效途径和手段。其次，传媒监督有利于维护司法公正，防止冤案发生。随着审判权运作过程的透明度不断提高，各种新闻媒体对司法审判工作的监督力度有了明显的增强，传媒监督有利于“监督”现代司法理念的落实，防止冤案发生。从国外的经验和国内的实践来看，媒体起了很大的作用，很多错案都是首先由媒体向社会公众披露的，在给政府施加压力来重审案件方面，媒体的作用是非常大的。因此，很多冤案需要借助于媒体的报道与传播，帮助申冤有助于增强与司法机关博弈的资本，借助社会舆论来达到申冤和雪冤的目的。
改变目前这种“自错自审自纠”的做法的另一方面途径，是可以将待查冤案交由上一级司法机关或异地司法执法机关审理；改革国家赔偿支付制度，改由省级以上财政统一支付所有赔偿费用，避免将“纠错”与地方利益挂钩，特别是与办案单位的切身利益挂钩。
六、异化的扬弃：从理性对话到司法和谐
刑事协商制度作为被告人与国家之间协商对话的制度样本，可以充分体现追求刑事司法和谐的思想，从而有助于寻找一条通过刑事司法实现刑事司法和谐，通过刑事程序法治实现法治的道路。法的对话理性为包括刑事协商制度在内的刑事司法制度提供一个宪政意义的对话途径：作为市民社会一员的犯罪嫌疑人或被告人，有可能通过秉承法的对话理性，在刑事司法中实现个人与国家的对话，这种对话路径的开辟，意味着不仅程序的异化有可能为程序的完善而回归，人的异化本身，也可能会随着个人与国家的理性对话，因而实现人的异化的扬弃，从而实现人的全面发展，实现构建和谐社会的理想图景。
（一）法的对话理性
法的对话理性，源于西方极负盛名的社会思想家哈贝马斯的沟通行为理论。沟通行为是形成社会中人际关系的途径之一。沟通是指人们通过语言媒介进行交谈、协商、对话。“沟通理性的体现，则在于人们在自由开放的、不受权力关系主宰的情况下，诚心诚意地讨论协商，交换意见，全心全意地尝试了解对方的观点，都遵守以理服人的原则，摆事实、讲道理，唯‘理’是从，不固执己见，从善如流，以达成共识，并根据此共识来治理社会问题，或以此共识为有关社会政策或安排的基础。”⑦在法治国家内，法律是一种主要通过对话而进行的过程。法律尽管是命令，但是法治社会的法律又是一种理性的对话过程。法治和专制的根本区别，就在于法律不只是一种强制权力的运用，而更是一种平和理性的以陈述理由为主的说服过程。法律是一种“对话”，是指法律在各种不同的观点及利益的交锋与辩论中不断获得产生、变更与发展；它是一种“理性”对话，是指这种对话在本质上是一种平和而非暴力的说理过程。⑧
“法的对话理性”对于中国问题语境具有丰富的思想意义，有助于深化对中国问题的反思。它使人不断反思：法律应该是什么？法律规则与法律体系应该怎样？法律沟通与合法化如何体现？这一问题还将包含法治国家中已获得体制化的法律对话过程，国家与被告人之间的协商对话，有利于保证法律和社会的平稳变革。
（二）程序异化的扬弃之路：被告人与国家的协商——以辩诉交易为例
关于辩诉交易制度，实用主义哲学观是辩诉交易制度的思想基础，契约观念是辩诉交易制度的文化基础，当事人主义诉讼形式是辩诉交易的制度基础，沉默权和证据开示制度是辩诉交易的共生基础。⑨在英美当事人主义的刑事诉讼中，检察官所行使的追诉权也是诉权的一种形式，可以处分。当事人主义诉讼模式认为，刑事诉讼与民事诉讼并无本质区别，用协商、合意的方法来解决纠纷理所应当成为一种基本方式。此外，控辩平等为辩诉交易的进行提供了基本的前提。作为程序主体地位的表现，被告人有权选择无罪答辩而要求正规审判，或者选择有罪答辩而放弃正规审判。可见，作为被告人与国家理性对话的样本，刑事协商制度不仅有助于实现被告人与国家的双赢，而且潜移默化的培养了宪政和民主所需要的契约思想和协商思想。在辩诉交易的发源地美国民众的心目中，几乎没有不可以协商的事情，这一观念从市场经济到政治生活，无不体现。
