治国之法中的国际法：中国主张和制度实践，本文主要内容关键词为：国际法论文,之法论文,中国论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
“依法治国”中的“法"是否包括国际法?或者，国际法是否是治国之法?这是法学界，特别是国际法学界讨论的热门话题，也是当前法治中国建设实践中的重大理论问题。在全面推进依法治国的进程中，对这个问题作出肯定的法理回答和适当的制度安排，不仅有利于提升中国在国际法治中的话语权和影响力，也是建设社会主义法治体系的题中应有之义。 一、国际法作为治国之法的重要主张 党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)指出：“法律是治国之重器，良法是善治之前提。”从解释论的角度分析，这里的“法律”，不仅是指国内法，还包括国际法，它们都是当今世界被称为“法律”的规则体系，二者同是国家意志的产物，应被纳入治国之法的范围。此外，《决定》还要求“积极参与国际规则制定，推动依法处理涉外经济、社会事务，增强我国在国际法律事务中的话语权和影响力，运用法律手段维护我国主权、安全、发展利益”。习近平总书记在2014年11月28日至29日召开的中央外事工作会议上指出，我们观察和规划改革发展，必须统筹考虑和综合运用国际国内两个市场、国际国内两种资源、国际国内两类规则。①可见，将国际法作为治国之法，已成为中国党和政府治国理政的重要主张。这种主张作为全面推进依法治国方略的重要内容，体现了建设法治中国的开放思维和国际视野，具有深远的实践意义。 第一，将国际法作为治国之法，是善意履行国际义务的诚信表现。 “善意履行国际义务”是国际法上的“诚信原则”，也是国际社会公认的国际法基本原则。根据这一原则，国家对其依习惯和条约承担的有效的国际义务，必须诚信履行。缘此，国家不仅不能以国内法改变国际法，更不能援引国内法作为不遵守国际法的理由；相反，它必须将国家同意受其拘束的国际法作为治国之法，使其在对内和对外活动中得到有效实施。 国际社会是一个以平权为基础的水平结构社会，在国家之上不存在具有强制管辖权的执行机关和司法机关来保证国际法的遵守和执行。国际法律秩序的有效性和稳定性，很大程度上取决于各国，特别是作为国际社会成员的大国，对国际法的遵守和国际义务的善意履行。因此，“约定必须遵守”很早就是习惯国际法的一项重要原则，《联合国宪章》重申了这一原则，不仅在序言中明确强调各会员国应“尊重由条约及国际法其他渊源而起之义务”，而且在第2(2)条中特别规定：“各会员国应一秉善意，履行其依本宪章所担负之义务，以保证全体会员国由加入本组织而发生之权益。”继宪章之后，一些重要的国际条约和国际组织的决议也强调这一国际法基本原则。例如，1969年《维也纳条约法公约》第26条规定：“凡有效之条约对其各当事国有拘束力，必须由各该国善意履行。”1970年联合国大会通过的《国际法原则宣言》规定：“每一国均有责任一秉诚意履行其依联合国宪章所负之义务。每一国均有责任一秉诚意履行其依公认之国际法原则与规则所负之义务。每一国均有责任一秉诚意履行其在依公认国际法原则与规则系属有效之国际协定下所负之义务。”此外，这项原则还得到一系列国际司法判例的认可。 中国是联合国安理会常任理事国，也是最大的发展中国家，对维护国际法律秩序的有效性和稳定性负有重要的责任。因此，处理国内国际事务时遵循国际法和国际关系准则，诚信履行依国际法承担的国际义务，是我国作为负责任大国所应有的国家形象，也是“法治中国”在国际关系中的必然体现。 第二，将国际法作为治国之法，是顺应现代国际法发展要求的重要举措。 传统国际法以规范各国管辖权为重点，主要调整国家间的政治关系，在主权原则下，国家的行动自由事实上不受限制。国家不仅可以完全自由地决定其国内立法的进程与范围，甚至可以通过彼此之间的协定随时更改一般国际法的规则。与传统国际法不同，经过两次世界大战发展起来的现代国际法使国家不受限制的行动自由日益受到限制。 