网络洗钱犯罪的立法完善_洗钱论文

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[中图分类号]D924.33 [文献标识码]A [文章编号]1008-1763(2006)05-0139-06

一 网络洗钱的概念

洗钱的最初含义是指把“黑”钱洗“白”,即以合法的形式将违法犯罪所得的收益,通过各种手段掩饰、隐瞒其来源和性质,使其在形式上合法的行为。洗钱行为最早缘于20世纪20年代的美国芝加哥。 1984年美国审判了世界上首例洗钱犯罪案件,但直到1986年通过的《洗钱控制法》才第一次以立法的形式明确洗钱行为属刑事犯罪[1]。自20世纪中期以来洗钱犯罪迅猛发展,严重威胁各国安全,危及全球经济发展,据国际货币基金组织估计,全球每年非法洗钱总数额相当于全世界国内生产总值的2%- 5%[2](P1)。洗钱方式多种多样,大致可分为走私现金洗钱、利用金融机构洗钱和非金融机构洗钱三种。洗钱犯罪涉及所有领域,引起世界各国的关注,各国纷纷采取各种法律手段,颁布《银行保密法》、《控制洗钱法》或者《反洗钱法》等,进行反洗钱活动。

20世纪90年代以来,随着计算机与通信技术的发展,网络成为个人和社会的一部分,网络的普及为经济的发展提供了全新的活力,促进了经济的全球化。同时,也为洗钱犯罪提供了全新的契机。犯罪分子利用互联网,将洗钱活动从现实世界转向了虚拟世界,即网络洗钱。网络洗钱与传统洗钱方式相比,进一步隐蔽化、专业化、复杂化,极大地增加了控制洗钱犯罪的难度。而有关的控制洗钱的法律未能及时扩展到这一领域,致使网络洗钱的风险比传统洗钱大为减少;新技术与新支付方式的互动性、跨地域性和匿名性在相当程度上化解了传统洗钱所存在的风险。因而,如何有效地控制网络洗钱已成为国际法和国内法所面临的重要课题。

顾名思义,网络洗钱兼顾“网络”与“洗钱”两个因素。但网络洗钱仍属“洗钱”的范畴,是“洗钱”的一种新的表现形式,是在传统洗钱基础上发展起来的,“网络”只是洗钱利用的一种介质而已。目前,各国对网络洗钱犯罪没有一个明确的定义,结合2001年欧洲理事会《网络犯罪公约》中的“网络犯罪”定义,我们可以给网络洗钱作如下定义:网络洗钱是指利用计算机系统、网络和计算机数据,隐瞒或掩饰犯罪收益所得并使之成为表面来源合法的所有犯罪活动和过程的总称。[3](P368-370)

二 网络洗钱的方式和特点

(一)网络洗钱的方式

现阶段,网络洗钱主要是通过以下三种渠道:

1)电子货币洗钱。目前,较多地使用智能卡。智能卡不同于存储在计算机中的电子现金,它以集成芯片为介质,其芯片预先存储有代表货币值的加密数据,交易时,只要利用智能卡读取器设备就可以在卡片与面值管理系统之间进行对话,在瞬间可以把资金转移到世界任何一个角落。

2)网上银行洗钱。不同于现实中的“砖瓦型”银行,只要有一台计算机或一个移动电话即可实现交易。网上银行实现了银行与客户之间的非面对面的无纸化、非人格化交易。

3)网上赌场洗钱。网上赌场是在网络赌博的大背景下发展起来的一种在线赌博方式,可为客户提供匿名下赌注的服务,因而参与网上赌博的人员可以利用信用卡支付赌金,同样为洗钱者提供了掩饰真实身份的保护伞。

(二)网络洗钱犯罪的特点

网络洗钱由于兼有“网络”这个新技术,与传统的洗钱方式相比,主要有以下几个特点:

1.具有更高的匿名性

匿名性是传统洗钱与网络洗钱的共同特点,而追求更高的匿名性在网络洗钱领域显得更容易些。电子货币作为预先存储在计算机中的产品,没有像传统货币那样的印钞号,集成芯片中的加密数据的设置更是加大了追踪调查的难度;网上银行的银行与客户之间的非面对面接触,辨明客户身份的难度加大,网上交易,几乎没有什么可疑痕迹、信息被发现。