第一，作为集公法私法化⑩与私法公法化于一体的崭新成果与难得的样本，刑事协商制度有助于研究后发的现代化中国，如何对公法私法化和私法公法化的伟大变革和必然趋势进行法理解读和有益借鉴。目前，我国关于公私法的理论研究尚需进一步完善，特别是在体制改革与转型的时期，这种完善更具紧迫性，因此，“如何调整有关公私法的理论研究，以适应国家——社会——市场三元模式的形成与行政体制改革的需要成为当务之急。”(11)无疑，刑事协商制度正是这一理论研究的理想目标之一。
第二，刑事协商制度还蕴含着关于政治国家与市民社会对立统一关系的价值理念，即使刑事协商制度不一定全部适合于我国，但其价值理念却值得反思与借鉴。“从国家与社会关系良性互动的角度，国家应当承认市民社会的独立性并为市民社会提供制度性的法律保障，使其有一个合法的活动空间，同时国家对市民社会进行必要的调节。”(12)在英美法的传统观念中，个人与国家、个人与个人之间，都可以平等协商。与之类似，在司法领域，“国家与市民社会良性互动”，具体表现在纠纷解决机制建设方面，应当体现为被告人与国家的辩诉交易以及被告人与被害人之间的和解。
可见，辩诉交易制度的建立，有助于改善政治生活，建立协商民主机制，构建司法和谐。总之，法的对话理性有助于改善政治生活，建立协商民主机制，构建和谐社会，从而有助于实现程序异化的回归与人的异化的回归。
（三）以人为本
程序以人为本，是人文主义精神在程序法治中的体现。程序应当体现对人的关爱，顺应人的理性发展，遵循程序自由原则。总之，应当以“人”为基点看程序，程序的设置和运行中都应充满人文关怀。具体而言：
一是程序应当关注人文精神。“程序具有开放的结构和紧缩的过程，随着程序的展开，参加者越来越受到‘程序上过去’的拘束，而制度化的契机也由此形成。程序开始于高度不确定状态，但其结果却使程序参加者难以抵制，形成一种高度确定化的效应。因此，如果我们要实现有节度的自由、有组织的民主、有保障的人权、有制约的权威、有进取的保守这样一种社会状态的话，那么，程序可以作为其制度化的最重要的基石。”(13)作为这种“制度化基石”的程序，首先应该以人为本，体现人的本质，满足人的需要，关注人的未来。这是因为，人是世界的主体，在人与程序的关系上，一方面，程序是人类智慧的结晶；另一方面，程序应当尊重人的主体地位，顺应人的理性发展，保障人的安全、自由、平等和全面进步。否则， “难免会产生程序对人的奴役，程序对人的反动，程序对主体人的对抗、压制、扼杀、束缚，乃至程序异化的产生。”(14)
二是程序中要体现以人为本的表现：程序自由。有学者认为，程序以人为本“实质上是对真实的个人的价值与尊严、人格与精神、生存与生活、现实与理想、命运与前途的真情关切”，它的“根本指向乃是个人的幸福生活”；程序机制的“生成与型构，始终是也必须是立足于现实的人的日常生活世界之中的”，程序“始终也必须在现实的人的具体生活的场景中运作。” (15)程序以人为本，程序的终极关怀也应是人的自由。这里的“程序自由”，具体而言，包括程序参与原则、程序中立原则、程序对等原则、程序自治原则。(16)
三是程序中要体现人的全面发展。人的全面发展是马克思主义的一个基本观点。它是指人的自我意志获得自由体现，人的各种需要、潜能素质、个性获得最充分的发展，人的社会关系获得高度丰富等。人的全面发展是一个历史范畴。马克思恩格斯针对资本主义生产对人的异化造成人的畸形发展而提出人的发展的理想状态和终极目标，并把它作为共产主义社会的本质特征。同时，也强调人的发展是个漫长的历史过程，是一个不断由可能向现实转化的实践过程。人的发展在经历了人的依赖关系、以物的依赖关系为基础的人的独立性的历史形态后，才走向人的全面发展的社会形态——自由人的联合体。这种联合体是摆脱了一切民族局限和地域界限的普遍的全社会的联合体，它是全体社会成员为了更好地发挥自己的潜能而自觉自愿建立起来的“真实的集体”。人们将在丰富、全面的社会关系中、获得自由全面的发展、成为具有自由个性的人。
