盗窃银行承兑汇票并转卖行为的定性分析，本文主要内容关键词为：定性分析论文,承兑汇票论文,银行论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF623 文献标识码：A 文章编号：1005－9512(2013)02－0043－10
一、问题的呈现
目前，我国民众在商事交往中越来越倾向于使用各种权利凭证作为支付手段，使用大量现金直接参与交易的现象日趋减少，因而，在当前的财产犯罪中利用不法手段直接取得钱款的传统型财产犯罪呈下降之势，而直接不法取得各种权利凭证或者取得这些权利凭证后，再利用这些凭证窃取或者骗取财物，逐渐成为财产犯罪的中一种常见的类型。①例如，近几年来，我国有些地方出现了行为人将盗窃的银行承兑汇票转卖给他人的犯罪现象。盗窃银行承兑汇票并转卖的行为该如何定性，我国法律对此类问题并没有予以直接明确的规定，所以在定性上众说纷纭。例如史某系某私营企业的司机，某日史某开车与其公司老板祖某办理完业务后，祖某受他人委托帮其捎带三张银行承兑汇票。返回途中，史某趁老板下车之际，顺手从祖某放在车上的装有承兑汇票的特快专递信封内抽出一张8万元的银行承兑汇票(出票日为2008年3月5日，到期日为2008年9月5日)。回到住所地后，史某立即从公司辞职，并通过在银行工作的朋友帮忙联系，将该承兑汇票以77760元卖给刘某。祖某在发现承兑汇票丢失后，当即和委托人一起申请公示催告，催告期满因无人申报此票据权利而被法院宣告无效。后刘某在办理业务时发现买到的承兑汇票已被宣告无效，遂要求史某返还价款。②
乍看之下，上述案例与传统的盗窃罪之间并不存在较大的差异，因为史某在客观要件、主观要件方面和传统盗窃罪的构成要件并没有太大的出入，但是仔细分析后不难发现，史某完成了盗窃行为，但并没有转移他人财物的占有，史某取得财产犯罪的对价是由于自己的转卖行为予以实现的。刑法理论及司法实务的争议焦点在于银行承兑汇票是否具有“财物”的属性，能否将其作为盗窃罪的对象。显然，银行承兑汇票与传统的财产罪中的财物具有本质性差别，因为银行承兑汇票只是作为一种权利凭证而存在，其本身并没有多大的经济价值，要想实现票据权利还需要行为人实施一系列的票据行为。对史某的行为究竟该何如定性，在我国刑法学界中的争议已初现端倪。例如，有见解主张不论银行承兑汇票是否到期，均应统一认定为盗窃罪。③该论者认为盗窃银行承兑汇票并转卖他人行为的性质属于盗窃罪还是票据诈骗罪，关键看行为人非法取得财物时起决定作用的手段。④在上述案件中史某使用了“秘密窃取”的手段取得了他人的财物，所以构成盗窃罪。另有学者认为，在规范的票据操作业务中，未到期的承兑汇票贴现时，必须经过支付行的严格审查，并不具有支付行见票无条件即时贴现、即时支付的特征，因此认为，盗窃承兑汇票贴现的行为也不应定性为盗窃罪。上述案件中史某的行为符合票据诈骗罪的构成要件，故应以票据诈骗罪论处。⑤对史某究竟以何罪论处，关键在于明确能否将银行承兑汇票视为财产罪的对象，对此问题的分析，不仅具有刑法理论意义，对于实践中发生的以银行承兑汇票为犯罪对象的案件的正确处理亦具有重大的现实意义。⑥
二、规范分析下盗窃罪之否定
既然案件的争议焦点在于银行承兑汇票能否作为财产罪侵犯的对象，那么首先应当明确的是，作为不同于传统财产犯罪的银行承兑汇票其本身有其自身的属性，在规范下是否能切合财产罪的对象的范围。在刑法理论中，财产罪按照其行为客体可以分为财物罪与利益罪(利得罪)。⑦财物犯罪是指对财物(动产、不动产)的犯罪，而财产性利益犯罪是指以财产性利益(债权、无形财产等)为对象的犯罪，例如日本刑法分则各有关条文中所规定的抢劫利益罪、敲诈勒索利益罪以及背信罪都是财产性利益犯罪。⑧
