欧盟宪法的政治起源——宪法转型战略途径的分析，本文主要内容关键词为：起源论文,宪法论文,途径论文,欧盟宪法论文,战略论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、理想主义：副产品
所有现代宪法都起源于“我们人民”(We The Peolple)。大多数的观点认为，一部新宪法的通过是一个新政治共同体或政治领导者增强社会一体化良好企图的副产品和象征。与欧盟的法律和经济一体化不同，新出现的欧盟实体长期以来承受着缺乏社会一体化之苦。从最初的欧共体到超国家政体(欧盟)的转型进程始于《马斯特里赫特条约》(1991)及随后的《阿姆斯特丹条约》(1997)，如今这一转型带给欧盟不得不在民族-国家层面加以处理的政治、社会和道德问题，且使得这些问题具有更大的复杂性。这些发展已使欧盟政治化，由此造成了合法性问题。很少有人能否认欧盟一方面正在承受一种地方性的“民主赤字”(democratic deficit)之苦，另一方面是面临公众合法性的强烈需求。就这一方面来说，最主要的欧洲知识分子暗示，只有形成欧洲平民的集体认同，欧盟才能获得民主合法性。
德国著名法理学家迪特·格林(Dieter Grimm)认为，采用一部欧盟宪法的主要动机是救治民主赤字症、实现欧共体条约(第2款)规定的“在成员国之间经济和社会的凝聚与团结。”按照这一观点，欧盟宪法背后的驱动力不是基于司法，而是基于民族建设，即欧盟宪法将履行一个重要的象征性的、甚至情感性的和社会的整合功能，增强超国家欧洲政体的社会凝聚力。尽管其对欧盟宪法化的起源作社会整合和“平民建设”(Demos-building)解释是相当令人信服的，但是它并没有就如下问题提供全部答案：为什么经由宪法化增强社会整合的需要经历了如此敏感的十三年(自Maastricht Treaty,1991)？为什么十年之前没有说？
阿克曼派学者对宪法化的观点是，宪法制定是长期对广大民众进行大规模政治动员的派生物(阿克曼称之为“宪法时刻”constitutional moment)，其导致的宪法转型真正反映了民意。上一世纪后三十年，后极权主义的宪法革命似乎与阿克曼派的宪法制定民族建设观一致。然而，这种“阿克曼学派”的宪法转型理论很难帮助我们理解当前企图为欧洲采用一部宪法背后的力量。显然，这种企图不是出自革命和难忘的“宪法时刻”。此外，欧洲宪法化进程已经变得与欧盟民众意志或利益有相当长的距离，其一般意义是政治领导者和技术统治者分割利益。低投票率、大规模的反体制(anti-incumbent)投票和2004年6月欧洲议会选举时相当规模支持欧洲怀疑论等反映了欧洲宪法化的一般意义。简言之，欧盟宪法的通过似乎决不是阿克曼“宪法时刻”的反映。
另一个对宪法转型的常见解释是，宪法化是二战后新近的人权普遍优先权的必然副产品。根据这一规范观点，全世界趋同于立宪主义反映了对现代民主的真正承诺——在面对政治多数可能的暴政时，努力保护弱势群体、个人、信仰和理念，坚定不移地保护个人的基本权利和自由。这一观点认为，在我们这个时代，民主胜利的最大原因来自于越来越多地接受并执行了这样一个理念，民主不是多数决原则的等价物；在真正的民主政治(民主主张宪法至上原则，而不是由议会主权原则所支配和统治)中，每个个体应该享有宪法文本的合法保护，此宪法文本不容易改，即使民选议会也不能。据此观点，一个被有效执行的、书面的和不容易改的宪法的出现，是一个既定政体政治发展的最重要证据。
起源于社会契约论思想流派的宪法转型理论视宪法和司法审查为程序性装置，以使自由、平等的公民能认同主动利用自身去保护他们的基本权利。尽管没有一个先验暗示，谁的权利可能为某些潜在的措施所限制，但在意识到公众多数存在偶然性动因而采取措施去冒犯某些人基本权利的情况下，一个政体的成员可能会理性地选择通过授权于一个独立于多数主义政治的非立法机构去审查立法，以保护政治博弈的基本准则和该政体参与者的基本权利。这样一来，政体成员(或它的制宪会议)便为自身的不完善或有害的未来期望提供了一个预警机制，实现他们自身的权利与他们原先同意的基本政治准则的绑定。