在法学家看来，人的解放是法治的终极意义的价值目标，两者乃是一种互动关系。(17)由于法治本身就是对专制的否定和对人的解放，因此，人的解放应该是法治的具有终极意义的价值目标。在此意义上，“人的解放”与“自由”同义。人的解放是历史发展的总趋势，作为推动法治的巨大动力，人的解放主要是指人的思想的解放。而中国推行法治应以权利本位观为指导，注重对个体权利的保护，以破除依附性，促进和实现人的解放；另一方面，法治的实现有赖于主体人的解放，因此应重视人们法律观念的现代化和主体的觉醒。
注释：
①［美］霍尔姆斯·桑斯坦：《权利的成本——为什么自由依赖于税》，北京大学出版社2004年版。
②⑥参阅童之伟：《从若干起冤案看人身自由的宪法保护》，《现代法学》2004年第5期。
③陈瑞华主编：《未决羁押制度的实证研究》，北京大学出版社2004年版，第401-403页。从定罪的部分看，刑讯逼供致人伤残、死亡的，如果按照刑法第234条和232条的规定从重处罚，被告人的刑事责任至少都应该在3年以上，致人死亡的最高刑期可以是死刑。虽然大多数都有被讯问人死亡的严重后果，除了个别案件外，大多数的被告人都在此法定刑以下量刑，甚至有相当一部分被处以缓刑或者免予刑事处罚.
④陈瑞华：《看得见的正义》，中国法制出版社2000年版，第84页。
⑤关于诉讼拖延，司法实践中，被告人在被宣判前，由于诉讼拖延的原因，其被实际羁押的时间有的已超过其犯罪本身应受到的刑罚期限。
⑦陈弘毅：《法治·启蒙与现代法的精神》，中国政法大学出版社1998年版，第14页。参见哈贝马斯：《交往与社会进化》，张博树译，重庆出版社1989年版。
⑧参见张千帆：《法律是一种理性对话——兼为司法判例制度的合理性辩护》，《北大法律评论》2003年第5期。
⑨参见汪建成：《辩诉交易的理论基础》，《政法论坛》2002年第6期。
⑩著名学者罗豪才教授在2002年9月25日中国社会科学院法学研究所主办的“庆祝现行宪法颁布20周年学术研讨会”上曾经提出，要加强包括宪法、行政法在内的公法制度的研究。法学所刘瀚研究员在其论文提纲《大力弘扬宪政思想，培育宪政精神》中也指出：“以法学为立足点，关注政治学，特别是法理学、宪法学、行政法学等学科和公法领域，要投入大量的力量，为建陶宪政与法治的政治基石和政治支柱而提供理论依据。”
(11)李昕：《现代行政主体多元化的理论分析》，学生网，2007年4月1日访问。
(12)立足于市民社会理论基点的研究，可以看到对市民社会与政治国家、权利与权力良性关系的关注和诉求，构成了法治思想和理论的深层历史脉动，而西方法治产生的深层历史根源，也正在于国家重建和市民社会自主化运动中的权力与权利的界分、冲突及整合。参见邓正来：《国家与社会——中国市民社会研》，四川人民出版社1997年版，第55页。马长山：《国家、市民社会与法治》，商务印书馆2002年版。
(13)季卫东：《程序比较论》，《比较法研究》1993年第12期。
(14)房保国：《程序异化论》，《中外法学》2000年第3期。
(15)姚建宗：《法治的人文关怀》，《华东政法学院学报》2000年第3期。
(16)参见房保国：《程序：以人为本》，《甘肃政法学院学报》2003年第3期。
(17)田成有：《人的解放与法治的实现》，《人文杂志》2006年第4期。
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