英美法对我国30年来法制改革的影响，本文主要内容关键词为：英美论文,法制论文,年来论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
今年是我国改革开放30周年。改革开放是改革与开放、自身革新与外部影响同时进行的过程。30年来我国法制改革受到了外国法制特别是西方法制的重大影响。英美法是西方法制的一大类型，与大陆法相对。本文试图考察和反思英美法对我国30年来法制改革的影响。
一、两大法系及我国法制总特征
英美法与大陆法是当今世界最典型的两大法制类型。诚然，英美法与大陆法的划分存有争议，一方面二者逐渐在融合，另一方面，划分的标准有相对性，①甚至有学者质疑作为一个法制类型的英美法，认为英美法的存在是个神话，②但是，英美法与大陆法的不同历史与传统，为这一划分奠定了可能性与合理性，并成为比较法学的重要论题。尽管比较项和标准的选择不同，常会得出突破两大法系划分的结论，但是比较法学里通常所概括的两大法系差异，很大程度上目前仍然存在，难以否认其真实性。英美法与大陆法的划分仍是一项有益的认识工具。结合本文目的，两大法系的区别可概括为以下几方面：
1.从法律渊源方面来看，大陆法系具有制定法的传统，制定法为其主要法律渊源，判例一般不被作为正式法律渊源（除宪法、行政案件外），对法院审判无约束力；而英美法系具有判例法传统，判例法为其正式法律渊源。
2.从法典编纂方面来看，大陆法系的基本法律一般采用系统的法典形式，对全部社会关系加以理性设计和安排，逻辑严谨；而英美法系一般不倾向法典形式，其制定法一般是单行的法律和法规。当代英美法系虽然学习借鉴大陆法系制定法传统，但也大都是对其判例法的汇集和修订。它强调根据具体经验解决具体问题，针对性和灵活性强。
3.从法律技术方面来看，大陆法系的法官在审理案件时，遵循从抽象、一般到具体、个别的推理模式，即从规则和原则的一般规定结合当前案件中的事实，得出案件的判决。这一过程被称为演绎推理。英美法系的法官，则依据遵循先例原则，从有拘束力的先例中发现可以适用于当前案件的相似判例，并从中总结出一般性规则或原则，再予以适用。这一过程包含了归纳推理和演绎推理两个步骤。
4.从法律发展方面来看，在大陆法国家，法官只有适用立法机构所颁布的法律的义务，而没有创制法律的权力。在英美法国家，虽从理论上讲法官不享有创制法律的权力，只能宣示或发现寓于先例中的法律，但实际上法官在法的创制和发展中具有重要作用。在无先例的场合法官可以创造先例，在有先例的场合法官可以通过区别技术作扩大或限缩解释，从而发展先例中的规则，甚至制定法的适用也受到法官解释的限制。所以，英美普通法被称为“法官法”。
5.从诉讼程序方面来看，大陆法系倾向于职权主义，即法官在诉讼中起积极主动的作用；英美法系倾向于当事人主义，即控辩双方对抗式辩论，法官在审判过程中采取消极中立的立场。
6.从司法组织、法律职业和教育方面来看，大陆法国家采普通法院与行政法院的区分制；英美法国家并不做如此区分，都由普通法院受理案件。一般来说，英美法国家的法律人地位高于大陆法国家，影响力也更大。大陆法国家在法律教育方面突出法学理论，注重体系性和逻辑性的教育；而英美法国家的法律教育注重处理案件的实际能力，以案例分析法为主，强调实践中的学习。③
我国现行法制当然可以归入社会主义法制类型，不过，倘若以大陆法与英美法的类型划分来审视我国法制改革实践的话，也就不得不忽略意识形态乃至宪制方面的内容。
总体而言，作为中华法系代表的传统法制解体后，我国法制逐步走上大陆法系的道路，较明显地呈现出大陆法的特征。④19世纪末20世纪初，为了应对强劲的西方文明，晚清被迫启动法制改革，主要通过日本间接吸收大量的德国法内容，初显大陆法的取向。辛亥革命结束了清王朝，然而，中国旋即又陷入了军阀内战和地方割据的泥潭，一直到国民党基本取得执政地位后，同样以德国法为范本，进行大幅度的法制改革，逐渐形成大陆法的特色，其标志是《六法全书》。1949年2月，中共中央发出《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》，废除了国民党的法统，进而以苏联法为范本，创造社会主义法制。由于苏联法与德国法之间有着很大的渊源关系，新中国初期的法制仍偏向于大陆法色彩。在经历了“文化大革命”的“法律虚无主义”之后，1978年我国的改革开放重启了法制建设的进程。经过大规模的立法活动，社会主义法律体系逐步形成，无法可依的状况得到扭转。30年来我国的法制改革，取道台湾、日本，大量借鉴了大陆法国家的法制经验。从总体上看，大陆法的特征在我国现行法制中仍占主导地位。大陆法对我国百年来法制进程的支配性影响，主要是因为：(1)大陆法与我国法典化的法律传统相吻合；(2)大陆法讲究概念、体系，逻辑性强，易于他国学习和移植；(3)以立法为中心的大陆法系特征符合我国新旧政治文化传统。
