（四川大学，四川 成都 610207）
摘要：随着科技的不断进步，人文历史的逐步推进，人们的生活水平也逐渐得到了改善和进步。在这种大背景下，市场得到了空前的发展，而随着市场经济的不断兴盛，一些扰乱市场秩序的行为也应运而生，这种行为严重危害了消费者和国家的利益。一些商家在未经许可的情况下经营国家未允许的商品，在超越这种经营范围的情况下牟取暴利。因而在取消“投机倒把”罪的基础上设立了非法经营罪，这在一定程度上抑制了猖獗的非法经营户，使市场得到了整顿的机会。然而，对于1997年刑法新增条文非法经营罪的深层剖析来看，其中还是有一些漏洞和不足，需要在不断进步中摸索弥补不足的对策。
关键词：投机倒把；非法经营；口袋罪；司法机关；立法
一、非法经营罪出现的背景
（一）非法经营罪出现的历史背景
对于非法经营罪，很早以前就有相关的纪录，如疏议中提到“诸造器用之物及绢布之属，有行滥、短狭而卖者，各杖六十。”根据疏议解释：“‘行滥’谓器用之物不牢不真，‘短狭’谓绢不充四十尺，布端不满五十尺，幅阔不充一尺八寸之属而卖，各杖六十，其行滥之物没官，短狭之物还主。”可见，古代中国已对产品生产规格有了明确的要求，同私盐法论罪。在价格双轨制和商品短缺的作用下，“倒爷”开始出现。1983年前后，第一批“倒爷”出现在北京和深圳。有背景的倒爷们凭借手中权力，通过计划或走后门，搞到平价的紧俏产品，通过层层转手加码，最后以较高价格在市场上出售。
在这一历史背景下，1979年7月1日开始实施的《刑法》笼统地规定了投机倒把罪；1987年9月17日，国务院颁布《投机倒把行政处罚暂行条例》，规定的11种投机倒把行为，都是当时却没有法律规范的行为。
（二）非法经营罪出现的法律背景
说到法律则离不开定罪量刑，随着社会生活的不断进步和改善，显然投机倒把的行为已然不能评定现在的市场各种行为，早先的投机倒把所惩治了行为是以买空卖空、囤积居奇、套购转卖等手段牟取暴利的犯罪，而现今投机倒把行为出现了明显分化，有的成为正常市场行为，有的则上升至法律规范。这导致当时的定罪量刑出现一定的分歧和困难，对于定罪更是无所依据，显然投机倒把已经不能适用于现在市场上的买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
二、非法经营罪存在的主要问题
1.非法经营罪成为口袋罪
所谓“口袋罪”其实指的是对某一行为是否触犯某一法条不明确，但与某一法条的相似，而直接适用该法条定罪的情况。且这种情况多次出现，使其在正确的定罪量刑方面有着一定的困难。1979年刑法中的投机倒把罪、流氓罪和玩忽职守罪是公认的“口袋罪”，并且非法经营罪是从投机倒把罪忠分解出来的，单从法条第四款来看的话，其中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”具有不确定性，因此在具体的司法实践中，留给法官的自由裁量权较宽，在法律的适用上就存在一定的局限性。
2.违背罪行法定原则
罪刑法定原则是司法实践中公平公正的一个准绳，法律无明文规定皆不为罪。而在现实活动中却恰恰相反，也就是说典型的刑法225条的非法经营罪在司法实践的运用中一定程度上是违背了罪刑法定原则的，在没有具体规定的情况下加以非法经营罪的罪名，在法律条文上是没有支持点的，而单凭法官的司法实践经验来判定某种市场行为的罪与非罪，是存在一定的漏洞的。法条中提及严重扰乱市场秩序，“严重”的程度如何评定，也是个无可避免的问题，社会生活的不断进步，货币理念的日新月异，如何来评定严重扰乱市场秩序，这种不确定性的存在，是导致此法条在司法实践运用中出现违背罪刑法定原则的根本原因。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆从非法经营罪的司法解释来看，最高人民法院就针对非法经营的项目如盐业、烟草、证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务、外汇、出版物、电信业务等方面归纳了定义为非法经营行为的案件。
