守文与权断——清代量刑的制度与实践，本文主要内容关键词为：清代论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
法欲必奉，故令主者守文，事有时宜，故人主权断。①
[晋]刘颂
晋人刘颂认为，普通司法官员在适用法律时应严格遵守律文的规定，只有君主才可以对法律条文做出变通适用。但刘颂的观点只是他理想的表白，并不是司法实践状况的客观描述。司法实践中若只有君主可以权断，主者只能守文，那么法律的实践与立法将会几乎一致，因为君主毕竟只有一个。事实上主者并非只能守文，亦可以权断。对司法实践中守文与权断进行考察可以揭示司法在多大程度上与立法保持一致。本文将以此为思路来研究清代的量刑制度，探寻司法实践与立法之间的差异及其成因。
一、量刑制度的立法
清代刑事立法关于量刑制度的规定主要有三个方面内容，一是法定刑种类的选择，二是量刑制度的设定；三是量刑情节的设定。
（一）绝对确定法定刑
清代刑法采取绝对确定法定刑制度，与现行刑法迥异。在刑法分则中，关于某一种犯罪的刑罚在刑种与刑等上都是固定的，没有可以裁量的范围。② 如清律对故意杀人罪规定：故杀者，斩。刑种只有死刑一种，刑等也只有斩刑一种。③
绝对确定法定刑模式是传统刑罚制度的一个重要特征，其存在的原因有二：一是立法者对自身立法能力非常自信，认为他们能够制定一部完美的法律，可以对危害性程度不一的犯罪行为给予相应的刑罚；二是立法者对司法者不信任，认为若赋予司法者自由裁量的权力，将会导致司法权力滥用，背离罪刑相适应的原则。在他们看来，绝对确定法定刑的存在能够有效地保证同等情况同等对待。但在事实上，触犯同一罪名的犯罪行为在情节上可能有很大的差异，危害性也可能有天壤之别。对此现象，立法者并非没有认识到，但立法者认为对于某一类罪名中具体犯罪行为危害性差异的判断不应由司法者来做出，而应由立法者来确定。为此，立法者通过为各种不同危害性的犯罪行为设定不同罪名的方式来保证犯罪行为与其绝对确定法定刑能够相适应。还以杀人罪为例，清律中故意杀人罪被具体分解为谋杀人、谋杀制使及本管长官、谋杀祖父母父母、杀死奸夫、谋杀故夫父母、杀一家三人（非实犯死罪三人）、肢解活人、采生折割人、造畜蛊毒杀人，斗殴及故杀人、屏去人服食、夫殴死有罪妻妾、杀子孙及奴婢共十三种罪名。④ 这些罪名的区分在我们今天看来也许没有意义，但在当时确实体现了立法者为了给危害性程度不同的行为处以相应严厉程度刑罚所做的努力。我们可以看到，上述不同罪名的刑罚是不一样的。重的如谋杀祖父母父母（既遂）者，凌迟处死；轻的如夫殴死有罪妻妾，只处杖一百之刑。同样是杀人，法定刑严厉程度的差距不啻天渊。
在中国古代，采取绝对确定法定刑应当比相对确定法定刑更有利于保证罪刑相当原则的实现。由于中国古代法官的非职业化特征，法官在实践中很难对犯罪行为的危害性做出准确的判断；同样由于司法官员缺少共同的法律知识与教育背景，因此对于发生在不同地区的相同性质案件，在危害性的认识上可能有很大差距，这会导致实际处罚结果相差甚远。立法者虽然也并非全是职业法律家，但他们的法律素养应当高于普通司法人员，对于犯罪危害性程度的理解在很大程度上要优于司法者。同时由立法来对犯罪行为的法定刑做出规定，可以在很大程度上保证量刑标准的统一，从而更能够保证量刑的相对公平。
（二）羁束性量刑幅度