在这一总的法制特征之下，我们不能忽视英美法对我国法制现代化的影响，这种影响在过去30年里，尤其有着较为突出的表现。考察和反思我国改革开放以来法制改革受英美法的影响，对于理解我国法制的历史、现状与未来发展，都有重要意义。需要指出，本文所考察的“我国法制”没有把属于英美法系的香港法制包括在内——显然，香港法制也加强了英美法对我国的影响。
二、30年来体现英美法特征的法制改革
我国改革开放以来法制改革受英美法影响的具体表现，是一个很大的论题，不可能在一篇文章中纵论。笔者在这里从宏观上入手，结合上述两大法系的区别，概括改革开放以来体现英美法特征的法制改革。
（一）诉讼程序上增强当事人主义色彩
1982年施行的《民事诉讼法（试行）》是我国第一部民事诉讼法典。这部法典具有强烈的国家干预色彩，当事人在诉讼中处于被动和消极的地位。具体表现有：法院包揽证据的收集与调查任务，当事人举证形同虚设，法院的裁判可以不限于当事人的诉讼请求，法院可以依职权主动追加当事人，先定后审，庭审走过场等，形成了源于前苏联民事审判的超职权主义诉讼模式。⑤随着我国经济体制的转型，超职权主义审判方式的弊端越来越明显。为革除超职权主义诉讼模式的流弊，减轻法院的工作，提高办案效率，实现司法公正，20世纪80年代后期，我国法院系统开始了以弱化法院职能为基本特征的民事审判方式改革。1991年制定的《民事诉讼法》顺应时代需求作了大胆革新，主要是吸收当事人主义的合理成分，强化当事人在诉讼中的地位和作用，弱化法院的职权。如限制人民法院调查取证的范围和标准，强化当事人举证责任，先予执行程序只能因当事人申请而启动，承认合同案件的协议管辖。1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》还确立了“自认制度”，规定：对于“一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的”，当事人无须举证。2002年4月1日起施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》弥补了民事诉讼法关于证据规定的不足，体现了以当事人自主、法官有限职权为核心的诉讼立法方向，自认制度也在其中得到进一步完善。2007年全国人大常委会通过了《中华人民共和国民事诉讼法》修正案，其中关于人民法院对当事人申请再审必须受理的13种事由之规定，有力保障了当事人再审阶段的诉权，第12项再审事由（“原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的”）的规定，意味着当事人的诉讼请求对法院具有约束力，当事人“处分原则”在民诉法上得到了确立。
尽管大陆法国家的现代民事诉讼模式也趋于当事人主义，但应该承认，上述我国民事诉讼程序试图克服超职权主义、向当事人主义靠拢的改革趋势，显然与当事人主义色彩颇浓的英美法有很大的关系。在我国诉讼法学界，曾有学者套用刑事诉讼模式的学说，认为“大陆法系国家的民事诉讼基本模式是职权主义”，与英美法系国家的当事人主义模式相对立。这一观点一度有成为“主流观点”之势头，不过很快被指为误解。⑥我们从这一段学术公案中，亦可知英美法的潜在影响。
英美法的影响更显著地体现在我国刑事诉讼改革中。1979年全国人大通过《刑事诉讼法》，于1980年施行。该法确立的刑事诉讼构造带有浓厚的职权主义色彩，主要表现为：(1)在侦查阶段，被告人没有委托辩护权，侦查监督不完善，侦查机关的权力较大，缺乏制约，没有保释制度；(2)在审查起诉阶段，“全卷移送主义”导致先入为主，免予起诉制度存在致命缺陷；(3)在审判程序中，审判人员偏向控方，控辩双方不平等，法庭审理间接，书面规则缺乏。1993年最高人民法院专门制定了《关于第一审刑事（公诉）案件开庭审判程序的意见》，该“意见”将法律规定应由审判人员承担的法庭调查任务全部转给检察人员，要求出庭的公诉人员进行讯问、询问，同时赋予了被告人多项法律并未规定的诉讼权利，而且还要求几乎所有的证人、鉴定人必须出庭作证，否则书面证言不能作为定案的根据等等。⑦1996年全国人大修改《刑事诉讼法》，修改后的《刑事诉讼法》于1997年实施。这次修改采纳了“意见”中的许多规定，对职权主义模式作了较大革新，强化了公诉方与辩护方的辩论、对抗，体现了当事人主义的色彩。具体来说，在侦查阶段：(1)律师提前介入，犯罪嫌疑人的辩护权得到强化；(2)规范强制措施，限制侦查行为。在侦查起诉阶段：(1)废除免予起诉；(2)弱化法官的庭前实质性审查，废除检察机关的“全卷移送主义”，改为程序性审查为主。在审判阶段：(1)实行控辩式审判方式，较大地加强被告方作无罪或罪轻辩护的能力与条件；(2)主要由控辩双方对案件进行调查、询问、举证和辩论，法官从偏向控方变成居中裁判。⑧
