刑罚正当根据论，本文主要内容关键词为：刑罚论文,正当论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D926·7 文献标识码：A
正当是指某一事物的存在具有合理性的根据。刑罚的正当根据是指刑罚作为一种社会现象和法律制度，其存在的合理依据。刑罚的正当根据是对我们为什么需要刑罚和刑罚在多大程度上合乎理性这一问题的回答。（注：陈兴良，周光权.超越报应主义与功利[J].北京：北大法律评论.1998,(1):99.）
传统的报应论与功利论为我们提供了刑罚正当根据的两个侧面，即报应与功利，但都失之片面，不能完整地说明刑罚理性之全貌；本世纪中期崛起的“折衷化”理论虽将报应与功利都收归旗下，致力于两者的折衷与整合，但却失之机械和简单，既无共许的理论前提作为调和的基础，又未能建构起系统的理论体系，所以也不能科学地说明刑罚之正当根据。近年来我国学者提出的意图超越报应与功利的“忠诚”理论，虽新颖有余，却真理不足，泯灭了刑罚正当根据的基本要素，也不能构成对刑罚正当根据之科学阐释。
一、刑罚正当根据的四种解说
下面将对传统的刑罚正当根据学说进行梳理，以此作为研究的逻辑起点。
（一）报应论的解说
报应论认为，刑罚的正当性就在于它是对犯罪的一种回报。报应论在其发展历程中经历了三种形态，即神意报应论、道义报应论和法律报应论，分别以阿奎那、康德、黑格尔为其代表。神意报应论以神意作为刑罚的根据，由此来论证刑罚的正当性。应该说，神意报应论带有浓厚的宗教神学色彩，在现代世俗社会，已经找不到市场。而道义报应说则认为犯罪在道德上是一种恶行，刑罚作为一种道德上的对犯罪之恶的谴责手段，是惩恶扬善，维护道德秩序的必然要求。因而刑罚作为一种对犯罪的道义上的报应，其存在具有正当性。可见，道义报应是将刑罚建立于对犯罪人的道德的否定评价之上，因而为刑罚的正当根据提供了一种道德上的说明。法律报应论从辩证法的视角出发，认为犯罪是对法律的一种否定，而刑罚则是对犯罪的否定，通过这种否定之否定，法律本身得到了一种肯定和维护。刑罚作为一种对犯罪的法律上的报应，其正当性来自它对法律的维护和尊重。可见，法律报应说将刑罚建立于对犯罪人的法律的否定评价之上，因而为刑罚的正当根据提供了一种法律上的说明。由此观之，道义报应从道德评价的角度，阐明了刑罚作为道德的谴责手段的公正性；法律报应从法律评价的角度，展现了刑罚作为法律维护手段的公正性。角度虽然不同，但异曲同工，都从刑罚的公正方面证明了刑罚的正当性。
（二）预防论的解说
如果说报应论是立足于社会理念来说明刑罚的正当根据，那么预防论则是通过惩罚犯罪所追求的功利价值来论证刑罚的正当性。预防论认为，刑罚不是对已然之罪的报应，而是对未然之罪的预防，刑罚不应当回顾过去，而应当前瞻未来，刑罚本身不是目的，而只是预防犯罪的手段。因此刑罚的正当性根据不在于其作为报应所追求的公正价值，而在于通过刑罚所达到的预防犯罪的功利效果。可见预防论是以“目的的合理性来证明手段的正当性。”（注：陈兴良.刑法公正论[J].北京：法学研究.1997,(3):90.）
预防理论又可分为一般预防论（威慑论）和特殊预防论（矫正论）。前者认为刑罚的目的在于通过对犯罪人的惩罚，阻止社会上的其他人，主要是那些不稳定分子犯罪。后者则认为刑罚的目的在于通过对罪犯施以刑罚，改造犯罪人，从而预防该犯罪人重新犯罪。可见，一般预防论与特殊预防论虽然出发点有所不同，但殊途同归，都从运用刑罚所产生的功利价值方面证明了刑罚的正当性。