1.依重罪量刑。行为人在审判时被发现只犯一种罪，就以该罪的法定刑对行为人科以相应刑罚。但如行为人在审判前犯有数罪，法律并没有规定对数罪合并论刑，而是采取俱发从重的做法，即选择其中法定刑最重的罪对行为人量刑。如各罪法定刑相等，则可任选一个罪名来量刑。不仅如此，法律还规定对于行为人先犯之罪已为司法机关掌握，在尚未做出判决期间又犯新罪，仍然与先犯之罪相比，从重论罪。
2.刑罚执行期间的数罪并罚。行为人在前罪判决后刑罚执行完毕之前又犯新罪，则不再从重科刑，而是实行数罪并罚。清律数罪并罚的做法有限制加重与并科两种做法。对于行为人前后罪都应处以徒流刑的，实行限制加重。如行为人先犯徒流年未满者，又犯杖罪以下者，亦各依所后犯笞杖罪决之，即实行徒流刑与笞杖刑相加之法。当然，如行为人前罪犯的是笞杖之罪，则后罪不存在并罚问题。因为行为人不可能在前一刑罚执行过程中又犯新罪，只能在前刑罚执行前或执行后犯笞杖罪，若在执行前犯罪，属于犯罪已发未论决，应当比较两罪刑罚之轻重，从重处罚。如是在前刑罚执行完毕又犯笞杖罪，则应属于累犯加重处罚的情形。
3.加重处罚。所谓加重处罚，即在对行为人的犯罪行为确认后，依据绝对确定法定刑确认其刑罚，再依据法定的加重情节和加重幅度，对行为人最终做出高于法定刑的宣告刑。清律规定：凡称加者，就本罪上加重。如人犯笞四十，加一等即坐笞五十。或犯杖一百，加一等则加徒减杖，即坐杖六十徒—年。⑤ 或犯杖一百徒三年，加一等即坐杖一百流两千里。又加罪止于杖一百流三千里，不得加于死。从法律规定来看，清律加重量刑有这样一些特点，一是既有刑等之加，亦有刑种之加。二是一般不得在流刑的基础上加至死刑，但法律有专门规定的除外。⑥ 这体现了清律对于判处死刑的慎重。
4.减轻刑罚。所谓减轻处罚，是与加重处罚相反的量刑模式。在行为人具备法定减轻情节的情况下，对行为人做出低于其法定刑的宣告刑。减轻也有刑种之减与刑等之减。但死刑与流刑只有刑种之减，而无刑等之减。即斩刑不得减为绞刑，而是减为流刑；远流不得减为近流，而是减为徒刑。⑦ 法律还规定：对于行为人具有多种减刑条件的，可以累减，这显然有利于促使行为人在犯罪后投案或争取立功。将加减刑模式相比较，加刑不得加为死刑，而死刑则必减为生刑，可见立法者慎用死刑的价值取向。
5.免除刑罚。免刑模式指行为人如具备法定条件，法官依律对其做出不予处罚的判决。免除刑罚可分为对罪的免除和对刑种的免除。对罪的免除又可分为全免和部分免除两种情形。全免是全部免除行为人所有罪的刑罚，行为人释放。部分免除是只免除行为人一部分罪的刑罚，而对其他罪的刑罚仍予执行。对刑种的免除与行为人的罪行没有关系，而与行为人的身份有关。某些对于普通人犯罪可以适用的刑种对于特殊身份的人不适用。清律对旗人犯罪一律不适用发谴之刑，即是对于发谴刑的免除。除了这种带有维护特权者身份的刑种免除之外，刑种的免除还体现对于弱者的怜恤，如妇女犯罪一律免予刺字。对于犯罪者刑种的免除只有部分免除，而无全部免除。
6.赎刑。所谓赎刑是指行为人的刑罚被确定以后，由于行为人具备某种条件，对于判处的刑罚不予执行的量刑模式，如清律规定，年七十以上之人，犯流罪以下，赎。即通过向国家交纳一部分金钱，换取某种刑罚不予执行的结果。⑧
清律中的量刑制度虽有六种，但司法官员对这六种量刑制度并无选择权。在行为人的罪名被确定后，应当对其适用何种刑种及刑等都是法律予以明确规定的。
（三）法定化量刑情节
清代的法定量刑情节主要有以下几种：