这一理论暗示，宪法化(更广泛地说，包括司法权的扩张)是由(1)技术统治和计划信心的普遍降低以及由此而导致的；(2)限制国家自由裁量权的期望共同派生的。通过增加特殊利益集团的进入渠道，宪法化和积极的司法审查的建立促进了政治权力的分散、增加了否决机制、约束了公共政策制定者的操纵、限定了立法多数的权力。据此，独立的宪法法院不仅监控了靠不住的行政和立法机构，而且推动了政治代表的分散和组织良好的少数。这样的代表制为某些被多数议会政治所排斥的团体创造了参与公共政策制定的机会。因此，这一途径的支持者认为，宪法化是由组织良好的少数团体(minority groups)为保护自己以防多数政治任性(majoritarian political whims)的体制性威胁、增加他们对公共政策结果的影响力而努力的成功结果。
尽管理想主义者为过去六十年中立宪主义和司法审查的全球扩张提供了深思而简约的解释，但他们没有为新立宪主义世界宪法化在范围和时间方面的巨大差异提供一个内在的说明。这样的理想主义宪法化理论不能解释为什么新立宪主义政体如加拿大(1982)、以色列(1992)、南非(1993-1996)或欧盟(二十一世纪初)正好在那一年聚焦于后二战的宪法民主理念，此前的十年或二十年为什么不。当然，二战的梦魇依然隐现于集体欧洲人的记忆之中。然而，如果当前的欧盟宪法化主要是由对二战恐惧的集体回应驱动的，那么这一解释无法清楚地说明为什么欧洲在大约六十年前就已经出现了支持宪法化运动。同样地，宪法进化论不能解释为什么技术统治信心的减弱和随之而起的约束新欧洲超国家实体的需求在不早不迟的二十一世纪初到达顶点，更不用说，当前的欧盟宪法化进程已经在很大程度上忽略了组织良好的少数团体或欧盟人口的其它任何部分的介入这一事实。
二、功能主义：体制需求
在有关欧盟宪法起源的解释中，功能主义的宪法转型理论提供的解释在某种程度上更令人信服。与理想主义途径类似，功能主义者认为宪法转型是对来自政治体制自身内部压力的一种组织回应。这些解释强调宪法变迁的不可避免性，趋向于降低人的能动性与选择权的重要性。不过，他们也承认法律创新源自社会、经济和官僚政治需求的表达与展示。
功能主义对宪法化的解释，点明了新近席卷全球的民主精神与实践的扩张和同时出现的全球趋同于宪法至上主义之间的强相关性。基于这一特性，民主政体持续存在的可行性在于政治机构之间权力的基本分离和一整套为所有政治行动者所遵循的程序性治理准则和决策过程。进而言之，民主政体的持续稳定需要一个半自治的、非政治的司法去公正仲裁有关政治博弈基本准则范围和本质的争论。若使多层级的联邦制国家和正在出现的超国家政体(如欧盟)的治理可行，那么在政府的横向和纵向之间基于协议达成某些形式的权力分配机制是必要的。
民主诉求成为拉丁美洲或后共产主义世界新民主宪法转型的重要推动力。然而，欧盟宪法的通过既非伴随民主转型，亦非欧盟的组织和政体基本制度方面的变迁。从一开始，欧盟就是一个多元的准联邦实体，并一直在寻求一套治理原则、权力结构分离和权力分配机制。因此，将二十一世纪初欧盟宪法通过的原因解释为主要成员国的强烈促动是不够准确的。
功能主义途径另一个托词显示，宪法化源自结构性的、组织性的政治问题如弱化的、分散的或慢性僵化的政治体制。在某一既定的民主政体中，政治体制的功能越紊乱，该政体司法权力扩张的可能性就越大。宪法化和政治上更加顺从司法被认为是克服政治上“不可治理性(ungovernablity)”问题和确保政体团结和功能正常的一个有效方式。按照“不可治理性”命题，一个政体的结构在处理其内在的社会与文化裂缝上的无力以及多数主义政治的僵局共同侵蚀了政府的立法和行政权威，从而导致该政体对表面上非政治的专业决策代理(如宪法法院)的依赖。