（三）折衷论的解说
由于报应论与预防论各执一方，均不能独自构成对刑罚正当根据的完整说明，折衷化的理论便应运而生了。折衷论认为：报应与预防都是刑罚的存在理由，报应与预防所体现的公正理念与功利价值的结合共同构成刑罚的正当根据。尽管折衷论的观点都表现为一种对报应与预防的折衷和调和，但由于视角不同，又可细分为以下派系：(1)以美国学者帕克为代表的学者们认为，对传统犯罪的处罚是出于道义报应的考虑；而对严格责任、非法停车等犯罪的处罚则只能从功利角度寻求根据。(2)以美国学者赫希为代表的学者们认为刑罚的痛苦性以功利为根据，而刑罚的谴责性则以报应为根据。(3)以英国学者哈特为代表的学者们认为，刑罚的根据应视刑事活动的阶段性而定，在立法阶段是一般预防，在审判阶段是报应，在行刑阶段则是特殊预防。(4)以日本学者福田平为代表的学者们认为，刑罚在刑法中的存在是出于报应需要，对犯罪人执行刑罚是为了个别预防，而审判中适用刑罚则是奠基于对报应与预防的共同需要。（注：陈兴良，周光权.超越报应主义与功利[J].北京：北大法律评论.1998,(1):105.）
（四）忠诚论的解说
基于刑罚正当根据二元解说所遇到的种种理论困境，我国学者提出了一种崭新的理论设计：“忠诚论”，意图超越报应与预防理论。他们认为：刑罚的正当性既不仅在于满足报应，也不仅在于实现功利，而在于“确立忠诚”。能够确立公民的忠诚信念的刑法便是正当的刑法；一部只会造成公民恐惧心理和厌恶情绪的刑法则是不正当的，不合理的。（注：陈兴良，周光权.超越报应主义与功利[J].北京：北大法律评论.1998,(1):107.）他们同时强调，折衷论实际上是报应与功利的相加模式，它们缺乏一个统摄报应与功利的更高范畴。而忠诚论的许多内容虽来源于报应论与功利论，但又不是全部接纳，而是报应论与功利论的升华。“忠诚”在刑法这一领域是高于“报应”与“功利”的范畴。（注：陈兴良，周光权.超越报应主义与功利[J].北京：北大法律评论.1998,(1):112.）可见，忠诚论试图突破报应与功利对刑罚正当根据的二元解说，而在报应与功利之上建立一个“忠诚”的更高范畴，以此来摆脱折衷论最为致使的理论困境——报应与功利无法有机地整合。
二、刑罚正当根据传统解说之检讨
（一）报应论之检讨
1.报应论之合理性
(1)报应论合理地揭示了刑罚正当根据的一个侧面，具有相当的深刻性。报应观念蕴含着社会公正观念，报应本身就是公正的化身。刑罚作为对恶行的报应，唯其公正，才能合理正当。如果公正不是一个需要讳莫如深的概念，那么我们便大可不必谈“报”色变；如果刑罚的公正性应该得到尊重，那么立足于因果报应的罪刑关系来考察刑罚存在的根据，便合理而正当。（注：邱兴隆.刑罚理性导论[M].北京：中国政法大学出版社，1998.7.）
(2)报应论强调已然之罪对刑罚的决定作用，具有客观性，有利于反对主观主义倾向，进而在更深层次的意义上尊重了人权。人们往往认为，报应刑会导致刑罚残酷，践踏人权。实际上报应与酷刑并无必然联系，恰恰相反，报应是对酷刑的一种否定。因为正是报应，才将刑罚限制在与已然之罪相适应的范围内，强调公正报复，使刑罚既有差别，又有节制，从而使罪刑相当，犯罪人不受不公正之处罚，这便是尊重了犯罪人的人权。
2.报应论之缺陷