(一)理论的归结：财产性利益不能成为盗窃罪的对象
根据我国票据法的有关规定，票据可以分为汇票、本票、支票三大类。汇票是指由出票人签发的，委托付款人于到期日向持票人无条件支付一定金额的票据。根据出票人以及付款人的不同，分为银行汇票和商业汇票。其中银行承兑汇票是指由收款人或者付款人开出，由付款人向其开户银行提出承兑申请且经银行承诺到期兑付。⑨银行承兑汇票作为有价证券的重要形式，其具有以下重要属性。第一，银行承兑汇票上的权利的标的物，只能是金钱。因为票据所代表的财产权利，是金钱给付请求权，持票人只能请求票据债务人给付票面记载的金钱。第二，银行承兑汇票所代表的金钱给付请求权，是一种债权。⑩票据上所记载的金钱所有权，在票据付款人支付之前属付款人，支付之后方才转移给持票人。所以要想实现票据的金钱价值，即持票人要取得票面金额，须请求票据上记载的付款人履行债务，支付金钱。(11)
作为票据法上而衍生的刑法问题在于，金融债权凭证是否属于财产罪中的财物或者财产性利益，如果能够被认定为财产罪的财物，那么行为人取得了银行承兑汇票之后就一并取得了凭证所记载的财物；如果银行承兑汇票属于财产性利益，那么盗窃罪的对象是否包括财产性利益。这些问题目前在我国刑法中还没有得到妥善的解决。
1.银行承兑汇票是否具备财产罪中财物或者财产性利益的属性
通常意义上论及的财产罪对象的财物之属性主要涉及三个方面的内容：一是财物的存在形态；二是财物的价值；三是财物的他人性。因此，财产罪中犯罪对象即财物的认定一般须看是否充分满足以上三个要件。虽然在日本刑法理论中就财物的存在形态存在有体性说和管理可能性说的对立，但与日本刑法不同的是，我国刑法采取了概括式的立法例，即财产犯的对象原则性的限定为“公私财物”。我国司法解释也认为无体物能够成为财产犯罪的对象，因此，无论是站在有体性说或者管理可能性说哪一种立场上，肯定银行承兑汇票具有有体性目前在我国刑法中想必并不存在任何争议。通过盗窃行为取得的银行承兑汇票属于他人的占有之物想必也是不证自明的。那么，银行承兑汇票是否具有价值属性就是判断能否成为财物的关键。笔者认为，作为要式证券的银行承兑汇票是记名的，在遗失后可通过公示催告程序宣告票据无效的权利凭证，即使行为人取得了汇票，但是也并不意味着行为人因此获得了汇票记载的款项。换言之，即使行为人取得了银行承兑汇票，也并不必然同时导致了他人遭受了财产损失，因为权利人可以申请公示催告，法院可以根据权利人的申请作出除权判决，从而使银行承兑汇票成为废纸一张。在上述的案例中，尽管史某也获得了相应的价款，但这样的价款并不是占有银行承兑汇票本身而取得的，其取得财物是基于其后的转让行为。可以说，窃取了银行承兑汇票本身并不意味了取得了财物。因此，银行承兑汇票本身并不具有财物的价值性(或者说只具有低廉的价值)，否认银行承兑汇票的财物性在我国并不存在争议。
有疑问的是，银行承兑汇票是否具有财产性利益的属性。所谓财产性利益是指普通(狭义)财物以外的财产上的利益，既包括积极利益和消极利益，也包括永久性的利益和一时性的利益。前田雅英教授认为刑法中的财产性利益包括三种类型：使负担债务；免除权利(包括延期支付债务)；接受提供的劳务。(12)
笔者认为，财产性利益和财物的根本区别在于：财物罪的场合下，作为对象的财物是特定的，而在利益性的场合下，行为的对象一般不是特定的。(13)换言之，财物是具体的并为人们所感知的存在，而财产性利益是一种抽象性的、并不为人们所感知的存在。例如，行为人盗窃他人的自行车这一对象就具有特定性，因而属于财物的范畴；但是作为财产性利益的丧失可能并不为人们所感知。显然，作为权利凭证的银行承兑汇票本身是特定的，但它的特定性并不表现为财产权本身。然而，银行承兑汇票所代表的金钱给付请求权，是一种债权，即使在他人遗失汇票之后，可以通过一系列的民事手段来救济自己的权利，但不可否认的是，被害人在法院作出除权判决前自己不能主张自己的债权(付款请求权)，从此层面来说，被害人的付款请求权一度遭受丧失。所以承认银行承兑汇票具有财产性的利益，也是财产性利益本身的应有之义。