在协和式(consociational)民主理论方面，基于体制需求的宪法化解释强调形成正式机制(如互投反对票和比例代表制)的政治必要性，并认为这些是促使民族碎片型政体履行功能的必然的宪法需求。按此逻辑，宪法化是面临政治极化的政体授权反对团体监控不被信任的政客和决策者唯一的制度机制。作为一种有效的权力分配机制，这种宪法化模式经常被用来理解多种族国家(诸如比利时、西班牙、瑞士及其它类似政体国家)的宪法条款。
功能主义的另一个解释强调认为，过去数十年司法权扩张的驱动力源自政府层级的增多和相应的大量半自治行政和管制机构的出现。据此命题，独立和积极的司法(伴有司法审查实践)对于有效监控一直在扩张的行政国是必要的。而且，现代行政国体现了这样一个政府理念，即政府应作为积极的政策制定者而不仅仅是冲突的仲裁者。因此，政府需要一个积极的制定政策的司法。顺着这一逻辑，对过去数十年欧洲跨国司法审查的快速增长的一些解释认为，这是欧洲复杂性协调问题所必需的制度性回应，这些复杂性协调问题一方面源自有着类似经济市场的成员国对采取标准的法律规范和行政规章的需求，另一方面源自国际性规约和协调的需求。其中的一些人认为，欧盟国家之间连续性条约已经造成了大量重叠的法律文本，需要将其统一成单一的文件。按照这一观点，解决基本问题需要依靠欧盟法律结构的核心原则，如至上性原则、剩余权原则和辅助性原则。与此同时，其他一些人认为，从15国到25国的欧盟扩张将使欧盟的行政计划难于管理，增加三分之二的成员可能会阻滞欧盟的政策执行。即便各方都出于好意，误解和争执也会成倍增加，两三个紊乱的和无礼的国家足以致使欧盟处于混乱状态。
这种“标准化”和“简单化”观点起源于更广阔的国际关系理论。该理论强调，政府作为国际政策制定主体——主权国家——的集中代表，其主要起因为有效解决复杂性协调问题的需求。依照这一观点，在产生和处理信息、经济规划和协调方面，集中的国际机构的技术治理功能比分散的政府更有效。类似的标准化理论可以解释出于合作之考虑的宪法改革愿景。在超国家体制(如欧盟)内部成员国层面和跨国贸易与金融条约签署国层面的宪法化，可以通过国际的和跨或超国家法律标准的合作形成国内法。宪法条约实际上是将所有的欧洲条约统一成一个单一文件。然而，它仍然没能解释清楚为什么解决欧盟法内部的基本结构和司法问题需要一部宪法，因为通过现已存在的条约制定机制和成员国之间的多边协议，这些问题似乎可以得到解决。总言之，尽管理想主义和功能主义理论概括了一些欧盟宪法的成因，但二者均没有比较系统和详尽地分析过去数年宪法革命背后的政治动力。除此之外，这些理论也都没有解释宪法改革的具体时间问题。如果我们将这些宪法转型理论应用于一个具体的案例，那么，它们将不能解释为什么一个特定政体在一个特定的时刻到达其司法进步的最高级阶段，比方说，十年前为什么不能。举例来说，为什么正好在那一年或时间，如加拿大在1982年、以色列在1992年、欧盟在二十一世纪初，选择采取步骤以预防自身的不完善？为什么不早不迟？还有，欧盟即便存在结构上的不可治理性，但我们也很难看出，二十一世纪初比二十世纪九十年代初的欧盟在哪些方面更加具有结构上的不可治理性。此外，理想主义和功能主义的宪法转型理论均趋向于忽略了人类能动性和这样一个事实：宪法创新需要创新者——有权选择宪法改革时间、范围和程度的人民。这两种解释类型忽略了来自政治权力拥有者自利性干预这一关键性因素，他们热衷于宪法化和司法扩张的企图是形成服务于他们自己议程的制度设置。
功能主义还有一个途径即宪法转型的制度变迁理论，其认为宪法和司法审查的发展为一种缓和集体行动如承诺、执行与信息等问题的机制。对于解决承诺有效性(credible commitments)问题来说，宪法和独立司法的发展是一种有效的制度方案。