在《行政诉讼法》正式施行前，人民法院的行政审判适用的是1982年颁布的《民事诉讼法（试行）》，该试行法第3条第2款规定：“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。”1989年全国人大通过《行政诉讼法》，并于1990年正式施行。我国行政诉讼法对诉讼模式的选择，从已有的规定来看倾向于当事人主义的诉讼模式，具体表现为：诉讼采取不告不理的原则，将当事人有权进行辩论作为基本原则规定在总则中，证据由当事人提供，判决由人民法院在双方当事人充分辩论后作出，没有规定人民法院在开庭审理前调查收集证据的工作，仅规定将起诉状、答辩状在原告、被告之间送达，形成一轮书面辩论。⑨
（二）司法组织上确立普通法院的行政审判权
现代国家的行政诉讼体制，大致可分为两类：一类是以英美为代表的将行政诉讼案件纳入普通法院管辖范围的“单轨制”模式，另一类是以法德为代表的在普通法院体系之外设置专门的行政法院受理行政案件的“双轨制”模式。我国现行《行政诉讼法》（1989年制定，1990年实施）第3条规定：“人民法院依法对行政案件独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。人民法院设行政审判庭，审理行政案件。”这一规定正式确认了行政诉讼的“单轨制”模式，拒绝了“双轨制”模式，从而使得我国现在的行政审判体制在整体上更接近英美法国家。
当然，我国行政诉讼体制也吸收了大陆法国家的经验，即采取在人民法院设立行政审判庭的做法。在《行政诉讼法》正式起草前，学界对于我国行政诉讼模式的选择，主要有三种意见。其一，采用欧洲大陆模式，即行政法院模式；其二，采用英美模式，即行政裁判所加普通法院司法审查模式；其三，吸收上述两种模式之长，创立中国特色的模式，即在普通法院内设行政审判庭模式。最后，立法者采取了第三种主张，上述第3条规定便是立法选择的结果。⑩实际上，当时的第三种主张已经初步体现在实践中。在制定行政诉讼法前，许多地方已在人民法院内设立了行政审判庭，并开始受理行政案件。时任全国人大常委会副委员长、法制工作委员会主任的王汉斌，在《关于〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉的说明》（1989年3月28日）中指出：“现在，已有130多个法律和行政法规规定了公民、组织对行政案件可以向人民法院起诉。最高人民法院和地方各级人民法院陆续建立了1400多个行政审判庭，审理了不少行政案件，为制定行政诉讼法创造了条件，积累了经验。”(11)人民法院的这些实践体现了大胆探索的勇气，这除了有1982年《民事诉讼法（试行）》第3条第2款规定及其他具体法律作支持外，更是满足了人民群众限制公权力、维护自己权益的需要，符合当时加强民主法制建设的指导思想，顺应了社会的发展趋势，英美国家的司法审查实践也必然在其中起到了一定的影响作用。
（三）推动司法判决发挥更大的作用
在我国主导政制理念下，人大立法至上，法官立法不被允许，因而判例的法源地位不被承认。自改革开放以来，随着经济、法制的发展，法院的地位有了很大的提高。面对成文立法的滞后和缺漏，法院判决的规范意义逐渐显示出来。判例制度的优点逐渐为人所重视。在司法实践中，自1985年起，最高人民法院公开定期发表该院公报。在每期公报上都载有由最高人民法院批准的甚至加以评议的判决。最高人民法院利用公报的形式公布案例，引起人们对公布的案例之性质和地位的讨论。有学者认为，中国特色的判例制度正在中国形成。中国现行法律虽未明文规定判例制度，但从法律中可引申出中国特点的判例制度，当然，所谓的判例在我国语境中被称为“案例”。(12)因为，按照我国宪法规定，最高人民法院是最高审判机关，并监督地方法院和专门法院的审判工作，上级法院监督下级法院的工作。1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》规定：“凡属于法律审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”尤其是根据《人民法院组织法》的规定，各级人民法院设立审判委员会，实行民主集中制。审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或疑难的案件和其他审判工作的问题。最高人民法院选择和编辑某些具有代表性的判决（主要是地方法院的判决）与司法解释等规范性文件同时发布在《公报》上，作为其他法院在其审判工作中的参考，因而《公报》上的案例具有一定的权威性和指导意义。