1.当事人的身份。当事人的身份包括三个方面内容：一是行为人身份，二是被害人身份，三是行为人与被害人的关系及同案数行为人的关系。
行为人身份是指行为人具有的与被害人无关的身份。这些身份既有自然身份，如当事人的民族、性别、年龄、身体状况等要素；也有法律身份，如行业身份，婚姻状况等。自然身份对行为人量刑的影响主要表现在以下几方面。一是老幼残者受到优待。法律规定，凡年七十以上、十五以下及废疾，犯流罪以下，收赎。八十以上、十岁以下及笃疾犯杀人应死者，议拟奏闻，取自上裁。盗及伤人者，亦收赎。余皆勿论。九十以上，七岁以下，虽有死罪不加刑。二是女性在量刑方面与男性不同。其妇人犯罪应决杖者，皆免刺字。若犯徒流者，决杖一百，余罪收赎。三是满族人即旗人享有某些刑种的免刑权。清律规定旗人犯罪若应判处徒流及充军刑，一律免除到边境地区服役，而以枷号刑替代。
行为人的身份主要指行业身份，在少数情况下也包括行为人婚姻状况。可以影响量刑的行业身份主要有官员、天文生、工乐户等。如官员犯笞杖之罪，不直接受刑，而是代之以罚俸及降级等非刑罚处罚。天文生犯军流及徒，各决杖一百，余罪收赎。即天文生一般不至远地服徒刑流刑及充军之刑。工匠、乐户犯徒罪者，五徒并依杖教决讫，留住照徒年限拘役。工匠、乐户犯徒刑罪就原处服役。行为人的法律身份还包括其婚姻状况，在奸非类犯罪中，行为人的婚姻状况对量刑的影响较大。清律规定，凡和奸，杖八十；有夫者，杖九十。⑨ 这表明女性犯和奸之罪，量刑应考虑其是否结婚。
二是当事人之间的相对身份。行为人的相对身份有两层含义，一是指在特定的犯罪行为中，行为人与被害人的关系，如亲属、尊卑、良贱等；二是在共同犯罪中数行为人之间的关系。在行为人与被害人有特定关系的人身伤害案件中，如行为人的地位低于被害人，司法官对于行为人的量刑要重于普通人；如行为人地位高于被害人，法官对其量刑会低于普通人。在盗窃犯罪中，如行为人与被害人具有亲缘关系，对行为人的量刑要轻于普通盗窃犯。
在共同犯罪中，从犯的量刑要轻于主犯。清律关于主犯从犯的规定与现行的法律有很大不同。如一家人共同犯罪，不管谁是主谋，都只追究家长的责任。再如妇女与丈夫或儿子共同犯罪，即使妇女是主谋，仍然以丈夫与儿子为主犯。只有在犯罪成员之间没有家族关系时，才按照行为人在犯罪过程中所起的作用来认定主从并据以量刑。清律以造意者为首，余者为从，从犯减主犯一等处罚。
三是被害人的身份。被害人个人情况是指被害人的年龄、性别、甚至婚姻状况与品行等因素。被害人的身份不仅影响定罪，也影响量刑。如十恶罪名中有不道罪，其中一个重要表现就是杀一家非死罪三人。在这样的案件中，三名被害人为一家之人，且其中无任何一人犯有死罪。若被害人不具备这样的条件，行为人只构成普通杀人罪，量刑方面要低于不道罪的量刑。⑩
2.行为人的心理状态。行为人心理状态作为法定量刑情节主要表现在两个方面。一是表明行为人比普通犯罪人员更应被原谅的心理状态，如行为人在犯罪后自首可表明其对犯罪行为的否定及愿意接受法律制裁的态度，而这一态度显然是应予肯定的。二是表明行为人具有比普通犯罪者更加应受谴责的心理状态，如行为人犯数罪或属于累犯的情形。对于前者，量刑时给予减轻或者免除；对后者量刑应当加重。可以表明主观状态值得肯定的有行为人犯罪时的心理状态，如过失；也有犯罪后心理状态的表现，如自首与捕首。（11） 对于行为人主观状态为过失的情形，清律并没有统一规定应减轻处罚。但在‘同职犯公罪’条中规定，吏典故出人罪，放而还获，止减一等。首领官不知情，以失论，失出减五等。对于自首行为，清律规定：犯罪未发而自首者，免其罪。对于捕首行为，法律规定：凡犯罪共逃亡，其轻罪囚能捕获重罪囚而首告，及轻重罪相等、但获一半以上首告者，皆免其罪。