任何独立政治单元的政治领导者都希望促进可持续的长期的经济增长和鼓励投资，以此增进他们的政体繁荣。经济发展的两个关键前提，一是存在治理市场的可预测的法律，二是存在保护资本形成及确保财产权的法律制度。权利的宪法化和监控立法和行政机构的独立司法的建立被认为是提高政体可信性及增强其官僚执行合同能力，由此获得投资者的信任并激发他们的投资、创新与发展动机等的一系列途径和方式。
的确，正如马克斯·韦伯提到，每一个成功的资本主义市场的基本构建是一种可靠的利益可预测性。没有这一点，潜在的投资者缺少投资的激励。学者们已经说明了增强投资者信任的法定权利是怎样导致不同的历史背景下的经济增长。举例来说，道格拉斯·诺斯(Douglass North)和巴里·韦嘉斯特(Barry Weingast)已经阐明，在资本主义欧洲的早期阶段对统治者权力的约束是如何增强了法律的安全和可预测性。
尽管如制度经济学理论所言，宪法化的确缓和了信息、承诺与执行问题，但这些理论不能解释，在欧盟宪法建立之前，繁荣的民主政体是怎样成功地解决了集体行动问题的。实际上，在没有依靠正式宪法化的情况下，欧盟已经建立了一个成功解决承诺有效性问题的货币联盟。换句话说，宪法化并不是缓和承诺问题的必要前提。因此，欧盟宪法化不可能仅仅被解释为缓和集体行动问题的效率导向所致。更重要的是，这些理论没有解释特定政体(如欧盟)在特定的时间选择采用上述有效机制(如宪法化)问题。如果一部宪法对于承诺可信性问题来说的确是一种有效且必要的机制的话，那么，为什么欧盟当局花了如此长时间才去采用它？
三、战略途径：保险与霸权
宪法转型的战略途径集中于研究不同权力拥有者对宪法化的动机。这一途径由五个基本假设组成。
第一，宪法化的形成与发展不可能脱离形塑特定政治体制具体的社会、政治和经济动力。实际上，宪法化和更多意义上的司法权扩张是这些动力整体不可分割的一个组成部分和重要表现形式。
第二，研究宪法化(以及其它宪法改革)的政治起源，重要的是考虑未曾发生的事情和政治权力拥有者不以某种方式行为的动机。换言之，研究宪法化的政治起源不能不包括研究宪法僵局和停滞的政治起源。
第三，宪法创新的准确时间对于理解其政治起源具有重要意义。宪法改革的需求往往发端于国内的不同团体。然而，如果强有力的政治、经济和司法等利益相关者不正视来自改革建议中的绝对或相对利益，那么改革需求很可能被阻碍或被放弃。因此，理解既定政体(或如欧盟这样的实体)为什么正好在那一年而不在十年前或后决定开始宪法创新是十分必要的。
第四，政治行动者的行为在很大程度上可以通过考察他们的利益或偏好来解释。他们的行为时常派生于他们的利益最大化或他们的身份或职位最优化的动机。同其它的政治、法律制度一样，宪法也会产生差异性分配效应：它授权于某些团体如政策偏好和世界观胜过其它一些团体。因此，在其它变量相同的情况下，主要的政治、经济和司法行动者可能支持最有利于他们的制度(和宪法)结构。
第五，尽管宪法和宪法法院没有钱袋，没有独立的执行权，但它们可以约束政治决策者的制度弹性。主动性的自我限制(将政策制定权威从多数主义政策制定领域转移到法院)乍看起来似乎与立法机构和行政机构的权力拥有者利益背道而驰。实际上，此时的政治行动者可能认定，在新制度结构中，限制他们的权力将会由于这一限制而得到补偿，因为这一限制可能也施加影响于竞争的政治元素、他们的替代世界观和政策偏好。简言之，那些急切为宪法化买单的人一定认为，在一部有约束力的宪法背景下，他们的形势将会得到改善。因此，将通过宪法化的司法授权的动因理解为政治领导者的战略性政治考量可能是比较适当的。