伴随着这种实践发展，自1986年开始的十年间，我国法学界在借鉴判例制度的问题上出现了研讨争论的热点。主张积极借鉴和引进判例制度，成为学界主流意见。这些意见大致上从法理学（成文法与判例法各有优劣）、中国法学史（中国古代的判例法传统）、比较法学（两大法系逐渐靠拢的发展趋势）、法律实践（当今法制建设的实际需要）等方面论述了引进判例制度的理论依据及具体操作方法。(13)在我国现有的政治体制下，引进英美判例制度，在现阶段实属不易。不过，进入20世纪90年代中期后，随着司法改革大张旗鼓地进行，强调对判例制度的借鉴，发挥法院典型判决的指导作用，成为实务界的主流意见。1999年10月20日，最高人民法院发布的《人民法院五年改革纲要》指出：“2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定有适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。”2005年10月26日，最高人民法院发布的《人民法院第二个五年改革纲要(2004-2008)》提出：“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。”这标志着带有判例法色彩的中国式案例指导制度的改革意见正式由官方出台。(14)2007年11月23日，全国法院司法改革工作会议在北京召开。最高人民法院院长肖扬在会上指出：十年来，人民法院的司法改革在12个方面取得了突破性进展。其中第9项便是：“建立和完善案例指导制度，对新类型案件，法律或司法解释没有明确规定的，通过《最高人民法院公报》公布权威案例，进行指导。对由于形势变化，按原来的标准判决可能不合时宜的一些案件，通过发布案例进行指导。高级人民法院可以发布案例指导所辖法院的办案。”(15)显而易见，最高人民法院的案例指导制度，吸收了英美法系判例法制度的有益成分。
（四）建立英美法特色的具体法律制度
改革开放以来，在具体法律制度方面受英美法的影响数不胜数，譬如在信托法、消费者保护法、破产法、证券法、反垄断法、海商法等法律制度的建立和完善上，借鉴了英美法上的大量经验。在这里，仅通过介绍英美法上最有特色的两项法律制度，即信托制度和浮动担保制度在中国的引进，来展示英美法的影响。由于信托制度与浮动担保制度都是经由衡平法发展起来的，所以最大程度地体现了英美法的特色，常被比较法学家称之为“体现英美法系样式的制度”、英国衡平法“最奇特、最精妙”的产物。(16)
信托是建立在信任基础上，财产所有者出于增益或其他特定目的，委托他人管理或处分财产的一种制度。这种制度在财产管理、资金融通、投资理财和社会公益等方面具有突出的功能。中国实行信托制度，有近一个世纪的历史。新中国成立后，信托业一度停顿。改革开放后，信托业又获得了长足的发展。1986年，中国人民银行颁发《金融信托投资机构管理暂行规定》，在一定程度上规范了信托业。随着市场经济体制的确立和金融体制改革的不断深化，为了将我国信托制度建立在更加完善的法制基础上，使信托业健康、规范地发展，制定信托法越来越必要。根据八届全国人大常委会的立法规划，自1993年8月起，全国人大财经委员会组织信托法起草组。起草组对我国信托业和信托市场的现状、发展前景以及存在的问题进行了调查研究，翻译、整理了大量有关国家信托制度和信托立法的资料。在充分调查信托业实际情况并广泛征求意见的基础上，形成了《中华人民共和国信托法（草案）》，经全国人大财经委员会1996年第17次全体会议讨论通过后，提请全国人大常委会审议。(17)后来经多次审议修改，我国《信托法》终于在2001年通过和施行。这标志着信托这一新的法律制度在我国的正式确立。有学者经比较研究指出：在大陆法系国家除我国外仅日本、韩国与我国台湾地区有信托法，其中颁布于1921年的《日本信托法》是大陆法系第一部信托法，该法中的一部分规则系抄袭英美信托法，另一部分规则却是出自于日本立法者的自行设计。颁布于1961年的《韩国信托法》几乎可以说就是《日本信托法》的翻版，颁布于1995年的我国台湾地区“信托法”中的大多数条文与《日本信托法》中的相应条文在内容上基本一致。而我国《信托法》的大部分内容均吸取自英美日韩四国信托法。(18)