(1)报应论未考虑运用刑罚所能达到的社会效果，可谓得之公正而失之功利。事实上，一种不考虑任何社会效果的刑罚又在多大程度上具有科学性呢？纵观中外刑罚沿革史，国家绝对并非只为实现公正理念而行使刑罚权，甚至主要不是为了实现什么公正理念。事实上，离开现实的阶级统治、法律秩序、社会利益等功利目标，国家也就失去了行使刑罚权的内在动力。可见，作为一种国家制度，刑罚始终是以其蕴含的功利价值作为赖以存在的合理根据之一，报应论单纯注重公正，不考虑刑罚的社会效果和功利价值，正所谓得之公正而失之功利，相当片面。
(2)报应刑单纯强调已然之罪对刑罚的决定作用，忽视了刑罚与未然之罪的有形联系，从而使刑罚的处置丧失了应有的灵活性。报应刑着眼于已然之罪，认为刑罚的质与量增多应与已然之罪相当，过分地强调了刑罚的绝对确定性，使刑罚陷入呆板之境。事实上，单纯的报应刑必然导致绝对确定的刑罚，而绝对确定的刑罚则基本上是被现代刑罚制度所摒弃的。
（二）预防论之检讨
1.预防之合理性
(1)预防论合理地揭示了刑罚正当根据的另一个侧面，具有相当的深刻性。预防论立足于未然之罪，从运用刑罚所产生的预防犯罪的社会效果方面来论证刑罚的正当性，为我们展示了刑罚正当根据的另一个侧面，应当说，预防论所强调的刑罚的正当性便在于其功利价值。
(2)预防论注意未然之罪与刑罚的有机联系，一方面强调了刑罚的主观能动性和反作用，另一方面又使刑罚保持了适当的灵活性，满足了预防犯罪的社会需求。预防论着眼于未然之罪，而不是对已然之罪的被动报应，突出刑罚对于犯罪的反作用和主观能动性。同时为了适应预防犯罪的需要，刑罚又必须保持一定的灵活性，不能过于绝对和机械，这对近代相对确定的刑罚制度的形成起了明显的推动作用。
2.预防论之缺陷
(1)预防论单纯注重刑罚的功利价值，没有考虑刑罚的道义基础，可谓得之功利而失之公正。任何法律制度，如果失去公正的基本精神，都将得不到人们的信仰和尊重。而法律制度的公正最终受制于伦理道义的公正，法律最终是以道义为其根基的。预防论将刑罚的正当根据完全置于刑罚的功利价值之上，将公正的要求摔在一旁，忽略了社会公正观念的表达和实现，完全走向了“由目的证明手段”的非道德主义，失却了刑罚制度的伦理道义支撑，最终难以立足。
(2)预防论单纯强调预防犯罪的需要，蕴含着罪及无辜、侵犯人权的巨大危险。在预防论者看来，为了实现预防犯罪的功利目标，甚至可以不受犯罪行为的损害和罪犯罪责的节制而任意用刑。既可以一味增加刑罚的强度，以提高刑罚的威慑效果，也可以任意加减其刑以适应矫正罪犯、防卫社会的需要。功利主义趋向极端就可能导致为实现功利主义目标而使惩罚无罪人合法化，使个人的正义让位于国家统治。可见，功利主义刑罚潜藏着侵犯罪犯人权的现实危险。（注：梁根林.刑法改革的观念定向[J].北京：刑事法评论.1997,(1):141.）
（三）折衷论之检讨
折衷论的特点在于将报应论与预防论混为一体。它能够克服报应论与预防论显而易见的片面性，使我们看到问题的各个侧面。但同时折衷论也存在着以下两个致命的弱点：第一，通过上文对折衷论四个派系观点的观察，我们看到折衷论对报应与预防所作的调和是相当不彻底的。帕克将犯罪分作自然犯（传统犯罪）与法定犯，并且认为对这两类犯罪的刑罚分别以报应和功利为其正当根据，这实际上是认为刑罚可以分为两个部分，即对自然犯的刑罚和对法定犯的刑罚，而这两部分又分别有着不同的正当根据，这样，对其中任何一个部分的刑罚而言，报应与预防都是互相分离的。