2.货币周转速度快,涉及范围广

网络洗钱借助于互联网,可在瞬间把资金转移到世界任何一个角落,其速度之快、涉及面之广,是无网络时代的人们无法想象的。跨国洗钱再也不像以往那样需要携带巨额现金,从一国运输到另一国。

3.成本的低投入性

有资料显示,美国联邦政府的电子资金划拨节省的费用是相当可观的:原来通过银行职员存入现金和现在直接划拨入账,每一笔交易可以节省0.75 -1.25美元,这样算下来,每年可以节省费用3.5亿-5亿美元。而且,建立一家网上银行所需的费用仅相当于传统银行开立一家分行所需费用的5%左右,因为网上银行采用开放技术和软件,极大地降低了开发、维护费用和人事办公场所费用[4](P33)。网络洗钱犯罪不仅仅是风险上的低投入,还包括经济成本的低投入。

网络洗钱犯罪所具有的上述特点,构成了对原有控制洗钱法律的挑战。

三 网络洗钱犯罪的立法完善

(一)洗钱立法的现状分析

洗钱作为清洗其他犯罪的非法收益的一种行为方式,在很长一段时间内,各国刑法及其他法律没有对其进行规范。我国1979年刑法没有规定洗钱罪,在当时的立法条件下对于洗钱行为只能适用刑法第172条以窝赃罪、销赃罪处罚。近年来,洗钱活动日益增多,资金外流数目不断上升,既影响了外汇储备,减少了国家税收,也危及到金融安全,我国逐步重视以刑法手段打击洗钱犯罪活动。1989年9月4日,第九届全国人民代表大会正式批准我国加入《联合国禁毒公约》。1990年12月28日全国人民代表大会常务委员会通过的《关于禁毒的决定》中,涉及到了对洗钱的规定,这是我国刑法第一次确立了清洗贩毒赃款的犯罪。1997年3月14日,修订的《刑法》明确规定了洗钱犯罪(即第191条规定:“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,有下列行为之一的……”),根据1997年《最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑法)确定罪名的解释》的规定,该罪名为洗钱罪。2001年12月29日全国人大常委会通过的《刑法修正案(三)》将刑法第191条修改为:“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,有下列行为之一的……”为洗钱罪,扩大了洗钱罪的上游犯罪范围,即将恐怖活动犯罪纳入洗钱罪的上游范围。

由此可见,我国刑法及其他相关法律对洗钱犯罪的规定虽逐步完善,但远远不够,洗钱罪的上游犯罪的范围还过于狭窄,也没有一个法条规范网络洗钱犯罪的,这与目前的严峻形势很不合拍,表明法律已严重滞后。

国际社会自20世纪90年代以来,就开始积极寻求预防和控制网络洗钱的种种方法,金融特别行动工作组①早就意识到高科技对洗钱犯罪的影响,在1996年修改的“四十条建议”的第13条规定:“各国应特别注意先进的或者发展中的技术所带来的洗钱危机,因为这些技术可能会庇护匿名行为,各国在需要时应当采取措施防止这些技术为洗钱活动所利用。”2001年欧盟预防洗钱的新指令在条文第3(11)条也提到了非面对面的洗钱问题,条文规定:“成员国应该保证服从于该指令的机构和个人采取专门的必要的适当的措施来对付洗钱危机的更大的危险,这种危险来自于不露面的客户建立关系或进入交易,即非面对面的业务。”2001年欧洲理事会《关于网络犯罪的公约》的“协作网络”机制,其要求各缔约国设立24小时不间断的联络点,以便能对网络犯罪做出快速反应,这为侦察网络洗钱犯罪提供了有效措施。但总体而言,以上文件对如何防范和打击网络洗钱都只是点到为止而已,没有具体展开。

我国的反洗钱立法更为滞后。2002年3月,中国人民银行设立了反洗钱工作处、支付交易监测处,专门负责银行反洗钱的具体工作。2003年9月底,人民银行又成立了反洗钱局,承担反洗钱的组织协调工作。2003年3月1日,被视为反洗钱“组合拳”的《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑交易报告管理办法》和《金融机构大额外汇资金交易报告管理办法》(以下简称“一个规定两个办法”)开始实施。根据“一个规定两个办法”,金融机构在反洗钱方面的主要职责包括:建立反洗钱内控制度、落实反洗钱岗位责任制、了解客户、保存交易记录、报告大额和可疑资金交易情况等。我国大部分银行按照“一个规定两个办法”的要求,都已制定了相关反洗钱的内控制度,为反洗钱工作的顺利展开奠定了良好的基础。2004年3月,全国人大常委会已成立了反洗钱法起草组,2005年3月份开始起草《反洗钱法》,这标志着我国反洗钱立法工作已取得了实质性的进展。网络洗钱犯罪作为洗钱犯罪的一种新形式,更易被洗钱犯罪分子所利用。但网络洗钱犯罪既无相关国际公约可资借鉴,国内又无明确的法律可以遵循,使得打击网络洗钱犯罪举步维艰。笔者建议,在我国《反洗钱法》中应对网络洗钱这种新型的洗钱犯罪形式予以明确规定,使我国反网络洗钱犯罪能够真正做到有法可依。