表明行为人比普通犯罪人更应受谴责的心理状态主要有行为人多次犯罪所体现的对于法律的蔑视和不认错的心理状态。多次犯罪主要有数罪及累犯等情形。对于累犯，清律没有做出一般性的规范，但对某些特殊犯罪，清律的规定能够体现出累犯加重的精神。如对盗窃罪，清律规定，一犯刺左臂，再犯刺右臂，三犯者绞。清律对于盗窃罪累犯采取三犯加重的做法，能够体现出法律对此类犯罪加大了打击力度。但对于数罪并罚从重择罪定刑的做法，值得商榷。因为这对于犯数罪的人而言，受到的处罚与只犯其中最重一罪的人在处罚上相同。这种量刑模式会导致一个后果，即犯罪人员在犯下重罪以后，不会停止犯罪行为，他会再犯与前罪同样的新罪或轻于前罪之罪，因为这样做不会增加他的刑罚严厉程度。当然，清代立法对于数罪与累犯的量刑原则之所以有这样的差别，其原因正是考虑到了行为人的主观心理态度。立法者认为行为人在事发前犯数罪，行为人本人没有受到过刑罚处罚，因此尚可原谅；而行为人在受到刑罚处罚后还敢继续犯罪，足可表明其对法律的蔑视。因此，清律的此种规定可体现出它特别注重行为人心理态度，是典型的诛心条文。
3.犯罪的后果。犯罪行为造成的危害后果是重要的法定量刑情节之一。犯罪后果可分为三种情况，一是正常后果，即犯罪既遂的情况；二是犯罪未遂的情况，三是犯罪出现后果加重的情况，但加重的后果并不是行为人的犯罪故意所包含的内容。清代法律没有统一规定未遂应比既遂刑罚轻，因为在清代律典中，某些犯罪本身就不是按照既遂作为法定刑设立依据的。对于这些罪，法律根本没有规定既遂应当如何处罚，规定的处罚就是针对未遂而言的。如谋反罪，对于预谋者已处极刑，因而不可能存在既遂处罚更重的情形。但在一些具体的罪名中，能够体现出立法者认为未遂应当轻于既遂罪的思路。如清律犯奸条规定：强奸者，绞（监候）；未成者，杖一百，流三千里。对于结果加重犯，清律同样没有统一规定，道理很简单，既然法律对于某些预谋犯罪都已处极刑，因此对于该罪就无法规定既遂与结果加重的处罚。结果加重处罚的规定同样见于某些特殊犯罪。诬告罪中即有这样的规定。诬告罪是行为犯，只要诬告他人笞罪者，不问被诬告人是否因诬告受到处罚，诬告人即应加所诬罪二等。如受诬告人没有受到处罚，对诬告人的处罚是罪止杖一百。但倘因诬告而致死被诬告人随行有服亲属一人者，则诬告应处绞（监候）之刑。可见在诬告案中，被诬告人有服亲属一人被致死即是诬告罪的加重处罚情节。当这一情节出现时，行为人应当被加重量刑，且幅度还很大，可以突破刑罚关于刑之加减的一般性规定。刑法总则关于刑之加减的要求是流刑不得加之于死，但依本条的规定，流刑是可以加入于绞刑的。
二、司法实践中的量刑
清代的司法实践材料汗牛充栋，笔者选择吴宏的案牍《纸上经论》为考察对象，来分析司法实践中量刑的特点。《纸上经论》是吴宏于康熙年间任徽州府知县时的案牍汇编，共有六卷，第一卷为“招”，记载了八篇刑事案件的事实认定过程与判决建议。第四卷为“谳语”，记载了28宗案件的判词，其中8件为纯粹民事纠纷，不涉及定罪量刑问题，涉及刑罚案件有20起。清制，州县官只有权审决行为人应当判处笞杖刑的案件，也称州县自理案件。对于拟判处徒刑以上的案件及当事人不服一审判决，向上级司法机关上诉发回重审的案件，没有决定权，只能提出量刑建议。《纸上经论》第一卷“招”中所涉及的八件案件是审理者没有审决权的案件，而谳语中的案件则多为自理案件。两类案件的审理情况见下表：（12）