2.财产性利益能否成为盗窃罪的对象
在德国、日本刑法中，将财产分为财物和财产性利益。针对何种犯罪的对象包括财产性利益在刑法中均有明文规定，所以在犯罪的认定上并不存在多大的争论。德日刑法均否认盗窃罪的对象包括财产性利益。在我国刑法中，通说认为财产犯罪的对象包括财物和财产性利益，但是我国刑法并没有采取德日刑法的立法例，即明文规定何种犯罪的对象包括财产性利益。所以，财产性利益是否能够成为盗窃罪的对象，并不明确。对此，学说上有肯定的见解认为，有价证券之所以成为盗窃罪的对象，其本质在于它是一种与财产权密不可分的财产凭证，此种凭证自然也就带有某种财产性，(14)从而肯定了有价证券可以成为盗窃罪的对象。但是张明楷教授认为：“作为财产罪对象的财产性利益必须是财产权本身，即行为人通过盗窃行为取得他人的财产权或者至少使他人丧失财产权时，才能成立财产罪。而且，只有在行为盗窃财产性利益同时导致他人遭受财产损失的，才能认定该利益为财产性利益。”(15)故其对财产性利益能够成为盗窃罪采取限定肯定说。
笔者认为，盗窃罪的性质决定了盗窃财产性利益并不成立盗窃罪，(16)因为我国的普通盗窃罪必须是“盗窃公私财物，数额较大的行为”。财物达到“数额较大”该如何认定，在日本刑法理论中存在主观的价值说与客观的价值说的对立。主观价值论认为，财物的价值可分为交换价值与使用价值，即使没有客观交换价值，只要能认定为具有主观使用价值亦可。(17)客观价值论认为，财物的价值包括客观价值与主观价值，其中客观价值才能成为财产罪的对象。(18)一般而言，在日本刑法中，通常意义上的价值，是指客观的经济价值，也就是可以用金钱交换的价值，但另外的，诸如情书之类的不一定具有交换价值的东西，对于其所有者而言具有主观感情价值，因此从社会一般观念来看，有必要用刑法对这种价值加以保护的时候，其也能成为财物。(19)换言之，在日本刑法中，只是将价值极为低廉的财物排除在财产罪之外，其余均予以宽泛的承认。笔者认为，根据我国刑法的规定，客观的价值说更具合理性，因为我国在财产罪的保护法益上采取的是本权说，即只有行为人的行为侵犯了他人的财物的所有权才能追究其责任。如果某种财物本身不具有客观价值，而所有人或者占有人认为其具有金钱价值，例如情人的书信，即使对方将其视为珍贵财物，由于它体现的不是财产所有权的关系，也不能成为财产罪的侵害对象。(20)再者，根据刑法的谦抑性的要求，对于单纯侵犯他人具有主观感情价值的财物，未必需要一律按照财产罪论罪处刑，如果在民法上能够得到救济，就没有必要启动严厉的刑法追究行为人的刑事责任。(21)
就银行承兑票据的性质而言，无非是银行和出票人之间存在的债权债务的凭证，是有价证券的一种形式。对持票人或者银行而言，其都具有重要的意义，但是，在更多的情况下其作为主观的价值而存在，因为即使权利凭证本身(如存折、信用卡本身)是有体物，其记载的事项就反映了财产的价值，即使有的财产凭证的丧失也不意味着权利凭证记载的财产的丧失。(22)如果将其理解为客观的价值，那么对于窃取了银行承兑汇票本身就意味着行为人窃取了“数额较大”的财物，但是，在实践中并不存在这样的情形。