浮动担保(floating charge)，又称浮动抵押、浮动债务负担，是指债务人（主要是公司）与债权人（通常为银行）达成协议，债务人以其现存及将来取得的全部财产作为债的担保，当债务人不履行债务时，债权人得就债务人不履行债务时之拥有的全部财产的变卖价款优先受偿的法律制度。(19)该制度通过英国衡平法确立后，首先得到了英美法系大多数国家的承认，并被它们沿用或吸收，后来又为一些大陆法系国家所效仿。2007年3月16日通过的《物权法》第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”此规定标志着浮动抵押制度在我国的确立，这是我国担保法制上的一次重大突破。该制度的确立不仅完善了我国担保物权体系，扩大了抵押财产的范围，也有利于企业融资和简化抵押手续，同时不影响企业的正常经营活动，可以弥补传统抵押之不足。显然，我国《物权法》第181条的规定借鉴了英国浮动抵押制度的部分内容。
（五）法律职业者培养方式的改革
回顾过去30年的中国法制建设，法律职业化是其中的一个重要方向。2002年开始实行的国家统一司法考试，是法律职业化进程中的一个标志性改革措施。英美国家的经验无疑为包括统一司法考试在内的法律职业建设提供了丰富的借鉴资源。这一点比较清楚地体现在作为法律职业建设重要组成部分的法律职业者培养方式的改革上。法律硕士学位的设置与法律诊所教育的引入便是典型。
“法律硕士”或JM(Juris Master)这个概念出现于我国20世纪90年代初，作为国家的一项法学教育制度批准于1995年。1994年4月，国务院学位办提出了《关于在我国设置和试办法律专业硕士学位(Juris Doctor)的几点原则意见（草稿）》。1995年4月，国务院学位委员会第13次会议通过《关于设置法律专业硕士学位的报告》，同年5月，国务院学位办发出《关于开展法律专业硕士学位试点工作的通知》，确定中国人民大学、北京大学、中国政法大学、对外经济贸易大学、吉林大学、武汉大学、西南政法大学和华东政法大学八所院校为首批试点单位。1996年，全国首批法律专业硕士学位研究生共招收539人，同年，法律专业硕士学位更名为法律硕士专业学位。(20)法律硕士学位(JM)的设置，无论在教育理念和指导思想上，还是在制度建设和培养目标上，都是移植美国法学院JD(Juris Doctor)培养模式的结果。一方面，法律硕士教育确立了以培养高级法律实务人员为指向的职业化教育思想，另一方面，法律硕士教育将法律职业者的培养水平从整体上提高到研究生教育这一层次，大学本科以上学历是其最低入学条件，2000年后，又排除了法学专业的本科生，只招非法律专业的本科生，从而与美国JD教育模式更近了一步。对于移植美国JD模式、设置法律硕士专业学位，司法实践部门和法学理论界基本上持肯定态度。(21)
诊所法律教育(Clinic Legal Education)作为美国法律教育的一种模式，于2000年引入中国并日益受到法学教育界的重视。法律诊所(legal clinic)这个名词是从医学院里借鉴来的，法学院里设立法律诊所，让学生在法学院教师的监督下，执行从法律咨询到法庭诉讼等所有的法律业务，这在美国是从20世纪60年代发展起来的，1991年调查的155所美国法学院里，80%有法律诊所。(22)在中国，诊所法律教育是指：法学院学生在一个真实或虚拟的“法律诊所”中，在有律师执业资格的教师的指导下为处于困境中的受援人提供法律咨询，“诊断”他们的法律问题，开出“处方”，为他们提供解决法律问题的方法，并亲自为他们提供无偿的法律援助服务。在美国诊所法律教育模式的启发和美国福特基金会的鼎力资助下，2000年9月，北京大学、清华大学、中国人民大学、武汉大学、中南财经政法大学、华东政法学院和复旦大学在法学院开设了诊所法律教育课程。至2002年，又有中山大学、西北政法学院、四川大学、云南大学四所高校法学院／系设立该课程。2002年7月28日，经中国法学会批准，由上述11所院校成立了“中国法学会法学教育研究会诊所法律教育专业委员会”（英文名称：The Committee of Chinese Clinical Legal Educators，中文简称“诊所法律教育专业委员会”，英文缩写CCCLE）这一全国诊所法律教育工作者等自愿参加的非营利性学术团体。(23)截至2005年底，共有38所高校的法学院系加入该会，成为其会员。诊所法律教育这一教育模式符合法学教育职业化的基本要求，作为对现有法学教育模式的创新和补充日益显示出其活力。(24)