(二)网络洗钱犯罪的立法完善

网络洗钱犯罪属于新类型犯罪,具有不同于传统洗钱犯罪的特点,因而,要想有效的预防和打击这种新类型犯罪,必须从立法上加以完善。笔者对完善网络洗钱犯罪的立法完善提出以下建议:

1.网络证据的法定化

犯罪成立必须具备三个基本特征:危害社会性、刑事违法性和应受刑法惩罚性。从当今网络洗钱规模及其所带来的严重危害性来看,网络洗钱是一种比较严重的犯罪行为。但在实践中,认定某个行为是犯罪必须要有相应的证据来证明。关于刑事证据分类,我国《刑事诉讼法》第42条规定了七种:物证、书证;证人证言;被害人陈述;犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;鉴定结论;勘验、检查笔录;视听资料。以上七种证据并没有将网络证据包括在内。但网络证据又是客观存在的,它是网络犯罪在网络空间留下的痕迹和信息,通过特定的技术、仪器和方式,进行一系列的信息转换,可以以感觉器官直接感知的形式固定、存储、表现出来,是网络空间和现实空间进行沟通的桥梁,是再现网络犯罪的必不可少的证据,而这些网络证据就是计算机专业术语中的“电磁记录”、“命令记录”等表现形式。

有学者认为,网络证据并不是刑事证据表现形式的新发展,而是属于视听资料。因为网络犯罪中形成的电磁记录、命令记录这种网络证据的表现形式与视听资料有共同点[5](P107-110)。但我们认同这样一种认识,电磁记录、命令记录不可能为任何一种证据类型所包括,更不是视听资料证据的一种表现,因为它与视听资料有着本质的区别:1)视听资料是利用音响、图像、录像等物质所存储的信息来证明案件事实,其中所包括的计算机存储资料,是利用计算机存储设备,如硬盘、光盘、软盘等所存储的数据和信息来证明案件事实的资料。这里的计算机存储设备是作为记录信息的载体,是静态的。而网络犯罪过程中产生的电磁记录、命令记录是网络空间的一种传输信息与记录,其所反映的是某台计算机进入过网络,并确定该计算机的地理位置——计算机IP地址。这记录不仅仅是存储在计算机中的信息,它还是一种路径,是一个流动的连续过程,是动态的。2)视听资料是存在于现实空间中,是现实空间的一种物质表现形式。电磁记录、命令记录是网络犯罪进入网络空间所留下的痕迹,它只能存在于网络空间,离开了网络空间,它就失去了存在的土壤[6](P114)。我们认为两者存在的基础不同,不能等同或者替换。

由此可见,计算机的电磁记录、命令记录是刑事证据的一种全新表现形式,是刑事证据外延的新发展,有着全新而独特的表现形式,但由于法律的滞后性,没有将网络证据纳入现有的法定证据体系。这样,网络证据的证据价值与采纳的不合法性发生了冲突,要解决这一矛盾的途径在于对网络证据作为一种客观事物本身的深入了解,以及对其法律价值、地位认识的深化,并最终通过立法的完善,使之纳入证据法定表现形式的范畴。