首先，随着国际关系的不断发展，现代国际法的管辖范围出现了迅速扩大的趋势，过去属于国内法调整的一国内部社会关系越来越多地被纳入国际法的管辖范围，产生了数量众多的对国内法律制度具有约束力的条约。国家通过习惯和条约不仅为自己，也为国际组织、法人及个人等非国家行为体设立权利和义务，从而使国际法“成为国家规范和调整任何社会关系包括传统上不属于国家间范畴的关系的手段”。② 其次，强行法概念的确立和国际强行法规范的不断增加，使国际法过去完全由任意规范组成的结构得到改变，国家的缔约自由也受到极大的限制。根据1969年《维也纳条约法公约》第53条和64条的规定，国际强行法规范是“国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际国际法规律始得更改之规范”，具有最高的绝对效力，任何与之相抵触的条约都归于无效。违反这类规范的行为是一种严重的国际不法行为，应依国际责任法承担相应的法律后果。 再次，国际责任制度的完善和国际法实施机制的逐步建立，使国际不法行为的确认和制裁成为可能，从而增强了国际法的有效性。自1900年常设国际仲裁法院成立以来，国际性的司法机关大量出现，迄今已有包括国际法院、世界贸易组织争端解决机构在内的90多个国际机构通过条约或者特别程序被国家授予解释和适用国际法的职权。③与此同时，现代国际法中的条约监督机制也得到了发展。这类监督机制一般根据多边条约建立，并有常设机构根据条约规定的程序开展连续性活动，监督和保证条约的实施，促使缔约国有效地履行其条约义务和遵守条约规则。所有这些都表明，“通过违反义务的国家之外而代表国际社会的一个机构来强制执行国际法，是有一项公认的国际法原则为根据的”。④因此，尽管国际法至今仍然在广泛领域给予国家以很大程度的行动自由，但这种自由不都是无限制的，它们源自国际法上的法律权利，受国际法的制约。 现代国际法在限制国家行动自由方面所取得的上述进展，为国家处理对内对外事务提供了制度框架。因此，我国在制定和实施本国的治国之法时，须考虑我国接受的国际法对国家行动自由的约束。尽管理论上我国可以基于主权原则排除国际法的适用，但在实践中，则可能在政治、经济、外交、军事等方面构成国家发展的障碍，并对国家形象产生负面影响。 第三，将国际法作为治国之法，是坚持走和平发展道路的理性选择。 和平与发展是当代世界的两大主题，也是国际法追求的两种基本价值。二者互为目的和手段。没有世界和平，不可能有各国的发展；没有各国的发展，不可能有世界持久的和平。因此，二战后建立起来的联合国和以《联合国宪章》为基础发展起来的现代国际法，非常注意二者之间的平衡：一方面，以“维持国际和平与安全”为首要宗旨，强调在主权平等基础上发展各国间友好关系，将和平解决国际争端、禁止非法使用武力确立为各国必须遵守的国际关系准则，建立了“集体安全”、“军备控制和裁军”以及“惩治战争和侵略罪行”等和平制度，从而在主权范围内排除了国家通过非法使用武力获得发展的权利；另一方面，以增进国际合作，促进各国的经济、社会、文化和人的全面发展为重要目的，强调通过平等基础上的国际合作和对基本人权的尊重，消除引起战争的经济及其他因素，形成了国际发展法、国际经济法、国际人权法等一系列新的国际法部门，从而在广泛领域内赋予了国家通过合作获得发展的权利，其结果是：以“共存法”、“合作法”和“人权法”为主要元素的现代国际法体系得以形成和发展。⑤ 二战后国际社会“以法律代替战争”的上述努力，虽然没有消除局部战争，但却保持了世界近70年的整体和平，为各国发展提供了重要的机遇和制度资源。一些原来欠发达国家把握这种机遇、利用这种资源，很快进入到发达或中等发达国家行列。历史已证明：国际法作为一种国家间的交往范型，不仅有利于国家对自我行为进行理性控制，而且有助于国家对他国行为进行合理预测，从而使每个国家有可能在既定秩序和规则中获得平等和自由、安全和发展。因此，尽管威胁和平的因素至今仍然存在，但人类用鲜血和生命换来的世界整体和平却在不断提醒着人们：各国共同遵守国际法和《联合国宪章》确立的国际关系准则，才能实现世界和平，促进各国共同发展。 