此外，案例教学法正在丰富着我国法学教育的课堂，全面的普通法教育方法也在我国法学院中尝试着和探索着。(25)这一切都显示了英美法的重大影响。
三、反思和启示
上述体现英美法特征的法制改革，向我们展示了英美法对我国30年来法制改革的影响。那么，这些影响是如何产生的呢？
首先，英美法在某些方面确实有优越性，譬如在商法、司法制度方面的优越性比较明显，这是我国法制改革中自主借鉴和吸收英美法的缘由。其次是英美国家的实力和影响力所致。“二战”后，英美国家经济、政治实力大增，美国作为头号帝国的位置更加巩固。我们国家在求富强与进步的心理下，很容易把当前的第一帝国（美国）和曾经的第一帝国（英国）作为学习乃至膜拜的对象。这有点类似于1905年日本在日俄战争中胜出后中国兴起学习日本法制浪潮的情形。另一方面，英美国家借强大的经济、政治实力，将其法制模式渗透到后发国家，或者使之变成国际条约和准则。作为后发国家，为了融入国际社会，站住脚跟，只能被动接受。国家实力与法制影响之间的这种微妙关系，清楚地显示在一位中国学者于新中国成立前夕说的一段话上：我看，中国没有必要自始至终都跟随大陆法系。……“二战”的结束，必将导致大陆法的衰落，而英美法的影响无疑会更加显著。……从调整我国对外关系的角度来说，应对法制作一定改革，尤其是商法方面，如果可能的话，将其转移到英国、美国与苏联的轨道上来。(26)此外，还与政治社会环境有关。新中国成立后，我们废除了国民党的六法体系，拒斥以德法为样板的大陆法模型，转而学习苏联法制。后来，在经历了法律虚无主义的痛楚后，我们决定改革开放，重建民主、法制，此时，在学习英美法这一点上，没有很大的意识形态包袱。随后，尽管东欧剧变与苏联解体延缓了我国的政治体制改革，但由于苏联等国外社会主义法制影响的骤降，在离政治体制核心稍远的法制层面，更是加速了学习英美法的进程。当然，我们也不能忽视30年来我国总体上与英美国家保持着良好关系且逐步加强民主、推行市场经济、融入国际社会这一历史背景。
上文在概述体现英美法特征的法制改革时，更多的是客观的描述。这并不表示上述受英美法影响的法制改革是完全成功的，是没有什么问题的。譬如我国刑事审判已引进英美对抗制的一些因素，但法庭审判大多仍流于形式，证人出庭虽成法定义务，但现实是证人出庭率低。(27)又如面对目前普通法院权威不足、行政审判效果不佳的现状，有学者提出仿照大陆法系建立行政法院。(28)诸如此类问题表明受英美法影响的法制改革，与其他任何受外来因素影响的法制改革一样，面临着一个根本性的问题：是否满足制度需求，是否适应自家环境。这一问题更加突出地表现在实务部门出台的一些探索性的乃至有违法嫌疑的改革举措中，下面试举几例。
首先是河南省郑州市中原区法院推出的先例判决制度。据2002年9月14日《工人日报》报道：郑州市中原区法院借鉴英美法系判例法的经验，采取遵循自己以往判决的做法，本着“例以辅律，非以破律”的原则，率先创立“先例判决制度”，成功地审结了多起各类案件，收到良好的效果。所谓“先例判决制度”是指经过某种程序被确认的先例生效判决对本院今后处理同类案件具有一定的约束力，其他合议庭或独任审判人员在处理同一类型、案件基本相同的案件时，应当遵循先例作出大体一致的判决。“先例判决”不仅适用于刑事案件的审理，还适用于民事、行政案件的审理裁判。(29)对此，有学者质疑到：法院在制度上明确肯定了“先例”对今后处理同类案件的拘束力，意味着在“强拘束力”的意义上肯定了“先例”作为法律渊源的地位，从而使“先例”在该法院成了正式的法律渊源之一。于是，该法院的职能在一个关键点上扩张了，取得了在大陆法系国家以及在我国现行的法律制度和官方理论中只有拥有立法权的机关才享有的“造法”地位。(30)
其次是辽宁省抚顺市顺城区人民检察院推出的“零口供规则”。据2000年9月21日《南方周末》报道：2000年9月14日上午10时半，在辽宁省抚顺市第二看守所，记者第一次见到沉默权在中国大陆被赋予一个犯罪嫌疑人。具体实施形式为：“我们是辽宁省抚顺市顺城区检察院，你认为公安机关对你认定的事实有误，你可以作无罪、罪轻的辩解；同时，对我们提出的问题，你可以保持沉默，也就是说，你可以不回答我们提出的问题，下面，我们开始提问。你要求保持沉默吗？”这并非顺城区检察院第一次这样做。沉默权的实施，源于该院今年8月制定的《主诉检察官办案零口供规则》，其第5条第2款规定：讯问犯罪嫌疑人应允许其作无罪、罪轻的辩解，允许其保持沉默。(31)辽宁省检察院的有关人士说，“沉默权是英美等国家广泛使用的，从我国法律的发展趋势看，科学合理地吸收先进国家的诉讼观念，是值得提倡的”，他们对该区检察院的“试点”，评价还是较高的。(32)对此，有学者在肯定这一举措的良好动机的同时，质疑了其合法性，认为《零口供规则》所涉及的沉默权与现行刑诉法的某些规定是相抵触的。因为根据刑诉法的规定，嫌疑人、被告人并不享有沉默权，相反，却有如实回答的义务，只是对与本案无关的问题，才有拒绝回答的权利（第93条）。(33)