首先，让我们来看看简单的战略途径——宪法化：保险。威廉·兰德斯(William Landes)和理查德·波斯纳(Richard Posner)在他们的首部著作中认为，立法者支持利益团体，因为通过游说活动，立法者能从利益团体那里引来最大投资。最大化投资的一个关键因素是立法者传送对某些政策偏好可信的、长期承诺的能力(或曰政策连续性)。就这方面来说，一个独立司法的作用弥补了议会的程序性规则(变革法律较难或成本较高)，由此增加了法律的耐久性。但从属于立法机构的司法机构可能使以前会议通过的立法(或当前的立法)无效，因而又造成了不容忽视的法律制度不稳定性问题。从政治家的观点来看，在法律不稳定的背景下，出售立法给强有力的利益团体可能是很难接受的。因此，潜在的不稳定威胁和互利、权力的损失可能导致其支持授权司法。
在观察到工业民主国家中的司法独立程度差异之后，马克·拉姆兹耶(Mark Ramseyer)将兰德斯和理波斯纳的观点发展成“政党替代”模型。该模型提出，司法独立与一个政体选举市场的竞争性有关。如果一个执政党重复赢得选举的期望高，那么司法授权的可能性则低。由于理性的政治家需要的是与其委托人之间的长期合同，所以，当他们保留权力的前景乐观时，他们便缺乏支持司法独立的动机；不过，当一个执政党对保留权力的预期较低时，那么，他们很可能支持独立司法，以确保继任的执政党不能利用司法去实现它的政策目标。换句话说，在选举的不确定性条件下，法院(或其它半自治的管制机构)越是独立，继任政府改变上任政府政策就越难。基于这一逻辑，汤姆·金斯伯格(Tom Ginsburg)为制度变革和政治转型时期的宪法制定程序问题提供了一个引人注目的政治学解释。与在不确定的市场环境下购买保险相似，司法审查就是这样一份防选举失败风险的保险，因而有利于政治转型到民主和巩固。在宪法设计者认为他们不能控制政府的政治机构的地方，他们很可能建立一个作为执行主体的法院，以保护宪法条约免遭侵犯。当设计者认为他们保有在政府中的支配性地位时，他们便为政治机构寻求更强的权力，并制造有利于“议会主权”(parliamentary sovereignty)的制度限制。在政治转型时期，政治僵局的程度越深以及政治权力越分散化或越非中心化，就越有可能增加嵌入宪法制定程序和随后选举市场的不确定性。这进而导致一个更大的可能性，即一个相对强有力的、独立的宪法秩序作为保险而出现，为不愿冒险的宪法谈判博弈的参与者所采纳。简言之，宪法化和司法审查是解决政治转型不确定性问题的方案。或者说，否决点(veto points)数目或预期政治不确定性越高，政治家相应的宪法化需求与渴望便越强。
对宪法化更深层的战略解释，笔者将其定义为“保护霸权”的宪法化。它经常是由受到威胁的政治权力拥有者为了保护他们的世界观和政策偏好而驱动的。当精英们的霸权面临可能的威胁时，对宪法领域拥有大量权力和影响的精英可能会启动宪法化程序(机制)，“锁定”(Lock in)他们的世界观、政策偏好和有关政策制定主体的利益，防止政治领域的不利发展。宪法化可能为政治保护特权、霸权世界观及文化偏好提供了一个有效的制度方法，借由此，政治权力者能够使他们的政策免遭公众政治压力，尤其当多数决政策制定程序不能保证他们的利益优势时。
将宪法化理解为一种保护霸权的形式能较好地阐明，在二十世纪八十年代后期至九十年代初期间，南非白人的政治精英和商业精英不可思议地趋同于立宪主义和司法审查。因为那时种族隔离的时日无多已变得非常明显，一个由非洲民族议会控制的政府成为不可避免。其它的例子包括：加拿大1982年通过权利与自由宪章，它是联邦拥护者、英语裔商业精英对日渐增强的魁北克省分离主义和迅速变化的人口等威胁所做的战略回应的一部分。以色列1992年通过了两个旨在保护核心权利和自由的基本法，1995年相应地建立了宪法审查制度，这些举措实际上是世俗的德系犹太人资产阶级对其在国家多数决政策制定领域的历史控制力下降的一种战略性回应。