从上表我们可以看出清代量刑实践有如下特点：
一是从宣告刑的具体程度而言，州县无审决权案件的宣告刑一般都很具体，量刑时直接宣告刑种与刑等。即使没有明确说明刑等，但由于其引用的律条例文非常明确，我们也可以知道行为人应受刑罚的等级。如表一“打死人命事”案中胡宏宽被拟杖徒，虽没说徒几年，但判决表示是比照‘已就拘执而擅杀至死者律’来量刑的。依清律规定，已就拘执而擅杀至死者的法定刑是杖一百徒三年，可见胡宏宽的处罚是杖一百徒三年。而在民间细故的审理中，宣告刑很不具体。在表二的案件中，行为人的刑罚都是笞杖刑，但没有一起案件法官对行为人宣告杖刑的数量，而只有重杖、薄责、杖责等三种表述。因此我们不能肯定宣告刑是否严格按照律文作出。当然，我们也可以推测在罪名确定的案件中，宣告刑是按照法定刑作出的。如“违律坏纪事”案件中，法律规定行为人负约再许，后定娶者知情，已成婚者，杖八十；“灭法串诈事”案中，行为人娶有夫丧之妇，律文也是杖八十。也许在这两件案件中，对行为人的处罚都是杖八十。但问题在于，同样是杖八十的刑罚，一称‘杖责’，一称‘重杖’，我们的推测显然缺乏说服力。可见，依律条对行为人量刑在州县自理词讼中没有被司法官员严格遵守。
二是从量刑制度来看，州县无审决权的案件在量刑上都能依据法律规定，明确说明量刑依据的条文及加减刑的幅度。而在州县自理的案件中，量刑适用免刑的比例非常高。既无加重量刑制度，（13） 也无减轻制度，更无赎刑制度。可能的理由是上述案件缺少其他量刑模式适用的法定情节，但这一解释显然缺乏说服力。因为部分案件的行为人明明有数罪并罚应当从重择刑的规定，结果却是全部免除刑罚。表二“违略号法事”一案中原告曹维新既诬被告人奸占其妻，又诬被告人略卖其女，是典型的数罪并罚，但结果并未从重论刑，而是免刑，免刑的理由是行为人贫穷。这样看来，对于量刑制度为何主要只有免刑一种，只能解释为是司法官员存有这样的倾向。
三是从量刑情节来看，州县无审决权案件的量刑情节有从犯、行为人无犯罪故意等，此类情节都是法定量刑情节。在州县自理案件中，酌定情节很多，而依据法定情节对行为人量刑的比例非常少。从表格二的处理理由一栏中，我们看到诸如行为人异乡下贱、无知、穷丐、情惨、女流及原告请宽都可以成为免刑理由。在上述理由中，只有行为人系女流是法定量刑情节，其他情节在立法上都没有规定。由此可见，立法上虽无关于酌定情节的规定，但在司法实践中酌定情节对量刑起到很大作用。
通过以上分析，我们可以看出清代司法实践中司法官员对于无审决权案件与自理案件的量刑态度有很大差异。无审决案件基本上能够依法定制度及法定情节量刑，而在自理案件中自由裁量的幅度相当大，很多在立法上看似很严厉的犯罪行为，行为人在无法定免刑情节的情况下都被免除了刑罚。由此可以看出，司法实践中的主者即非完全守文，也非完全权断，而是针对不同的案件，采取相应的量刑态度。在此先介绍司法者守文的理由。笔者认为原因主要有二，一是州县没有自决权的案件大都是较为严重的刑事案件，法律要求司法官员严格依法定罪量刑，如若违反，处罚相当严厉（14）。即此类案件法律给予司法官员自由裁量的权力本身就相当小。二是由于州县官对此类案件的处理无决定权，如不能对量刑的幅度及理由做出合乎法律规定的阐释，量刑建议在上司那里是难以通过的。