再次是黑龙江省牡丹江铁路运输法院尝试的辩诉交易制度。辩诉交易是源于美国的一项制度，也称辩诉协商或辩诉协议，是指在法官开庭审理之前，处于控诉一方的检察官和代表被告人的辩护律师进行协商，以检察官撤销指控、降格指控或要求法官从轻判处刑罚为条件，换取被告人的认罪答辩。2002年4月黑龙江省牡丹江市铁路运输法院试用辩诉交易方式审结了一起刑事案件。被害人王玉杰与被告人孟广虎因车辆争道而发生争吵，后被告人及同伙将被害人打成重伤。案发后15个月内，因公安机关未能抓到孟广虎同案的其他犯罪嫌疑人，故无法判断被害人的重伤后果是何人所为。后公诉机关与辩护人协商一致，只要被告人认罪并自愿承担民事责任，控方同意建议法院对被告人适用缓刑从轻处罚。最后法院采纳了控辩双方的交易结果，以故意伤害罪判处被告人孟广虎有期徒刑三年缓刑三年。这一案件被视为“中国辩诉交易第一案”，哈尔滨铁路运输中级法院为推行这场试验，一度发布了《关于刑事案件施行“辩诉交易”的若干规定（试行）》，确定了辩诉交易的实施程序和适用范围。(34)对此，也有学者表示质疑，认为其违背了国家立法，对现行刑事诉讼法上的提起公诉、一审和二审等诸多程序都无法交待。(35)
最后是我国各地正在试行的社区矫正制度。英美国家的社区矫正(community correction)制度，近年来已经成为中国司法体制改革的一个热门话题。1973年美国明尼苏达州通过了《社区矫正法》，迄今为止美国多数州已有了社区矫正法或者类似的法律。在美国，社区矫正发展迅速的主要原因是监狱人满为患，也是为了节约刑罚执行的经费开支，有利于罪犯回归社会。当前中国刑罚执行领域也面临类似问题。社区矫正是与监禁矫正（监狱矫正）相对的行刑方式，是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和社会志愿者的协助下，在一定期限内矫正其犯罪心理和行为恶习，促使其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。自2003年7月中国决定实行社区矫正以来，已有六个省（市）全面推开这项工作，另有12个省（区、市）正在进行试点，积极探索刑罚执行制度改革。(36)目前我国试行社区矫正制度的主要规范有：2003年7月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部与司法部联合发出的《关于社区矫正试点工作的通知》、2005年1月20日发出的《关于扩大社区矫正试点范围的通知》、司法部于2004年5月9日印发的《司法行政机关社区矫正工作暂行办法》以及各试行地颁布的政策性规范。从这些规范性文件来看，法律规格与立法主体较低。而根据我国《宪法》和《立法法》的规定，限制与剥夺公民自由的刑罚方法和措施以及刑罚执行活动，只能由全国人民代表大会及其常务委员会通过制定法律来规范。可见，这样一种变通性的刑罚执行改革措施也有违法之虞。
反思英美法对我国30年来法制改革的影响，能给我们诸多启示。首先要避免法制改革的盲目性。这要有一个前提，即国家能做到独立自主，其背后则需一定的经济、政治实力支持才行。从我国目前来看，更重要的是树立主体意识，养成为我所用的自主意识和自信意识，该固守的固守，该拿来的拿来，实实在在，不做表面文章。换言之，借鉴与移植国外制度，必须植根于我们自己社会的需求，强调自己的需求及其满足的正当性，针对这种需求才作制度上的回应，这就要求我们重视调查，尽量掌握现实的需求以及我们现有的基础、环境和条件。其次，法制改革要有长远规划，在合法的范围内有序进行。再次，法制改革应有民主性，信息要公开，要让普通民众参与进来。
注释：
①参见［日］大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1998年版，第148页以下。
②See Richard A.Posner,Law and legal theory in England and America,Oxford University Press,1996.