新中国成立不久，中国政府即提出和平共处五项原则。改革开放后，面对国际社会对中国发展所产生的猜忌和疑虑，中国又提出和平发展战略。走和平发展道路，这既是中国人民从近代以后苦难遭遇中得出的必然结论，也是中国政府顺应当今世界潮流的理性选择。中国将以符合国际法的和平方式实现自身的发展，同时也将以自身的发展成为促进和维护世界和平，推动国际法律秩序变革的重要力量。正因为如此，《决定》强调：在全面推进依法治国的进程中，既要运用包括国际法在内的法律手段处理涉外经济、社会事务，维护我国的主权、安全和发展利益，维护我国公民、法人在海外及外国公民、法人在我国的正当权益；又要积极参与国际规则的制定，增强我国在国际法律事务中的话语权和影响力。可见，我国的和平发展战略根本上是与我国的依法治国方略相一致的。这种一致性表明，将国际法作为治国之法，既是共创和谐世界的外在需要，也是建设法治中国的内在要求。二者的统一，正是国际法作为治国之法的现实基础。 总之，将国际法作为治国之法的中国主张表明，中国既是国际法律秩序的建设者和维护者，也是推动国际法律秩序朝着公平正义方向变革的重要力量。因此，将这一主张转化为具体的制度实践，对于完善中国特色社会主义法治体系，推动国际法治、促进世界和平都有重要意义。 二、国际法作为治国之法的国内接受 国际法是国际社会的行为准则，虽然与国内法同是国家意志的产物，但毕竟是两个不同的法律体系，其效力原则上只及于作为国际法主体的国家，一般不能直接及于国家内部的机关和个人。根据国家主权原则，国家机关所适用的是国内法，而不是国际法。因此，将国际法作为治国之法，前提是将国家同意受其拘束的国际法接受为国内法，使其成为国内法的组成部分。 从世界各国的实践看，习惯国际法的国内接受，一般采用并入的方法，即通过宪法或法律或司法判决，将习惯国际法自动、长期地纳入国内法律体系。但是，对于条约国际法，则有两种不同的接受方法。⑥ 一是转化法。即不承认条约在国内法上的效力，条约规定须经国家立法机关按法定程序将其转变为国内法后方能在国内适用。按照这种方法，条约国际法的国内接受一般是以“个案”的形式实现的，它虽然具有条约适用的针对性，有利于维护国家立法机关的权威，但稳定性不足，具有临时性的特点，不利于维护条约在国际法上的权威性。采用这种方法的国家以意大利和英国最为典型。然而，两国据以采用这种方式的理由并不相同：前者受国际法与国内法关系的“二元论”影响，将“议会授权总统批准条约”与“议会命令执行条约”分为两种不同的立法行为，经议会授权总统批准的条约，只发生国际法上的效力，必须经议会命令执行后，才被接受为意大利的国内法；后者则是为了防止行政机关在不得到国会同意下通过缔结条约代替国会立法，以加重国内公民的义务，因此，条约即使已由政府缔结或批准，仍须国会就该项条约通过一项特定法案后，才能在英国法院适用。 二是并入法。即承认条约在国内法上的效力，条约规定无须转变为国内法，即可作为国内法的一部分而在国内机关予以适用。例如，根据《美国宪法》第6条第2款，在美国的权力下缔结的一切条约，与美国宪法和根据宪法制定的法律一样，都是美国的最高法律，它们由总统公告后，有关机关须予以执行。与转化法相比，这种方法是以一种“整体”的形式将条约接受为国内法的，它虽然弱化了条约国内适用的针对性，但降低了国家的立法成本，具有长期性、稳定性的特点，有利于维护条约在国际法上的权威性。 从我国现有的法律和实践来判断，凡是我国缔结或参加的国际条约，均无须另外通过立法机关将其转化为国内法即可成为我国法律体系的组成部分，也就是说，我国将条约接受为国内法的方法是并入法。 根据我国《宪法》第62、67、80、81条和《立法法》、《缔结条约程序法》两个宪法性法律的规定，我国国内法的立法权限和程序与我国的缔约权限和程序是统一的，⑦不存在“立法权”与“缔约权”相分离的制度安排，也没有将“批准条约”和“命令执行条约”视为两种不同的立法行为。据此可以推定：我国缔结或者参加的国际条约在我国具有与国内法同等的效力，是国内法的一部分。 