哈特和福田平的观点同样犯了类似的错误。他们将刑罚的运作分为制刑、量刑和行刑三个阶段，并且认为这三个阶段的刑罚有着分别不同的正当根据，这样对任何一个阶段上的刑罚而言，报应与预防也是相互孤立的。总之，折衷论对于报应与预防的统一极不彻底，缺乏理论上的一以贯之和渗透力。第二，折衷论对于报应与功利的整合，缺乏共许的理论前提作为联结的基础。应该说，这是折衷论最大的理论难题。折衷论只是将报应与功利硬捆在一起，对报应与功利的关系，报应与功利的联结基础缺乏充分的说明。事实上，报应与功利之间虽然在本质上具有一致性，但其矛盾与冲突也是显而易见的。折衷论根本无法消解这种差异和对立，其折衷便流于直观和机械化。
（四）忠诚论之检讨
出于对刑罚正当根据二元解说的理论困境的自觉，近年来，我国学者提出了试图超越报应与功利的“忠诚”理论，给理论界注入了一缕清新之风。忠诚理论试图摆脱报应与功利的世代对垒，寻求报应与功利之外的第三因素“忠诚”，以此统率“报应”与“功利”，构成了对刑罚正当根据的另一种说明。应该说，这对理论研究角度的转换提供了一种崭新的思路，无疑具有启发意义，但其缺陷也是显而易见的：第一，忠诚理论的核心概念“忠诚”不能超越报应与功利。这是因为树立公众对刑罚的忠诚是以刑罚本身的公正为其根本前提，刑罚公正才有树立忠诚之可能，否则，非但不能树立忠诚，反而会妨碍公众对刑罚的尊重。从这个意义上讲，忠诚由公正所决定，忠诚受制于公正，也就是忠诚受制于公正观念之载体报应。“忠诚”连报应也无法超越，更不用奢谈同时超越报应与功利。第二，“忠诚”理论对于“忠诚”与报应、功利的相互关系无法作出恰当的说明，理论上难以自圆其说。即使如忠诚论所言，“忠诚”概念构成报应与功利的上位概念，其外延大于报应与功利（相含关系），“忠诚”也没有合理地解释“忠诚”概念外延中报应与功利之外的因素如何支撑刑罚的正当性；如果“忠诚”概念之外延等同于报应与功利之和（同一关系），我们又看不到忠诚论与折衷论有何实质差别；如果“忠诚”概念之外延小于报应与功利之和，“忠诚”概念就不能涵盖报应与功利，便不是什么更上位的概念；如果“忠诚”概念之外延与报应或功利无法类比（相交或相离关系），“忠诚”一方面也不构成什么统摄报应与功利的上位概念，另一方面更无法作为刑罚正当之合理根据（因为刑罚之正当根据必须从报应与功利中求得）。
三、刑罚正当根据统一论——刑罚正当根据之科学立论
（一）统一的必要性
上文关于刑罚正当根据诸种学说的缺陷的分析，在一定程度上构成了对刑罚正当根据统一的必要性的说明，下面还将进一步予以论证。
刑罚之所以应该存在，是因为有犯罪的存在。这是一个不证自明的经验问题。因此，从犯罪与刑罚的关系中寻求刑罚的正当根据，无疑是恰当而正确的。刑罚与犯罪的关系，既可“回顾”，也可“前瞻”。前者即刑罚与已经发生的、客观存在的犯罪的关系，后者则是指刑罚与尚未发生的犯罪之间的关系。对这两种罪刑关系的分析无疑构成了考察刑罚正当根据的两个方向。立足于已然之罪，刑罚表现为报应；着眼于未然之罪，刑罚体现为预防。犯罪的双重性，导致了刑罚的双重性，进而带来了罪刑关系的双重性。这样立足于罪刑关系的双重性，刑罚的正当根据便有其二元性。报应与功利的统一整体作为刑罚的正当根据便成为必然。