上述肯定说及限定肯定说认为，只有盗窃财产性利益的同时取得或者导致他人财产权的丧失时才能成为盗窃罪的对象。在我国刑法中，“有些债权凭证，如不记名、不挂失的国库券等有价证券，它们虽不同于货币，但却具有与货币相似的功能，持有人丧失这些有价证券无异于丧失货币，应当认定为不记名、不挂失的国库券等有价证券属于普通财物”。(23)在这种情况下，笔者也不否认不记名、不挂失的债权凭证的财物性，如果从财物的角度认定其成为财产罪的对象也无可厚非。但是银行承兑汇票显然不符合上述不记名、不挂失的有价凭证的特征，因为根据我国《票据法》第22条之规定，汇票必须记载表明“汇票”的字样、无条件支付的委托、确定的金额、付款人名称等七个事项，否则，汇票无效。换言之，作为要式证券的银行承兑汇票是记名的，在遗失后可通过公示催告程序宣告票据无效，即使行为人取得了银行承兑汇票，也并不意味着行为人因此获得了汇票记载的款项。那么，只是单纯窃取价值低廉的有体证件或文书本身，在我国刑法中并没有实质性意义。
行为人窃取了他人的银行承兑汇票，很难说等同于窃取了汇票记载的财物，如果行为人想实现票据权利去银行贴现，或者转卖给他人，必须实施“冒用”他人名义的行为，否则还难以对持票人的财产权造成实质性的影响。如果冒用他人的名义而取得财物，便早已超出了盗窃罪构成要件形式意义的范畴。其实，从我国盗窃罪的文理解释的立场出发，是否承认银行承兑汇票属于财产性利益并没有实质性的意义，因为，即使承认银行承兑汇票属于财产性利益，我国盗窃罪的对象也很难包括财产性利益。
(二)实践与理论的背离：对我国司法解释合理性的质疑
让人产生疑问的是，《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)中明确规定：“记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，如果票面价值已定并能即时兑现的……按票面数额和案发时应得的利息或者可提货物的价值计算。不能即时兑现的记名有价支付凭证、有价证券、有价票证或者能即时兑现的有价支付凭证、有价证券、有价票证已被销毁、丢弃，而失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失的，票面数额不作为定罪量刑的标准，但可作为定罪量刑的情节。”(24)从上述司法解释的立场不难发现，盗窃罪的对象包括票据等有价证券，即使行为人盗窃了以上的权利凭证而没有使用的，也按照盗窃罪论罪处刑，具体的数额应当按照《解释》确定的方法进行计算。笔者认为上述司法解释有其存在的历史价值，因为在改革开放初期，我国金融制度存在不完善之处，例如，盗窃了他人的活期存折在当时提取现金很容易，在这层意义上而言，以上的不记名不挂失的权利凭证可以被看作类似于财产犯罪中的财物。但是在金融制度日臻完善的今天，是否还可以认为只要窃取了银行承兑汇票就占有了财物？如盗窃了他人的银行承兑汇票之后没有使用，而是一直放在抽屉中或者将其销毁的行为如何处理，目前在刑法理论中还存在激烈的论战和交锋。
一种观点认为，能即时承兑的有价证券，就一定范围的使用性质而言，具有与货币相同的功能，获得它，就可以随时获得一定数额的财物，如果行为人窃取了数额较大或者巨大可随即兑现有价证券，并且予以兑现，构成盗窃既遂。然而，出于种种考虑，行为人窃取后并没有兑现，而是有意将证券销毁，从而使犯罪进程停顿下来，阻碍了危害结果的发生，属于犯罪中止。(25)有的学者认为，该种行为应该构成盗窃罪的既遂，只是在数额的计算上不能坚持以上的机械方法。因为随即兑现的有价证券的到手，即反映了对该票证所反映的实际财产支配权的转移。但是此种有价票证只是其反映的某一特定财产的权利凭证，或者说只是权利凭证的载体，而非财物本身，对于此种载体的取得与丧失，只是反映了一种可能性。所以盗窃有价票证后未使用的，不能以票据的数额计算，只能将该数额作为量刑情节予以考虑。(26)张明楷教授认为，如果只是盗窃权利凭证而为使用的，不应当构成犯罪。因为以普通方式窃取可以即时兑现的存折等，(27)但不取款的，盗窃存折并不等于盗窃了存折所记载的款项；被害人丧失了存折也并不意味着同时丧失了存款的债权，如果不把存折本身评价为财物，便难以认定盗窃存折的行为本身构成盗窃罪。(28)