我国许多法律有关适用条约的规定，都包含着根据国际法对我国生效的国际条约，“已被并入我国法律体系”的前提和假定。例如，《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”根据上述规定，中国缔结或参加的国际条约，除“声明保留的条款”外，都应当在我国适用。 我国的一系列司法解释表明，中国缔结或参加的国际条约无须立法机关的“转化”即可由法院予以适用。例如，1987年4月10日《最高人民法院关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》指出：“第六届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议于1986年12月2日决定我国加入1958年在纽约通过的《承认及执行外国仲裁裁决公约》，该公约将于1987年4月22日对我国生效。各高、中级人民法院都应立即组织经济、民事审判人员、执行人员以及其他有关人员认真学习这一重要的国际公约，并且切实依照执行。” 我国一系列行政机关的文件和外交声明表明，对中国生效的条约是中国法律体系的一部分，不需要立法机关的“转化”程序。例如，1990年4月，中国代表在联合国禁止酷刑委员会上，就中国政府提交的《执行〈禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约〉的报告》作出声明：“根据中国的法律制度，中国缔结或者参加的国际条约，要经过立法机关批准或国务院核准程序，该条约一经对中国生效，即对中国具有法律效力，我国即依公约承担相应义务。” 但是，从上述法律和实践中归纳出的“我国将国际法接受为国内法的方法为并入法”的结论，在我国的宪法和法律中并没有明确规定，它在大多数情况下只是一种推定，而且这种推定本身也只具有“个案”的意义，不具有普遍性、权威性和可预见性，难以满足建设中国特色社会主义法治体系的统一性要求。此外，对于如何将习惯国际法接受为国内法的问题，我国宪法、法律和司法解释至今没有明确规定和说明。因此，在法律体系中增加将国际法整体接受为国内法的规定，对于完善中国特色社会主义法治体系无疑具有重要意义。 三、国际法作为治国之法的补充立法 国际法通过宪法被统一接受为国内法后，是否还需要补充立法，才能由国内司法或行政机关予以适用，这是将国际法作为治国之法必须解决的重要问题。在习惯国际法被国家视为本国法律的一部分并可直接适用的情况下，这个问题在很大程度上其实就是条约的国内适用是否需要补充立法的问题。 条约的国内适用是否需要补充立法，各国有不同的做法。美国的判例法形成了“自动执行条约”和“非自动执行条约”的条约分类。所谓“自动执行条约”，是指条约经国内接受后，无须用国内立法予以补充规定，即可由国内司法或行政机关予以适用的那类条约；所谓“非自动执行条约”，是指条约经国内接受后，尚须国内立法予以补充规定，才能由国内司法或行政机关予以适用的那类条约。继美国之后，除了那些采取“转化法”接受条约为国内法的国家外，⑧荷兰、法国、德国、瑞士、墨西哥等采用“并入法”接受条约为国内法的国家，几乎都接受了这种区分自动执行条约和非自动执行条约的做法。因此，就条约而言，只有需要补充立法的条约，才被视为非自动执行的条约。 但是，条约在什么情况下需要补充立法，或者说，在什么情况下确定条约为非自动执行条约，目前国际社会尚无一致标准。从一些国家的实践看，对条约是否需要补充立法的确定，一般取决于以下两个方面的因素： 一是条约自身的适用属性。条约作为国家间的一种契约，客观上具有可直接适用和不可直接适用的两种属性。对于可直接适用的条约或条约规定，原则上都应将其纳入“自动执行”的范围，无须补充立法即可由国内司法或行政机关予以适用。但是，对于不可直接适用的条约或条约规定，则只能将其纳入“非自动执行”的范围，在司法或行政机关执行之前，必须先由立法机关执行。在条约实践中，这类具有不可直接适用性的条约或条约规定，大致有以下几种情况：(1)有些条约明文规定缔约国须以立法执行该条约，因此，补充立法成为缔约国必须承担的条约义务。