三、司法者何以要权断
清代司法实践中的量刑与立法规定存在较大的差异，这种差异在州县自理案件的审理中更为明显。为何存在这种差异，笔者认为有以下几个方面原因。
1.立法过于严厉，缺乏可操作性。清代的刑事立法与古代其他时期的刑事立法一样，都非常严厉，不仅刑事犯罪应受到刑罚处罚，即使是被我们今天视为是民事纠纷的案件，当事人败诉后也要受到刑事处罚。但我们应当看到的是，刑罚之所以如此严厉，本意并非是打算对每一个违法者都严惩不贷，而是为了实现刑罚的威慑功能。这在视为民间细故的案件中尤其明显。由于在立法者心目中很多看似严厉的刑罚本来就不打算实施，这就导致量刑的变化主要以减轻或免刑为主，而加重量刑则较少出现。其次立法的僵硬还表明立法者对于司法者的不信任。立法者知道司法者不会严格地执行立法规定，如果在立法上再赋予司法者以自由裁量之权，那么司法者很可能得寸进尺。因此立法者不给司法者的自由裁量权合法化，就是为了将司法者的自由裁量控制在可以容忍的范围之内。从上述案件的审判实践来看，立法者的目的在总体上显然是达到了。虽然司法官员经常不按照律文定罪量刑，但针对的案件都不是社会危害性非常严重的命盗之案，因而司法官员的权断不会影响社会秩序的安定。
2.维护乡土社会的和谐。上述司法实践中高比例的免刑能够体现出司法者对于维护乡土社会和谐所做的努力。量刑制度有加重、减轻、并科、免刑及赎刑多种，但在司法实践中，免刑的适用比例非常广泛。很显然，对本应该受到处罚的行为人免予处罚，能消除行为人对对方当事人及国家与社会的仇恨，仇恨的减少自然会导致新的摩擦减少。但不分青红皂白的免刑并非是维护社会和谐的良方。因为对行为人的随意免刑，显然会伤害受害人的心理。免刑在消除行为人的仇恨心理时，又会加剧受害人的仇恨。为此选择免除行为人刑罚的合适条件就是司法者必须考虑的问题。在清代立法中，行为人主观上的可原谅性是减免刑的主要法定情节，而犯罪行为的后果对于减免量刑所起的作用较小。但在行为人已对被害人造成伤害以后，他主观上的可原谅性通常并不能减轻受害人对他的仇恨。立法上对于行为人因主观上恶性较低而给予减免量刑，当然是考虑到给行为人自新之路，但这样做忽略了被害人的感受，导致当事人之间的仇怨无法化解。因此，在实践中司法者做出了这样的选择，即在决定对行为人免刑之时，更多考虑以犯罪行为是否出现危害性后果作为酌定量刑情节。如在表二“宦焰屠民事”中，胡禄至王垣家盗窃，因为盗窃未遂，而被免于处罚。以行为没有造成危害后果为由对行为人免刑，除了能实现前述免刑的一般效果之外，还可以促使相对人也接受这样的免刑结果。司法者一般会如此开导被害人：反正你也没受到损失，得饶人处且饶人。这种开导很容易为被害人接受。推而广之，司法官以行为人情境凄惨作为免予处罚的酌定情节，同样能唤起相对人对行为人的同情心，从而消除其对行为人的敌意，毕竟对一个处境悲惨之人若是不肯原谅其过错显得不够宽厚。可见，实践中的司法者多方寻找可以说服相对人的酌定情节来免除行为人的处罚，其目的就是为了维护当事人之间的关系不被激化。相反，若司法者严格依法量刑，就会加深行为人对相对人的仇恨，不利于维护社会的和谐，也与司法官员主张的讼以止讼的理想相悖。