将计算机电磁记录、命令记录等网络证据作为法定证据形式在诉讼中运用,这在国外已有了立法例。1985年联合国立法委员会发表了一份《计算机记录的法律价值》的报告,指出:“司法程序中使用计算机记录,在普通法国家已经从理论上被普通承认可行,在其它法律制度下也正推广着。”[6](P118)而在国内,司法与立法实践也已迈出了很好的步伐。如: 2002年7月8日最高人民法院、最高人民检察院、海关总署联合发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条规定:“走私犯罪侦查机关对于能够证明走私犯罪案件真实情况的电子邮件、电子合同、电子帐册、单位内部的电子信息资料等电子数据应当作为刑事证据予以收集、保全。” 2003年8月28日江苏省高级人民法院实施的《关于刑事审判证据和定案的若干意见(试行)》第1条规定,刑事证据有以下几种:物证、书证;证人证言;被害人陈述;犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;鉴定结论;勘验、检查笔录;视听资料;电子数据证据[7](P326)。特别是陈卫东教授主持并完成的课题《模范刑事诉讼法典》已将电子数据证据作为法定证据在其中予以了规定。由此可见,电子数据证据作为刑事诉讼的法定证据在我国的实现已为时不远。

2.网络证据刑事管辖权的界定

刑事司法权以主权为基础,主权与国家密不可分,没有国家也就不存在主权问题。国际法规定:国家成立应具备定居的居民、确定的领土、政府和主权四个要素。网络空间具有虚拟性,在网络空间中不存在国界问题,没有确定的领土和定居的居民,也不存在政府,网络空间中没有国家概念,自然不存在主权问题,任何人都可以进入这一空间。它是全人类共同拥有的自然资源,不属于任何一个国家,每一个国家仅仅是对构建网络空间的部分物理设备资源享有所有权而已,网络空间根本就不存在刑事司法管辖权问题。

网络空间与现实空间有着千丝万缕的联系,而且正日益深刻地影响着现实空间。网络洗钱犯罪就是把洗钱犯罪运用到了互联网上,从现实世界走向了虚拟空间,最终危害现实空间。既然是犯罪就应受到惩罚,就需要明确国家的法律强制力,需要明确国家刑事司法管辖权。这似乎与上述所讲的网络空间不存在刑事司法管辖权相矛盾。其实,并不矛盾。网络洗钱犯罪中的网络不过是洗钱的一种媒介,是通过网络实现对现实空间的危害,其犯罪行为的实施地或犯罪行为的结果地,或犯罪行为人的住所地都会在现实空间中有所表现,即网络洗钱犯罪行为的最终归宿仍是现实空间,网络证据也最终以现实空间中存在的表现形式加以表现。所以,对网络洗钱犯罪行使管辖权并非以网络空间的范围为依据。 2001年欧洲理事会《关于网络犯罪的公约》第2章第3节关于管辖权事项,采用了传统的“属地管辖和属人管辖”原则,并针对管辖权的冲突,规定当不止一方对一项根据本公约确定的罪行主张管辖权时,有关各方应通过妥善协商,决定最适当的管辖权。这对解决网络洗钱犯罪的管辖权的确定和管辖权的冲突也是适用的。因此,对于网络证据的刑事管辖权应当适用以犯罪行为发生地和犯罪结果发生地为主的普遍管辖原则[8](P165-170)。

3.扩大网络洗钱上游犯罪的范围,进而扩大对网络洗钱的打击面

综观世界各国对洗钱的界定,各国对洗钱的上游犯罪范围的界定有以下几种:1)狭义的上游犯罪。即只惩处贩毒所得的洗钱行为,该行为最初见于国际社会的禁毒斗争的相关立法中,如《联合国禁毒公约》,泰国和中国香港也将这一对象限定在毒品犯罪上,但由于其范围太窄,已不能适应同犯罪作斗争的需要。2)广义的上游犯罪,即对所有犯罪所得的洗钱行为或超过一定社会危害性的犯罪所得的洗钱行为进行处罚。例如,在七国集团反洗钱金融行动工作小组对洗钱的定义以及瑞土刑法典的规定中,所有的犯罪均为洗钱罪的上游犯罪。意大利、美国等国家刑罚的发展趋势都是惩处一切犯罪所得的清洗行为。3)适中的上游犯罪,即只惩处某些特定的犯罪所得的洗钱行为。例如,英国将洗钱行为限定为毒品犯罪和恐怖主义犯罪;法国刑法限定为毒品罪和淫秽犯罪;意大利曾在相当长时期内将上游犯罪限定为武装抢劫罪、勒索罪、劫持人质罪。4)将上游犯罪的范围泛化到所有的违法行为,只要行为人实施了将非法获取的货币资金或其他财产合法化的行为,就构成洗钱罪[9]。