例如，《防止及惩办灭种罪公约》第5条规定：“缔约国承允各依本国宪法制定必要之法律以实施本公约各项规定。”(2)有些条约虽然没有明文规定缔约国以补充立法执行该条约，但从条约规定中可以推定缔约国有补充立法的意思表示。(3)有些条约规定的权利义务只涉及缔约国政府本身，而与自然人或法人无关，例如，同盟互助条约。要把这些条约的效力扩及自然人和法人，就需要补充立法予以规定。(4)有些条约，例如，世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协定》，虽然规定了自然人或法人的权利或义务，但其中的有些规定只是原则性的，不够精细和具体，所以需要立法作补充规定。(5)有些涉及外国国民待遇的条约，只是规定了最低待遇标准。如果缔约国意图给予外国国民高于这个最低标准的待遇，或者在缔约国现有法律对外国国民提供的待遇低于这个最低标准的情况下，为了执行条约规定的最低标准，就需要补充立法。(6)有些条约的作准文本不是本国语文的文本，还须译成本国语文，并以法律予以公布。可见，“条约必须通过补充立法才能由国内机关适用”，与“条约必须‘转化’为国内法才能由国内机关适用”，是两个不同的命题，应予区别清楚。如果说，条约的“转化”立法是从国际法到国内法的“跨界挪移”，那么，条约的“补充”立法则是从国内法到国内法的“拾遗补阙”。 二是国家自身的利益考量。条约，特别是多边条约，往往是缔约各方利益博弈而达成妥协的结果，其达成的规定在有些情况下可能超越缔约国的经济、政治与社会发展水平，甚至导致对缔约方重大利益的损害。在这种情形下，即使条约自身具有可直接适用性，缔约国也需要补充立法加以变通，以缓解条约的国内实施可能带来的负面影响。因此，美国对自动执行条约与非自动执行条约的区分，虽然原则上是以条约自身的适用属性为根据的，但在实践中，“如果执行一项条约规定将挫败美国政府的外交政策目标，这项条约规定就不予执行”，即使是“联合国安全理事会的决议也被认为不是自动执行的协定”。⑨所以，在美国，那些需要政府支付金钱的条约、规定关税的条约、需要改变现行国内法的条约、处分国家财产的条约、任命政府委员会的条约，都是非自动执行条约，需要国内的补充立法。⑩可见，条约的“直接适用性”与条约的“自动执行性”是两个不同的概念：“前者不过是条约自身所具有的客观品质，而后者则已融入了主权者意志的主观性，由此，前者只是使后者成为可能的前提和基础”。(11) 由于条约国内适用的补充立法体现条约当事国追求利益最大化的要求，实践中存在着滥用非自动执行条约的概念的可能性。所以，这里必须指出，虽然非自动执行条约的概念在国际法上有其存在的合理性，但滥用这个概念以规避条约义务的履行，显然是对善意履行国际义务原则的违反，必须承担国际责任。 我国虽然法律上尚无自动执行条约和非自动执行条约的概念，但在适用条约的实践中接受了自动执行条约和非自动执行条约的这种区分。从我国立法和司法的实践来判断，条约在我国的适用方式，可以分为“直接适用”和“间接适用”两种。 1.直接适用。按照这种方式，条约规定不需经过补充立法即可由国内机关予以适用。例如，1985年《中华人民共和国继承法》第36条第3款规定：“中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按照条约、协定办理。”又如，1987年12月10日，最高人民法院转发并要求各级人民法院认真研究的对外经济贸易部《关于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题》指出：“目前已经参加公约的国家除中国外，还有美国、意大利、赞比亚、南斯拉夫、阿根廷、匈牙利、埃及、叙利亚、法国和莱索托等国家……我国政府既已加入公约，也就承担了执行公约的义务，因此，根据公约第一条(1)款的规定，自1988年1月1日起我各公司与上述国家(匈牙利除外)的公司达成的货物买卖合同如不另做法律选择，则合同规定事项将自动适用公约的有关规定，发生纠纷或诉讼亦须依据公约处理。”