笔者认为，如果只是以普通的盗窃方式窃取了他人的银行承兑汇票而没有使用，不应以犯罪论处。因为，第一，在刑法理论中，根据对财物造成侵害的方式不同可以将财产犯罪区分为毁弃罪与取得罪，毁弃罪是以对财产的侵害为要件，而取得罪是以取得财产的效用而造成财产的侵害为要件。若对盗窃罪在财产犯的体系中进行定位，该罪属于取得罪。(29)虽然在盗窃罪的保护法益上还存在本权说、占有说以及形形色色的中间说之间的对立，(30)但各种学说之间只是围绕刑法是保护具有民法权原的占有还是只保护事实上的占有而展开争论，换言之，至少在被害人方面具有财产的“损失”方面保持了一致，即只有行为人取得财物(或者占有)才能完全切合盗窃罪的构成要件，否则还难以评价为盗窃罪。如果只是盗窃了银行的承兑汇票而没有使用的，很难说被害人的财产遭受损害，充其量也只是权利凭证的丧失，但持票人与银行之间的委托关系并没有受到影响。第二，如果只是以普通的盗窃方式窃取了他人的银行承兑汇票而没有使用的行为，其法益的侵害性还没有达到动用刑法处罚的地步，换言之，只有行为人窃取了银行承兑汇票后进行使用，对法益的侵害才造成了急迫的危险，此时才有特殊预防的必要。由此可见，单纯盗窃银行承兑汇票的行为不值得刑法评价，只是其后的使用行为才造成了他人财产的丧失，才是值得科处刑罚的行为。第三，将单纯窃取银行承兑汇票而没有使用的行为认定为盗窃罪会导致定罪的失衡。例如甲盗窃了他人一张票面数额100万的银行承兑汇票一直没有使用，而乙窃取了他人一张票面数额1万的银行承兑汇票并使用。如果从行为的危害性上来看，乙对法益造成的侵害明显重于甲，但是按照《解释》的立场，甲的量刑要重于乙，且数额按照票面数额100万计算，这样的处断结论明显不公平。只有认定甲的行为不构成犯罪时才能保持刑法的协调。第四，票据遗失后具有多种救济途径，且救济简便易行，故没有必要动用刑法对遗失的票据予以特殊的保护。我国《票据法》第15条对他人遗失票据后的民事救济有明确规定：“票据丧失，失票人可以及时通知票据的付款人挂失止付，但是未记载付款人或者无法确定付款人及其代理付款人的票据除外。收到挂失止付通知的付款人，应当暂停支付。失票人应当在通知挂失止付后三日内，也可以在票据丧失后，依法向人民法院申请公示催告，或者向人民法院提起诉讼。”据此可见，我国针对遗失的票据规定有三种方式：通过公示催告宣告票据无效、通过诉讼行使权利、挂失止付。而且这些方式多适用简易程序，获得救济较为容易。
三、解释学视野下“票据诈骗罪”结论分析
(一)“转卖给他人的行为”侵害了票据诈骗罪的保护法益
从一般意义上而言，任何一种犯罪，不论其表现形式如何，都要侵犯一定的客体。危害金融犯罪也不例外。关于票据诈骗罪的保护法益，通说认为，是侵犯了国家金融票据管理秩序和公私财产所有权。票据只是一种形式意义上的权利凭证，盗窃之后是否就给被害人造成财产的损失呢？在大陆刑法理论中存在法律的财产说、经济的财产说以及法律—经济的财产说之间的分立。法律的财产说认为，刑法上的财产是法律上所保护的利益即具有民法上的财产权的利益，主张只有民法上合法的所有物、占有物或基于正当法律关系(债权、债务关系)而具有的财产性利益才是刑法上的财产；经济的财产说认为，经济价值自身便是刑法上的财产，事实上占有、所有的物或财产性利益也是刑法上的财产；法律—经济的财产说认为，外观上大体合法所有或占有的物及经济利益是刑法上的财产。