3.仁政与恤刑。司法实践中的酌定量刑情节与法定量刑情节相比，有一个很重要的特点，即行为人的可怜状况成为重要的量刑理由。此类情节所起的作用不可忽略，不仅表现为行为人依法应当严惩的罪行都可因其可怜而免除，还表现为此类情节在酌定量刑情节中占很大的比重。司法官员大量以行为人可怜的状况作为减免刑的酌定情节，显然能够体现司法者施行仁政的理想，施行仁政的一个重要表现就是对行为人在量刑时从轻从免。这种理想与立法精神并不冲突，立法上就有老幼病残等人在量刑上应予优待的规定。当然，司法者实施仁政也是立法者愿意看到的，因为立法条文的严厉在很大程度上就是为了司法者施行仁政留下一片空间。司法者对行为人实施减免刑时还可以教育行为人说，按照律文的规定你本应受到某种处罚，但网开一面，不予处罚，希望你要洗心革面，痛改前非，如若再犯，定严惩不贷。如此量刑会取得很好的社会效果。相反，如立法规定本身就很宽容，司法者严格依法对行为人从宽，行为人认为国法不过如此，这就很难保证行为人不再重犯。既然司法者的恤刑是立法者认可的，他以此为理由对行为人减免处罚就能够获得官方观念的认同，不但不会引起上级司法机关的申斥，反之还可能得到上级的褒奖。
注释：
①《晋书·刑法志》，见高潮、马建石主编《历代刑法志注译》，吉林人民出版社1994年版，第113页。
②现代刑法将刑罚的种类简称为刑种，将自由刑的法定期限称为刑期，但古代的刑罚除自由刑以外还有身体刑，如笞杖刑，也有轻重范围，但称其为刑期显然不太合适。因此，本文将用刑等这一概念指称同一刑罚种类的轻重之别。
③清代刑法分则关于死刑有三等，一为凌迟，二为斩，三为绞。凌迟重于斩，斩又重于绞。
④参见田涛、郑秦点校：《大清律例·人命》，法律出版社1999年版，第420-439页。
⑤此处的加徒减杖不能表明清律对于加重量刑的宽容，因为清代徒刑中最轻一等即是徒一年杖六十。
⑥如行为人犯盗窃、抢夺或抢劫罪，经过审理判处徒刑或流刑，刑罚执行后或在执行过程中，又犯盗窃或抢劫罪，达三次或三次以上，如三次犯罪都应当判处徒刑，到了第三次量刑时即对被告宣告流两千里之刑。若三次所犯之罪都应处流刑，第三次量刑时可以宣告绞刑。
⑦[清]沈之奇撰，怀效锋、李鸣点校：《大清律辑注·上》，法律出版社2000年版，第105页。
⑧此处及后文论述的清律量刑模式及法定量刑情节的内容见《清律·名例律》中的‘犯罪免发谴’、‘天文生有犯’、‘工乐户及妇人犯罪’、‘徒流人又犯罪’、‘老小废疾收赎’、‘犯罪自首’、‘犯罪事发在逃’、‘二罪俱发以重论’、‘加减罪例’等律条，见田涛、郑秦点校《大清律例·名例》，法律出版社1999年版，第91-123页。
⑨《大清律例·刑律·犯奸》，见上注，第521页。
⑩普通杀人罪的处罚是斩刑，而不道罪的处罚是凌迟。
（11）所谓捕首即在共同犯罪后逃亡过程中从犯捕获主犯或首犯的行为。
（12）[清]吴宏著：《纸上经论》，见郭成伟、田涛点校：《明清公牍秘本五种》，中国政法大学出版社1999年版，第155-170，197-215页。
（13）也许重杖的表述可以算是加重量刑，但重杖更可能只是表明司法官员认为行为人应受严惩的态度，因为如是加重量刑应该表明加责多少。
（14）清律要求司法者断罪引律令，违者笞三十。这一处罚不算重。但问题在于若司法者断罪不引具体律令，如判处的刑罚与应判刑罚有出入，司法者很可能被以故出入人罪来追究责任，这一责任相当严重，出入多少罪即以多少罪反坐司法者。因此司法者不得不慎重定罪量刑。