我国《刑法修正案(三)》将洗钱犯罪的上游范围界定为毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪四类,属于上述类型中的第三类。这一上游范围与国际上大多数国家相比,显得过窄,而且,从中国现实的司法状况出发,可以考虑除上述四类犯罪之外,将刑法分则第八章贪污贿赂及第三章破坏社会主义经济秩序罪中的严重犯罪列入洗钱罪的上游犯罪,并将刑法分则第五章侵犯财产罪排除在网络洗钱犯罪的上游犯罪范围之外。2005年12月全国人大常委员会审议的《刑法修正案(六)》中就洗钱罪的上游犯罪的范围予以扩大,虽未获得通过,但扩大上游犯罪的范围已是大势所趋。②理由如下:

第一,洗钱罪的本质特征是指采用一定方法掩饰、隐瞒犯罪收益的性质和来源,以使其在表面上合法化。破坏市场经济秩序犯罪中的严重犯罪和贪污贿赂罪通常极易地获得巨额的非法所得及其收益,因而犯罪分子为隐瞒、掩饰非法财产与性质需要利用网络大量的清洗犯罪赃款;与毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪相比,二者是同样地使用互联网,同样侵犯同一客体,对这两个性质相同的洗钱行为在刑法上作出罪与非罪的不同评价,仅仅是因为上游犯罪种类的不同,这明显破坏了罪责刑之间的均衡。而刑法第五章侵犯财产罪,通常获得的非法所得收益不大,一般就地加以窝藏、转移或销赃,无须网络洗钱,因而也没有必要将其纳入网络洗钱的上游犯罪当中。

第二,扩展网络洗钱罪的上游犯罪的范围不可无所顾忌,必须限定在一定范围内。因为从我国刑法191条与第312条(窝藏、转移、销售赃物罪)的关系来看,二者是特别法与普通法的关系,如果将网络洗钱罪的上游犯罪范围无限扩大到所有犯罪行为,则网络洗钱罪上升到普通法,使得赃物犯罪处于虚置状态。但由于两罪的量刑差异较大,赃物犯罪处罚较轻,结果是大幅度提高赃物犯罪的刑事处罚,这也违背了罪责刑相适应的原则[10](P201)。

第三,扩大网络洗钱犯罪的上游犯罪范围,是与有关国际公约接轨的必然要求。将上游犯罪范围扩大到一切严重犯罪行为,在其他国家也有立法例,但是各国的国情不同,各国的社会发展阶段不同,各国犯罪的具体情况也不同,其他国家的立法只能作为我国立法的参考。我国立法应尽量照顾到本国的刑法基本理论、制度传统、罪名体系、立法模式,不能强求国内刑法与国际公约一一对应,应以既体现有关国际公约的立法精神,又不对本国的刑法理论体系和实践造成混乱为标准。

4.明确网络洗钱犯罪主体

根据刑法第191条的规定,洗钱罪主体包括自然人和单位。就自然人而言,只要年满16周岁,具有刑事责任能力的人即可。实践中,犯洗钱罪的多为单位且主要是银行、非银行金融机构。

(1)金融机构应成为网络洗钱犯罪主体。洗钱活动最主要的渠道是金融机构尤其是银行系统。国际互联网的迅速发展,使新兴的网上银行如雨后春笋般地快速发展。由于网上银行系统快捷、可靠,尤其是客户身份可隐秘运作的特点,洗钱犯罪活动在网络上大行其道。例如:2001年法国兴业银行洗钱案:数亿法郎自以色列金融机构开出的支票,在未经任何检验、申报和背书核实的情况下,被兴业银行接收入账。再有瑞士银行为尼日利亚前总统阿巴查洗钱案:瑞士银行将阿巴查及其家族的非法利益转化为合法的存款,数额高达6.6亿美元,其中2.08亿美元是通过国际金融体系,从英国流入瑞士,其余的是从美国金融机构流入瑞士后得以合法化的。[11](P71-80)