(31)根据以上的观点，法律的财产说主张对财物的保护应当强调民事法上的权利，认为只有民法上正当的权原财物才是刑法保护的对象，但是若如此考量，必然会缩小财产罪的保护范围。经济的财产说认为社会生活中凡是有经济价值的利益都是财产，都能够成为刑法的保护对象，但是，如果没有经济的价值，即使存在民事法上的正当的权利，也不应当成为财产罪的保护对象。(32)法律—经济的财产说认为，仅仅考虑法律的财产说以及经济的财产说都有失偏颇，因为除违法的利益外，由法秩序保护的整体上有经济价值的利益是财物，财产罪的保护法益不仅有保护民事法上的权利的一面，也有保护经济利益的一面，所以应当将二者结合起来考虑是妥当的。(33)但是对法律的财产说的批判同样适用于对法律—经济的财产说的批判，即不当缩小财产罪的保护范围。法律的财产说以及法律—经济的财产说存在以上的理论缺陷，为笔者所不取，而经济的财产说认为刑法在法律体系中具有独立性的地位，其并不从属于民事法，所以在认定财产罪保护法益时并不以存在民事法上的正当权原为依据，这样就极其有力地保护了刑法上的利益，因而其成为德国刑法的通说，也是笔者所主张的立场。
银行承兑汇票是记名、可挂失、不能即时兑现的有价证券，持票人能够通过公示催告、诉讼、挂失止付等途径避免自己的损失，盗窃该类银行承兑汇票的行为并不必然使持票人的财产受损。事实上，票据权利人在汇票被盗后向付款行所在地法院申请除权判决，宣告失窃票据无效，就可以使自己免受财产损失。具体到上述案件中，史某盗窃了他人的承兑汇票的行为虽然明显侵犯了他人的民事法上的权利，但是并没有对他人的经济财产造成损害。笔者认为，如果以此认为史某的行为侵犯了财产罪的保护法益，有悖于经济的财产说的理论基础，实属不当。然而，真正侵犯他人财产权的行为是史某将窃取的银行承兑汇票倒卖给他人，使接受汇票方因汇票已被除权判决而遭受财产损失。可见，史某的盗窃行为并未使失窃人遭受财产损失，史某盗窃汇票后以票据权利人的名义使用票据的行为使接收交付汇票的人受到财产损失，该行为损害了国家对金融票据的管理制度和正常秩序，侵犯了票据诈骗罪的保护法益。
(二)“转卖给他人的行为”符合诈骗罪的基本构造
我国刑法规定的金融诈骗罪与诈骗罪之间是特别法条与一般法条的关系，即两者之间存在特别关系。但是，特别法条的适用，必须以行为符合普通法条为前提，即普通法条的内涵和外延应该比特别法条的内涵和外延更加宽泛。(34)因此，特别法条构成要件的实现，必然包含了普通法条的实现。具体到票据诈骗罪与诈骗罪的关系上，符合票据诈骗罪构成要件的行为必然首先符合诈骗罪的构成要件，所以票据诈骗罪应当符合诈骗罪的行为构造。各国刑法分则对诈骗罪的构成要件描述繁简不一，对构成要件的解读不甚相同，但我国目前的通说认为，诈骗罪(既遂)在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程：行为人实施了欺骗行为——对方陷入或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分(或交付)财产——行为人取得或者使第三人取得财产——被害人遭受财产损失。(35)票据诈骗罪的客观方面也应具备以上几个方面的要件，只是在具体诈骗行为方式上有所不同。诈骗行为形形色色，但究其实质，无非是虚构事实或者隐瞒真相。具体而言，票据诈骗罪的行为发展过程应当包括以下几个方面：行为人实施了票据欺骗行为：他人受行为人的欺骗对票据价值基础之真实性发生认识错误；他人基于该认识错误而同意接受行为人以价值基础不真实之“票据”义务；行为人交付票据并获得他人数额较大以上的财物或者其他财产性利益。