因此，在上述规定的范围内，有关条约或协定无须补充立法即可直接在我国适用。 2.间接适用。按照这种方式，条约规定须经补充立法后才能由国内机关予以适用。例如，我国于1975年和1979年分别加入《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》之后，先后于1986年和1990年分别制定了《外交特权与豁免条例》和《领事特权与豁免条例》。两条例在保持与两公约主要规定相一致的基础上，结合我国的实际情况，给予外交官或领事高于公约相应规定的某些特权与豁免。又如，我国在加入世界贸易组织前后在相关领域所进行的大量立法(立、改、废、释)活动，虽然主要目的是保证我国的相关法律、法规和行政程序与世界贸易组织各协定所规定的义务相一致，但在很大程度上也具有“补充立法”的性质。因为在这些立法中，包含了对世界贸易组织各项协定中许多原则性、模糊性的“弹性条款”的补充规定。相对于各项协定中的“刚性条款”，这些“弹性条款”在我国的适用是经过补充立法后的适用。 自改革开放以来，我国缔结或加入的双边和多边条约迅速增加。据外交部网站政府信息公开栏目“条约法律类”资料的统计，从1949年至1977年，中国缔结和加入的多边条约仅为32项，而从1978年至2012年，则达到了335项，缔结的主要双边条约已超过2170多项。这些条约的缔结和加入，一方面“为我国改革开放的顺利进行和不断深化，加强和扩大与他国的友好合作关系以及推进国际和平与发展，实现人类福祉，提供了重要的国际法工具和保障”，(12)另一方面也增加了条约在我国适用的复杂性。如何在制度上明确区分自动执行条约和非自动执行条约，已成为建设中国特色社会主义法治体系的紧迫课题。实践证明，虽然条约国内适用的补充立法有其必要性，并且在一定范围内可以缓解条约实施对国家带来的不利影响，但如果不适当地扩大这种补充立法的范围，可能产生违反条约义务的后果，损害国家诚实信用的形象，而且可能导致对国家立法资源的浪费。因此，在依法治国的制度建设中，应当在适当时候将自动执行条约与非自动执行条约的区分纳入《立法法》规制范围，并在此基础上明确规定对条约进行补充立法的条件、权限和程序。 四、国际法作为治国之法的效力位阶 国际法一旦被接受为国内法，它的国际法性质即得到改变而成为国内法的一部分。当把它作为治国之法而在国内予以适用时，可能发生国际法与同一事项的其他国内法之间的冲突。如何解决这种冲突，即在成为国内法的国际法与其他国内法之间如何确定它们的效力位阶，这是将国际法作为治国之法必须解决的又一重要问题。如果说，国际法作为治国之法的补充立法，是从内容方面解决国际法成为国内法后是否可以直接适用的问题，那么，国际法作为治国之法的效力位阶，则是在形式上解决国际法成为国内法后是否可以优先适用的问题。 按照国家主权原则，当国际法被一国接受为国内法后，它在该国法律体系内的效力位阶，原则上是该国按照自己的宪法实践自行决定的事项。正因为如此，各国对解决国际法与国内法冲突所实行的原则，各不相同。就条约与国内法的关系而言，大多数国家采用“条约的效力高于法律但低于宪法”的原则；少数国家，例如美国，确认“条约的效力低于宪法但与法律相同”；还有个别国家，例如阿根廷，规定条约的效力不仅低于宪法还低于法律。但是，也有个别国家的宪法，例如荷兰，规定条约的效力不仅高于法律还高于宪法。就国际习惯与国内法的关系而言，除很多国家对此未作规定外，有些国家的宪法明文规定国际习惯的效力高于国内法，例如，《德国基本法》第25条规定：习惯国际法是德国法律的一部分，其效力位于各项法律之上。另有不少实行成文法优先于不成文法的国家，规定国际习惯在国内适用中的效力低于国内法。例如，按照英国的判例法，如果国际习惯与议会制定的法律相抵触，议会制定的法律应居于优先适用的地位。 但是，根据善意履行国际义务原则，无论一国国内法如何规定国际法在其国内法律体系的效力位阶，各国都不得以宪法和其他国内法为理由而不履行国际法义务。1949年联合国国际法委员会根据联合国大会决议拟订的《国家权利和义务宣言草案》第13条规定：“各国应诚实地履行由条约和国际法其他渊源所起之义务，不得借口其宪法或法律之规定而不履行此种义务。”