同样地，墨西哥1994年经由宪法化的司法授权，是由那时的执政党——革命制度党(Partido Revolucionario Institucional-PRI)——在其政治对手(2000年获得总统大选)日益获得控制权的情况下，有计划地锁定它对司法机构的历史性影响的一种战略。同样的逻辑还可以解释英国统治下香港的权利宪法化的范围和时间：1991年6月。这一事件发生在英国议会批准《中英关于香港问题的联合声明》后不到两年的时间。此外，英国热情支持新自治的非洲国家(如加纳1957年、尼日利亚1959年和肯尼亚1960年)的独立宪法以保护财产权，尽管它自己不愿加入《欧洲人权规约》(European Convention on Human Rights)。
接下来，我们来看看司法审查的建立情况。在主要伊斯兰国家如埃及、巴基斯坦和土耳其，强有力的宪法法院的建立是这些国家世俗的、相对世界主义的精英驯服反世俗主义政治力量这一战略的一个部分。霸权保护途径可以解释土耳其宪法法院籍由不断地宣布反世俗的大众政治运动为非法，从而在保护土耳其政体的世俗本质上所扮演的关键角色(包括2001年解散支持伊斯兰圣战者组织pro-Islamic Virtue Party，伊斯兰圣战者是国家的反对团体)。埃及司法审查的建立是在伊斯兰原教旨主义(Islamic fundamentalism)复兴期间的1979年，其宪法法院在推进伊斯兰教法(Islamic Shart' a rules)自由主义诠释方面起到了至关重要的作用。
有关欧洲法院这一超国家层面司法授权的解释是由政府间主义学派提出的。依据这一论点，成员国愿意创建(或选择性地遵守外加的限制)超国家机构，是因为这些机构有助于帮助他们克服由集体行动引起的问题及国内的政治问题。成员国政府已经不愿被动地成为欧洲法律一体化过程的牺牲品。而且，由成员国选择性地执行欧洲法院的裁决来源于其对国内的政治考虑(例如，其更愿意执行那些支持某些选民的欧洲法院裁决，因为那些选民的政治支持对其统治和治理整合来说是十分重要的)。
沿着这一线路，其它一些文献指出，在二战后欧洲新建立的民主国家，政府致力于国际人权制度(如欧洲人权法院)，其本质是将这一制度作为一种“锁定”基本民主实践的策略，以防未来对国内治理的反民主威胁。当减少未来政治不确定性的利益超过与其它成员在超国家人权执行机制中联合的“统治成本”时，政府会诉诸这一策略。这一论点可以解释在诸如德国、法国、奥地利和荷兰的改革派支持宪法化的立场。这些选民认为，通过一部在宪法上保护欧洲权利和自由法案，是“锁定”他们的自由世界观、反对日益增强的极右翼国家主义和种族主义政纲的一种机制。
同样的逻辑可以解释主要的保护基本人权和公民自由的国际条约和盟约与陷入困境的民主宪法的合并(如1994年的阿根廷)，以及权利宪法化和全面司法审查的建立紧随在政治不稳定和反复的军事政变之后(如1997年的泰国)等情况。因此，当一项国际承诺能有效地执行一个特定政府特定时刻的政策偏好以防未来国内政治替代时，该政府可能会求助于国际执行。换句话说，不同国家效忠于有约束力的跨国人权的主要动力来源于政治领导者自利的政治动机，而不是政治领导者利他的政治考量或对道德上提高人权的普遍承诺。
总之，在不确定性、潜在风险或预期的利益威胁不断增加的环境下，政治权力拥有者可能选择通过主动约束他们的权力来改进其处境。当这种自我约束或自我限制对主体国家内部竞争的政治元素、世界观或利益的所产生的影响超过其对政治权力拥有者所产生的影响时，这一战略性的自我限制对于政治领导者来说可能是有益的。
限于篇幅，笔者未能应用宪法转型战略途径进一步分析欧盟宪法的政治起源，此一任务留待作者另文或以该文的下篇处理。
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