(36)史某窃取银行汇票并进行转卖的案件中，情况稍显复杂，因为被告人实施了两个行为，一是窃取票据的行为，二是进行转卖的行为。对史某是根据窃取银行承兑汇票认定其犯盗窃罪，还是根据之后的转卖行为认定其犯票据诈骗罪存有争议，盗窃论者认为，关键看行为人非法取得财物时起决定作用的手段。(37)换言之，如果行为人利用起决定作用的盗窃手段取得银行承兑汇票，就应当定盗窃罪；如果行为人利用起决定作用的诈骗手段取得银行承兑汇票，就应当定票据诈骗罪。(38)这种思考方式并不能将盗窃罪与诈骗罪明确区分，因为虽然盗窃罪与诈骗罪同时规定在财产犯罪之中，但是两者在犯罪性质上存在根本区别，盗窃罪是违背被害人的意志而取得财物，而诈骗罪是行为人利用被害人的意思瑕疵而侵犯他人的财产权。(39)有无交付行为是将不违反被害人意思的诈骗罪和违反被害人意思的盗窃罪区分开来的关键，(40)换言之，如果被害人是基于认识错误处分了自己的财物，应当认定为诈骗罪，反之应认定为盗窃罪。金融诈骗罪与诈骗罪之间是特别法条与一般法条的关系，特别法条的适用，必须以行为符合普通法条为前提，“因为特别法条规定的要素不仅完全包含普通法条的要素，而且通过特别要素的增加，或者概念要素的特别化，缩小了犯罪构成要件”。(41)所以在盗窃罪与票据诈骗罪的区分上同样可以使用盗窃罪与诈骗罪区分的原则进行判断。由于盗窃论者这种形式化的理解，不仅没有对案件的定性带来裨益，反而使两罪的区分更加困难。例如，行为人以试车为名，将他人的摩托车开走的行为，是认定为盗窃还是诈骗罪？笔者认为，形式化区分的学者一般会认为构成诈骗罪，因为行为人利用起决定作用的诈骗手段取得了财物，但这类情形分明是行为人违背了被害人的意志而取得财物的占有，以盗窃罪论处具有妥当性。
对类似案件的处理，笔者认为关键是确定被害人是谁(42)，即被害人的财产损失是由行为人的何种行为所引起的。在史某一案中被害人就是收买银行承兑汇票的刘某。史某虽然是采用窃取的手段取得了他人的银行承兑汇票，但并没有取得他人的财物。被害人刘某遭受了财产的损失是由于史某虚构自己是真实的权利人的事实，使其产生了认识错误，并基于认识错误而处分了自己的财物，行为人获得了财产。史某的行为模式完全符合诈骗罪的行为构造，应当以相应的诈骗罪论处。
(三)“转卖给他人的行为”属于票据诈骗罪中的“冒用”行为
虽然成立票据诈骗罪应以构成诈骗罪为前提，但我国刑法第194条明确规定了票据诈骗罪的客观构成要件，即明确规定“冒用他人的汇票、本票、支票”是票据诈骗罪的表现形式之一。在史某一案中，史某的行为是否属于“冒用”他人汇票的行为，取决于对“冒用”行为如何认定。
刑法理论中对如何理解“冒用”行为还存在较大的分歧意见。第一种观点认为，冒用是指无权利人在缺乏法律依据或者没有得到他人授权的情况下，利用真正票据权利人的票据，骗取票据资金和商品等财物。(43)第二种观点认为，冒用是指行为人擅自以合法持票人的名义，支配、使用、转让自己不具备支配权利的他人票据，进行诈骗的行为。(44)第三种观点认为，冒用的本质特征在于身份的假冒和名义的擅用，且以实现票据“价值”为目的，从而牟取经济性利益。(45)如果单纯从文理解释的立场出发，“冒用”是指“冒充并使用”，上述第一种观点侧重于解释何种行为是“冒”，即身份的不真实性；第二种观点侧重于解释何种行为是“用”，即擅自使用他人票据的行为。两者都有失偏颇。第三种观点能够很好地克服上述观点的缺陷，并结合“冒”和“用”的客观含义进行归结，基本是妥当的，因而也得到其他学者的支持。例如刘宪权教授认为，冒充他人的票据行为具有如下特征：其一，冒用的前提是有他人票据的存在；其二，冒用他人票据权利的突出表现是行为人在他人不知道的情况下，以他人的名义行使权利；其三，冒用他人票据中的“用”应以行使票据权利为宜。(46)因此，只要行为人实施了冒用的行为即可，至于行为人所冒用票据的来源，不影响冒用他人票据的性质，如行为人以欺诈、窃取等非法手段获得他人票据后冒用的，都属于冒用他人的票据。(47)