在人类生活中，判断事物合理或正当与否的标准大体上有两项，一是基于功利进行评价，它属于效率论据的范畴；一是基于道义进行判断，它属于伦理证据的范畴。（注：孙笑侠.公、私法责任分析[J].北京：法学研究.1994,(6):30.）在对刑罚进行正当与否的评价时，我们同样需要同时动用这两项标准予以判断。刑罚是否正当，一取决于是否公正，即是否符合社会的正义观念；二取决于是否具有效率，即是否具有一定的功利价值，二者缺一不可。这样，报应作为公正观念的集中体现，功利作为效率观念的集中体现，其统一的整体作为刑罚的正当根据也成为必然。
（二）统一的可能性——统一的理论基础
报应与功利的统一不仅具有必要性，而且还具有可能性。这种可能性奠基于一定的理论基础，正是这些理论前提促成了报应与功利的联结。
1.价值合理性与工具合理性的统一
马克思·韦伯(Max Weber)的社会学理论为法学研究提供了许多极具启发性的分析工具，价值合理性与工具合理性便是这样的一对适例。
工具合理性与价值合理性是韦伯创立的一对范畴。韦伯将各种社会行为分为合理性行为与非合理性行为，合理性行为又被分解为价值合理性行为和工具合理性行为两种。工具合理性行为是指以能够计算和预测后果为条件来实现目的行为，它是基于目的的合理性，通过对达到目标可资运用的手段的估价，确定追求一个特定的目标，并设法预测其可能的后果。价值合理性行为，则指主观相信行为具有无条件的、排他的价值，而不顾后果如何、条件怎样都要完成的行为，它立足于信念、理想的合理性，为此，行为人要不计一切条件和可能去实现这一理想价值。（注：Max Weber,Economy and Society an outline of interpretive sociology,edited by Guenther Roth and Claus Wittich,University of Califomian Press,1978,Volumel,pp.24-26.）
关于韦伯的工具合理性与价值合理性，以下几点值得注意：第一，运用这对范畴只有一个前提，就是假定分析对象是符合理性或基于理性的。因此，我们完全可以借用它来分析法律与刑罚。第二，韦伯认为工具合理性行为就是排除价值判断或价值中立的行为，而价值合理性行为则是引入价值判断的行为。应当说，这种区分只是相对的。如果我们把价值看作是客体对主体需要的满足关系，那么，价值应该是一种普遍存在的关系，价值合理性固然包含着价值判断，工具合理性也包含着价值判断，但价值合理性强调价值判断，或者说是一种纯粹的价值判断，而工具合理性则并不强调价值判断，或者是说价值判断退居次要的、不明显的地位。第三，韦伯的所谓价值合理性与工具合理性之分，只是“理想的类型”，它们并未以纯粹的形式在现实中实现过，任何实际的行为都包含着价值合理性与工具合理性两个方面。第四，在韦伯看来，价值合理性与工具合理性之间存在着紧张和对立，而现代文明的全部成就与问题又都来源于此。（注：苏国勋.理性化及其限制——韦伯思想引论[M].上海：上海人民出版社，1998.73-90.）