《维也纳条约法公约》第27条明确规定：“一当事国不得援引其国内法规定为由而不履行条约。”在“希保少数民族‘社团’问题”的咨询意见中，常设国际法院确认：“在同为一条约缔约方的大国间关系中，国内法的规定不能优于条约的规定，这是一项普遍承认的国际法原则。”(13)因此，根据国际法，国家负有使其国内法符合国际法所规定义务的一般性义务。如果一国对国际法效力位阶的规定妨碍了该国履行这种一般性义务，使该国的司法或行政机关不能适用该国接受的国际法，或者适用了与该国接受的国际法相冲突的任何国内法，该国都必须为此在国际法上承担责任。正是在这个意义上，李浩培说：“《荷兰宪法》在条约与国内法的关系上规定了最先进的制度，如果在实践上得到贯彻，将积极影响国际法的发展”，(14)因为，按照1983年《荷兰宪法》第94条的规定，条约的效力不仅优于荷兰的法律，而且也优于荷兰的宪法。 中国是联合国的创始成员国和联合国安理会的常任理事国，也是1969年《维也纳条约法公约》的当事国。中国有义务按照《联合国宪章》和《维也纳条约公约》所确立的善意履行国际义务原则处理国际法在中国法律体系中的效力位阶问题。就现有法律和实践看，中国对这个问题的处理在总体上保证了国际法在中国的有效实施。 首先，中国一系列法律、法规、行政决定和司法解释有关适用条约的规定表明，“我国在条约与国内法关系问题上采取的是‘优先适用条约规定’的一般立场”。(15)例如，中国《民法通则》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》等许多单行法律中都有这样的规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”1995年6月20日外交部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、安全部、司法部《关于处理涉外案件若干问题的规定》指出：“处理涉外案件，在对等互惠原则的基础上，严格履行我国所承担的国际条约义务。当国内法或者我内部规定同我国所承担的国际条约义务发生冲突时，应当适用国际条约的有关规定(我国声明保留的条款除外)。各主管部门不应当以国内法或者内部规定为由拒绝履行我国所承担的国际条约规定的义务。"最高人民法院在2000年4月17日发布的《关于审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知》中指出：“对我国参加的国际条约，除我国声明保留的条款外，应予优先适用。”因此，虽然我国宪法还缺乏“条约优先”的规定，但是，如此多的法律、法规规定条约优先的原则，如此多的司法解释坚持条约优先的立场，而且从未有过相反的立法和司法解释，这就足以表明，我国实行的是“条约优于法律”的一般做法，但声明保留的条款除外。(16) 其次，虽然中国宪法和法律至今未对习惯国际法在中国法律体系中的效力位阶作出明文规定，但从中国有关坚持按照公认的一般国际法和国际关系准则处理国际问题的一系列声明以及我国宪法有关坚持“和平共处”五项原则的规定来看，中国遵守习惯国际法的立场是明确而坚定的。1982年《中华人民共和国宪法》在序言中规定：“中国坚持独立自主的外交政策，坚持互相尊重主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处的五项原则，发展同各国的外交关系和经济、文化的交流。”由于“和平共处”五项原则已被国际社会公认为处理国际关系的基本准则，具有习惯国际法的性质，因此，中国宪法对它们的承认，意味着这些习惯国际法规则在中国处于被宪法服从的地位。(17) 但是，中国对国际法在国内法律体系中的效力位阶问题的处理，还有一些不足。因此，在全面推进依法治国的制度建设中，应当在承认现有法律实践的基础上，建立健全我国有关国际法与国内法关系的法律制度。《民法通则》等单行法律的“条约优先条款”，只适用于各法律所涉及的领域，不具有普遍适用意义。