③上面的概括参考了徐永康主编：《法理学》，上海人民出版社2003年版，第129页以下；孙笑侠、夏立安主编：《法理学导论》，高等教育出版社2004年版，第324～325页；沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第300～301页。
④参见王振民：《论中国的大陆法传统及其未来的变革》，载《清华法律评论》1999年第2期。
⑤参见陆云霞：《论我国民事诉讼模式之转换》，载曹建明主编：《中国审判方式改革理论问题研究》（下册），中国政法大学出版社2000年版，第699页。
⑥参见张卫平：《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》，载《现代法学》1996年第6期。
⑦参见陈卫东：《司法改革十年检讨》，载张明杰主编：《改革司法——中国司法改革的回顾与前瞻》，社会科学文献出版社2005年版，第22～23页。
⑧参见沙国华、房保国：《诉讼制度改革研究》，学林出版社2003年版，第163～164页。
⑨参见林莉红：《论行政诉讼模式与举证责任》，载《法学评论》1995年第5期。
⑩参见姜明安：《行政诉讼法》，法律出版社2007年版，第54～55页。
(11)王汉斌还指出：“法制工作委员会受委员长会议的委托，于1986年组织有关法律专家研究和起草行政诉讼法。根据宪法，总结几年来法院审理行政案件的经验，并参考、借鉴外国行政诉讼制度的一些有用的内容。”参见《关于〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉的说明》。
(12)作者还主张《公报》中的“案例”应改为“判例”，因为“判例”的重点在于判决，“案例”的重点在于案件，作为最高审判机关公布的法院典型判决，称为“判例”比“案例”更为合适。参见沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第485～486页。
(13)参见武树臣：《判例制度研究》（上），人民法院出版社2004年版，第5～6页。
(14)参见刘作翔、徐景和：《案例指导制度的理论基础》，载《法学研究》2006年第3期。
(15)参见陈思：《十年来人民法院司法改革取得12个方面突破性进展》，来源：中国法院网，http://www.chinacourt.org/html/article/200711/23/275909.shtml，最后访问日期：2008年10月5日。
(16)参见黄宇昕：《制度移植》，载《英美法系及其对中国的影响》（全国外国法制史研究会第21届年会论文集）2008年9月，第499页。
(17)参见张绪武：《关于〈中华人民共和国信托法（草案）〉的说明》，资料来源：“北大法意”数据库。
(18)参见张淳：《〈中华人民共和国信托法〉中的创造性规定及其评析》，载《法律科学》2002年第2期。
(19)参见赵许明等：《担保法新论》，中国检察出版社1996年版，第103页。转引自熊进光：《英美浮动担保制度及与我国担保法律制度的完善》，载《广西政法管理干部学院学报》2003年第2期。
(20)参见徐显明主编：《中国法学教育状况》，中国政法大学出版社2006年版，第349页。
(21)参见何勤华、李秀清：《外国法与中国法——20世纪中国移植外国法反思》，中国政法大学出版社2002年版，第557～560页。
(22)参见［美］伯纳姆：《英美法导论》，林利芝译，中国政法大学出版社2003年版，第105页。
(23)参见甄贞：《方兴未艾的中国诊所法律教育》（2003年12月8日），来源：中国诊所法律教育网站，http://www.cliniclaw.cn/article_one.asp?menuid=20036217853692&menuname=图片新闻，最后访问日期：2008年10月1日。
(24)参见徐显明主编：《中国法学教育状况》，中国政法大学出版社2006年版，第441页以下。
(25)参见何美欢：《论当代中国的普通法教育》，中国政法大学出版社2004年版。
(26)Yu Kwei,Some Judicial Problems Facing China,23 Wash.L.Rev.363,372-373(1948).Cited from Volker Behr,Development of a New Legal System in the People's Republic of China,67 La.L.Rev.1161.
(27)参见熊秋红：《中国刑事司法制度改革目标之反思》，载张明杰主编：《改革司法——中国司法改革的回顾与前瞻》，社会科学文献出版社2005年版，第173页。
(28)参见马怀德：《行政审判体制重构与司法体制改革》，载《国家行政学院学报》2004年第1期。
(29)参见《“先例判决”制度：浮现中原》，载《工人日报》2002年9月14日。
(30)张志铭：《论司法改革中的主体适格问题》，载《人民法院报》2002年8月30日。
(31)参见《“零口供”惊世骇俗出台》，载《南方周末》2000年9月21日。
(32)参见沙国华、房保国：《诉讼制度改革研究》，学林出版社2003年版，第130页。
(33)参见蔡虹：《“零口供”与沉默权》，载《法学评论》2001年第1期。
(34)参见《聚焦国内“辩诉交易”第一案》，载《人民法院报》2002年8月8日。
(35)参见何勤华、张进德：《中国检察制度三十年》，载《国家检察官学院学报》2008年第4期。
(36)储槐植：《英美法系国家刑法变革对中国的启示》，载《当代法学》2006年第2期。
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