如果从行为法学出发（即把法律本身作为一种行为），我们认为法律也是完全可以置于价值合理性和工具合理性的框架内进行分析的。法律具有价值合理性与工具合理性。特别需要强调的是：第一，价值合理性与工具合理性作为法律合理性的类型完全是一种思维的抽象结果，这种划分本身是相对的，两种合理性彼此之间具有很强的依赖性。这种类型化的结果实质上是把法律合理性的不同表现或方面人为地分配到两个不同的理论框架之中，而在法律中作为内在的品质，它们本身是不可分割地密切联系在一起的。第二，孤立地看，两种合理性都有一定的片面性，但在思考和研究法律之时又必须以分析为基础，也即，往往必须经过分别考察法律的价值合理性和工具合理性之后，才能准确、全面地把握法律的合理性。第三，法律的两种合理性之间存在着紧张和对立的关系。（注：谢鹏程.论法律的工具合理笥与价值合理性，以法律移植为例[J].西安：法律科学.1996,(6):15.）
刑罚的正当根据就是指刑罚存在的合理依据，是对我们为什么需要刑罚和刑罚在多大程度上合乎理性这一问题的回答。刑罚的正当性就在于它符合理性，刑罚的正当性根据必须从刑罚的合理性中求得。如前所述，刑罚的正当性根据在于报应与功利。报应之刑从恶有恶报的观念出发，追求报应行为本身蕴含的无条件的公正价值，立足于理想与信仰，丝毫不顾其他的目标与后果，体现了刑罚的价值合理性。功利之刑从刑罚的功利效果出发，以能够计算和预测的后果为条件，基于目的的合理性而行为，体现了刑罚的工具合理性。报应与功利之间虽存在着紧张和对立，但又须臾不可分离，彼此之间具有很强的关联。孤立地看待报应与功利都存在一定的片面性，只有经过综合考察，才能准确地把握刑罚之正当性。
既然刑罚之合理性是价值合理性与工具合理性的统一，那么，刑罚之正当根据也必然是报应与功利的统一；既然价值合理性与工具合理性之分只是“理想的类型”，它们并未以纯粹的形式在现实中出现过，那么，报应与功利之分也只是“人为的设计”，它们从来都是密切关联，统一地构成刑罚的正当根据。
2.客观与主观的辩证关系。（注：邱兴隆.刑罚理性导论[M].北京：中国政法大学出版社，1998.7.72-73.）
客观与主观是一对哲学范畴。他们之间的关系是一种决定与被决定、被反作用与反作用的关系。一方面，客观决定主观；另一方面，主观又反作用于客观。犯罪与刑罚之间便完全符合这一辩证关系。
犯罪作为一种客观存在的现象，毫无疑问地对于国家运用刑罚的意志活动具有决定性的作用。犯罪是否构成，直接决定着刑罚是否发动，犯罪的社会危害性直接决定着刑罚的裁量，有什么样的犯罪，便要求有什么样的刑事立法与刑事司法，刑罚从创建到裁量到执行都必须服从犯罪的运动规律。
另一方面，正由于犯罪有一定的客观规律可循，国家便可以根据对其规律性的认识和把握，自觉地运用刑罚来反作用于犯罪，控制、预防犯罪的发生，使刑罚作用于维护统治秩序，保护社会生存条件的目的。可是，刑罚对犯罪的反应也不是机械的，毫无作为的，相反，刑罚具有相当的能动性，刑罚不但可以用来惩罚犯罪，还可用来预防犯罪。
犯罪与刑罚之间的决定与被决定关系，即因果报应关系，决定着刑罚对犯罪的反应只能是惩罚，刑与罪应该是惩罚与被惩罚的关系；刑罚与犯罪之间的反作用与被反作用关系，决定着刑罚对犯罪的能动性只能是预防，刑与罪应该是预防与被预防的关系。刑罚因为惩罚犯罪而具有公正性，因而是正当的；刑罚因为预防犯罪而具有功利价值，因而是合理的。报应与功利的结合使刑罚具有完整的正当根据。由此观之，只要我们承认犯罪与刑罚之间的关系是决定与被决定，被反作用与反作用的统一，我们就应当承认刑罚的正当根据必定是报应与功利的统一。
3.目的与手段的辩证统一（注：邱兴隆.刑罚理性导论[M].北京：中国政法大学出版社，1998.7.）