因此，需要对“条约优于法律”原则予以明文确认。虽然《民法通则》等民商事领域的法律法规有“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”的规定，但这里的“国际惯例”主要是指国际商业通行做法，而不是指作为国际法形式渊源之一的“国际习惯”，而且其“可以适用”的表述意味着这种“国际惯例"的效力既低于国际条约也低于国内法律，只在国际条约和国内法律没有规定的领域或事项中起着补充或补缺的作用。如果将其等同于国际习惯，那就意味着我国同一些实行成文法优于不成文法原则的国家一样，在这些领域实行国内法律优于国际习惯的原则。而适用这种原则的结果可能使我国处于违反习惯国际法的境地。因此，应当在承认国际习惯是我国法律体系一部分的基础上明文规定国际习惯具有高于法律的效力。 五、结语 国际法依国家同意而产生，它只对已经同意的国家具有约束力。这是“国际政治体系的公理”。(18)根据这一“公理”，一国将其同意的国际法作为治国之法，往往是该国在国际关系中遵守“诚信原则"的体现，是该国基于自身利益考量而行使主权的结果。因此，是否构成对国家主权和国家利益的损害，不在于是否将国际法作为治国之法，而取决于国家对国际法的“同意”是否反映本国人民的意志、得到本国人民的拥护。为了防止作为治国之法的国际法对中国主权、安全和发展利益的损害，应该按照健全立法体制机制的要求，进一步完善中国的缔约体制机制。 注释： ①《中央外事工作会议在京举行》，《人民日报》2014年11月30日，第1版。 ②孙世彦：《中国的国际法学：问题与思考》，《政法论坛》2005年第4期。 ③Shane Spelliscy,“The Proliferation of International Tribunals:A Clink in the Armor,”Columbia Journal of Transnational Law,vol.40,2001,p.146. ④詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》第1卷第1分册，王铁崖等译，北京：中国大百科全书出版社，1995年，第7页。 ⑤参见古祖雪：《现代国际法的多样化、碎片化与有序化》，《法学研究》2007年第1期。 ⑥Antonio Cassese,International Law,New York:Oxford University Press,2005,pp.220～221. ⑦根据《中华人民共和国宪法》第62、67、80、81条，全国人民代表大会及其常务委员会统一行使制定法律和决定批准或废除条约的权力，国家主席根据全国人民代表大会及其常务委员会的决定公布法律和批准或废除条约。 ⑧因为在这些国家，凡已“转化”为国内法的条约都可以由司法或行政机关适用，而未“转化”为国内法的条约，则都不能适用，所以无须作出自动执行条约和非自动执行条约的区分。 ⑨詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》第1卷第1分册，第82页。 ⑩参见李浩培：《条约法概论》，北京：法律出版社，2003年，第325页。 (11)肖冰：《论我国条约适用法律制度的构建》，陈安主编：《国际经济法论丛》第5卷，北京：法律出版社，2002年，第35页。 (12)曾令良：《论我国〈缔结条约程序法〉的完善》，《政治与法律》2014年第9期。 (13)PCIJ(1930),Ser.B,No.17,p.32. (14)李浩培：《条约法概论》，第331页。 (15)万鄂湘等：《国际条约法》，武汉：武汉大学出版社，1998年，第192页。 (16)参见赵建文：《国际条约在中国法律体系中的地位》，《法学研究》2010年第6期。 (17)参见阿·菲德罗斯：《国际法》上册，李浩培译，北京：商务印书馆，1981年，第146页。 (18)路易斯·亨金：《国际法：政治与价值》，张乃根等译，北京：中国政法大学出版社，2005年，第36页。