三、完善问题的建议
（一）学界建议
1.分解非法经营罪
非法经营罪有着相当一段时间的激烈争论，首先主要就是分解非法经营罪，很多学者认为非法经营罪涉及面比较广，导致非法经营罪成为一个“口袋罪”，在定罪量刑上的空白区太多，不如分解非法经营罪，制定相关方面的具体法律条文，这将在具体的司法实践中将会起到有法可依的积极作用。
2.修改非法经营罪的空白罪状
其中也有学者建议修改非法经营罪中的空白罪状，该思路认为应当在刑法条文225条第四项中增加限制性修饰词语，防止任意套用非法经营罪的罪名，如缺乏法定经营资格或滥用经营资格的严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
3.通过立法来适用空白条款
非法经营罪中的空白条款是大家有目共睹的，也就是说，该罪名中的兜底性条款为司法实践者留有了较大的自由裁量权，这将直接导致审判结果的不公平，因此，有学者指出应该通过立法来适用空白条款，也就是用法条来补上非法经营罪的缺口。
（二）个人建议
1.加强社会监督
非法经营的主要对象是面向社会的，其直接危害的利益还是社会利益。因此，非法经营户的非法行为应该受到社会的监督，加强举报系统，维护举报者的个人信息，有关部门应该引起相应的重视，从根源上遏制非法经营者的非法行为，在司法实践中尽量减少相关案件，从而减少对于非法经营罪的运用。
2.加强市场的管制
非法经营罪严重扰乱了市场秩序，而维护市场秩序则离不开政府的隐形的手，政府应该加强对市场的管制力度。设置相应部门专门进行市场管制，对市场进行不定期的视察工作，严厉打击非法经营的行为。
3.立法上的完善
生活不断进步，在立法上对于非法经营的惩处力度以现在的生产标准来看显然是比较小的，现在市场上的非法经营者宁愿面临处罚而继续非法经营，主要原因在于法律上的惩处金额相比非法获得的利益小得多，使很多非法经营者在接受法律惩处的同时仍旧进行着生产经营，成本显然也在不断地扩张，这样的恶循环直接导致了对于非法经营的打击不够彻底。因此，应该将非法经营罪具体化，明确规定法律罪责。
结语：
随着市场经济的不断兴盛，一些扰乱市场秩序的行为也应运而生，这种行为严重危害了消费者和国家的利益。一些商家在未经许可的情况下经营国家未允许的商品，在超越这种经营范围的情况下牟取暴利。这些非法经营罪需要得到制止，就得通过本文提出的几点想法去实施，具有重大意义。
参考文献
[1]曾宪文主编:《中国法制史》北京大学出版社2000年版第167页
[2]曾宪文主编:《中国法制史》北京大学出版社2000年版第227页
[3]参见王汉斌1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上《关于<中华人民共和国刑法>(修订草案)的说明》｡
[4]参见刘家琛主编:《新刑法条文释义》人民法院出版社1997年版,第978页｡
[5]《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》(2000年5月24日起施行法释【2000】12号)
[6]蒋熙辉.中俄非法经营罪比较研究[J]检察日报,2002(5).10)
[7]黄道秀译《俄罗斯法译丛》[J]北京大学出版社2008-03-01版
作者简介：杨小勇（1992年11月—），男，四川小金人，成都市双流区四川大学江安校区法学专业硕士研究生。
论文作者:杨小勇
论文发表刊物:《知识-力量》2中
论文发表时间:2018/9/18
标签：非法经营论文; 投机倒把论文; 刑法论文; 市场秩序论文; 法条论文; 市场论文; 司法论文; 《知识-力量》2中论文;