(2)非银行金融机构能成为网络洗钱犯罪的主体。有学者提出:“我国刑法关于洗钱犯罪主体应当限制得小些,非金融机构不应构成,否则,普通的企事业单位和个人向毒品犯罪提供账号的定洗钱罪,而向金融诈骗犯提供账号的,就定窝藏罪或别的什么罪,这在理论上说不通[10](P209)。”我们从刑法第191条的规定可以看出,洗钱罪的客观方面行为既可以由金融机构实施,也可以由非金融机构实施,但这些行为最终都要通过金融途径实施,侵犯金融监管制度,若将非金融机构排除在洗钱犯罪主体之外,明显地鼓励和放纵了洗钱犯罪分子,不利于反洗钱活动。在网络洗钱中,涉及到的非金融机构有一类特殊行业,即电信业和咨询业。由于电子货币的软硬件系统不但由他们设计、制造,许多的金钱交易需要通过这些计算机软硬件与电信网络传输,因而他们本身所具有的设备能提供与银行同样的服务,因而他们也成为电子货币发行主体之一,与银行处于同等地位。而且,从客观方面来讲,非金融机构实施的“提供、协助”行为,最终仍需要通过金融机构的终端来实现洗钱行为,若将他们排除在网络洗钱主体之外,明显的缩小了打击面,不利于洗钱罪的惩治。

(3)上游犯罪人不能成为网络洗钱犯罪主体。从国外立法来看,有些将上游犯罪的行为人作为洗钱犯罪的主体,比如日本。而多数的国家并不将之视为洗钱罪的主体,往往将这些人实施的洗钱行为视为不可罚之事后行为,仅对其按上游犯罪追究刑事责任。我国刑法理论对此也有不同的认识。有些学者持肯定意见,有些学者持否定意见。[10](P201-205)

我国刑法第191条第1款第1项使用了“提供”,第2、3、4项使用了“协助”,第5项规定的“其他方法”也应当理解为协助上游犯罪分子实施其他掩饰、隐瞒行为,洗钱行为只能是与上游犯罪人无通谋的起帮助作用的洗钱行为,因此上游犯罪主体对其犯罪所得及其收益进行的洗钱行为不构成洗钱犯罪。网络洗钱犯罪是指利用电子货币、网上银行、网上赌场三种方式进行洗钱犯罪,这三种方式应包含在第5项规定的“其它方法”内。另外,从刑法理论上说,上游犯罪人为保全其既得利益,通过互联网的方式,隐瞒自己的犯罪所得及其产生的收益的性质和来源,这种行为是其实施的上游犯罪的必然延伸,属于事后不可罚行为,不能独立成罪。由此可见,上游犯罪分子不能成为网络洗钱犯罪的主体。当然,如果行为人既实施了洗钱罪的上游犯罪又实施了协助并非共犯的其他上游犯罪的洗钱行为,其洗钱行为可构成犯罪,并与其实施的上游犯罪实行数罪并罚。

(4)网络经营者不能成为网络洗钱犯罪主体。网络作为洗钱的一种新手段,网络洗钱经营者或网络服务提供者作为网络的管理者,在网络洗钱过程中,承担了何种角色,是否也是网络洗钱犯罪主体之一。由刑法第191条规定得知洗钱犯罪的客观方面是“提供”、“协助”,且事前无通谋的行为。网上银行大多数是在传统银行的基础上发展起来的,利用因特网服务,开设新的电子服务窗口,提供在线服务,其网上站点相当于它的一个分支银行或经营部;网上赌博是一种在线赌博,网络经营者并未“提供”“协助”犯罪分子掩饰、隐瞒非法来源和性质。从主观方面来讲,我国刑法中规定的是“明知”,“应当知道”。而网络经营者只是提供一种网络服务,提供一种公共资源,是为了方便大家充分利用各种资源,了解世界,他们的本意并不是用来犯罪的,后来出现的网络犯罪是犯罪分子扭曲了网络。用户如何应用网络,运用这种资源的目的是什么,网络经营者是不“知道”或不“应当知道”的,如果认定网络经营者“明知”网络洗钱犯罪而为之提供服务或进行协助,则有客观归罪之嫌。因而网络经营者不能成为网络洗钱犯罪的主体。

[收稿日期]2006-03-28

注释:

①金融行动特别工作组(简称FATF)是国际社会致力于控制洗钱的国际组织。它于1989年7月16日根据西方七国集团的经济宣言建立,分三个小组对洗钱的技巧和方法、法律问题以及行政和金融合作等控制洗钱的问题进行研究。它在1990年建议书中提出的“四十条建议”所确立的反洗钱措施最低标准,以及在十几年的工作中对洗钱问题成员国国内和国际反洗钱措施的研究,对国际社会反洗钱对策和措施的发展有重要的指导作用。

②2006年6月29日全国人大常委会通过了《刑法修正案(六)》,将洗钱罪的上游犯罪扩大到了贪污贿赂犯罪、破坏金融管理程序犯罪和金融诈骗犯罪。

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