目的与手段也是哲学上经常使用的一对范畴，正如原因与结果的关系一样，目的与手段的关系从来都是相对的，二者在一个无限的链条上不断相互转化，“一切手段首先应当是目的”。（注：田文昌.刑罚目的论[M].北京：中国政法大学出版社，1987.19.）当人们寻求创造或选择某种手段时，这种手段就是作为目的的对象出现，它本身就是目的。当它得到实现之后，才成为服务于其他目的的手段。手段与目的之间没有绝对的界限，手段与目的是可以相互转化的。
立足于已然之罪，刑罚表现为对已然之罪的报应，刑罚作为社会公正的化身，刑罚本身就是目的。立足于未然之罪，刑罚表现为对未然之罪的预防，刑罚的运用是作为预防犯罪的手段，刑罚于是成了手段。刑罚既是目的又是手段，目的与手段在刑罚中得到了统一。
刑罚作为目的，即当刑罚表现为对犯罪的报应之时，刑罚的正当性倚仗于刑罚的公正性；刑罚作为手段，即当刑罚表现为对犯罪的预防之时，刑罚的正当性植根于刑罚的功利性。既然刑罚是目的与手段的统一，那么刑罚的正当根据也必然是公正与功利的统一。
（三）统一的补充规定
报应与功利的统一不但是必要的，而且是可行的。但不容否认的是，报应与功利之间也存在着一定的紧张与对立，这种紧张与对立如何处置，也即统一的刑罚根据之内部冲突如何处理，构成对刑罚正当根据统一化的补充说明。
我们认为，在报应与功利发生冲突时，首先应该力图兼顾报应与功利的要求，在报应与功利之间予以适当的调和，在无法调和的情况下，一方面报应对于功利具有绝对的限制性，功利应该服从公正的要求。这是因为公正是法律的首要价值，对法的信仰首先源于其公正，丧失了公正，法律便泯灭了灵魂。刑法是对公民的生杀予夺，因而公正性更是其生命，更值得我们尊重。本此，刑法中的一切问题都是应当让位于公正。（注：陈兴良.刑法哲学[M].北京：中国政法大学出版社，1997.4.）另一方面，功利也不是完全处于消极、被动的地位，在服从功利的要求比服从报应的要求更有利于犯罪人时，应当允许不服从报应规定，而服从功利的要求。这在表面上似乎牺牲了社会的公正，得之功利而失之公正，但却更加尊重了个人的权益，表达了社会的宽容，体现了刑罚的人道。我们认为，这构成了对报应限制功利的一定的修正。（注：邱兴隆.刑罚理性导论[M].北京：中国政法大学出版社，1998.7.77-89.）
报应与功利的冲突突出表现在对刑罚量的规定上。应该承认，在一般情况下，报应与功利对刑罚量的规定是一致的，也即按社会危害性决定的刑罚量与按人身危险性决定的刑罚量基本趋同，这是因为人身危险性蕴于社会危害性之中，通过社会危害性表现，“我们甚至可以说人身危险性与社会危害性是一体两面”。（注：梁根林.刑法改革的观念定向[J].北京：刑事法评论.1997,(1):144.）但是，不容否认的是，报应与功利对刑罚量的规定也时常发生冲突。也即，对犯罪予以报应所要求的刑罚量时常是与对犯罪进行预防所需要的刑罚量不相一致的，这表现为以下两种情形。当报应对刑罚的规定小于功利对刑罚的规定时，按照报应限制功利的原则，应以报应的规定为准，这时报应对刑罚量的规定构成了刑罚量的最高界限，刑罚量不得超过这一界限；当报应对刑罚量的规定大于功利对刑罚量的规定时，按照宽容与人道的原则，应适当地降低刑罚量，但以功利对刑罚量的规定为最低界限，刑罚量不得低于这一界限。
收稿日期：2000-11-27
量的规定为最终界限，刑罚量不得低于这一界限。
收稿日期：2000-11-27