在史某一案中，史某的行为完全符合“冒用”他人银行承兑汇票的情形。其在明知是他人的银行承兑汇票时，使用盗窃的手段予以取得，说明主观上并没有发生认识错误，在明知自己不是真正的票据权利人的情况下，以票据权利人的名义将自己持有的票据进行转让，且被害人并不明知史某并不是真正的权利人。至于行为人以窃取手段获得他人银行承兑汇票并不影响对“冒用”他人票据的性质的认定。
四、刑法体系意义上的结论
盗窃银行承兑汇票并转卖行为该如何定性一直以来是刑法中较为疑难的问题之一，之所以如此棘手，是因为行为人实施了复合的行为(盗窃并转让)。刑法理论中又存在共罚的事后行为理论，似乎可以将盗窃行为后的转卖行为予以消解，不再进行独立的评价。因为普通盗窃后处理财物的行为，如果没有侵犯新的法益，一般不再认定为其他的犯罪。但是对象的特殊性致使盗窃论者在寻找定性的依据时不得不把目光锁定于《解释》的有关规定，即认为既然《解释》规定了他人的有价票证可以成为盗窃罪的对象，对行为的定性有疑问时应当援引《解释》的相关内容，从而忽视了构成要件定型性的判断，于是不知觉地得出盗窃罪的结论。这是笔者不能接受的。笔者认为盗窃银行承兑汇票(不论是远期承兑汇票还是近期承兑汇票)并转卖给他人的行为，应当以票据诈骗罪论处。因为行为人的行为不仅侵犯了金融管理秩序，而且也侵犯了他人的财产权，在行为构造上，被告人的行为并没有背离于诈骗罪的行为构造以及票据诈骗罪的构成要件。(48)因为单纯盗窃银行承兑汇票的行为不值得刑法评价，所以不应当被评价在盗窃罪的行为之中。(49)
值得注意的是，在司法实践中，如果行为人盗窃了银行承兑汇票并转卖，收买人可能因为明知银行承兑汇票的来源，而导致犯罪形态迥异，即如果收买人确实不知他人出卖的银行承兑汇票是行为人采取盗窃手段取得的，那么行为人的隐瞒真相虚构事实的行为与骗取财物之间存在直接的因果关系，应以票据诈骗罪(既遂)论处；如果收买人明知他人出卖的银行承兑汇票是行为人采取盗窃手段取得并予以收买的，那么被害人处分财物并不是由于行为人的欺骗行为导致的，欠缺直接的因果关系，应以票据诈骗罪(未遂)论处。对明知是盗窃的银行承兑汇票而予以收买的行为人应如何处理，可另作进一步探讨。
注释：
①参见王海涛：《论财产犯罪中债权凭证的刑法评价》，《政治与法律》2010年第4期。
②⑤参见马永平：《银行承兑汇票卖给他人的行为应如何定性》，《人民检察》2010年第5期。
③④(37)(38)李莹：《盗窃银行承兑汇票并转卖行为定性问题研究》，《中国刑事法杂志》2012年第3期。
⑥参见武良军：《借据能否作为财产犯罪的对象》，《政治与法律》2011年第2期。
⑦［日］西田典之：《日本刑法各论》(第三版)，刘明祥等译，中国人民大学出版社2009年版，第107页。
⑧参见［日］大谷实：《刑法讲义各论》(新版第2版)，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第166页。
⑨参见孙应征主编：《票据法理论与实证解析》，人民法院出版社2004年版，第173－175页。
⑩学者一般认为，严格地说，支票、本票及承兑的汇票，始得谓纯粹的债权证券。汇票未经承兑，票面上记载的付款人未在票据上签名而尚非债务人，持票人对该付款人也不得主张付款请求权，此时的汇票，不得谓为债权证券(刘心稳：《票据法》，中国政法大学出版社2002年版，第31页以下)。本文所探讨的是银行承兑汇票，其是一种严格意义上的债权证券。
(11)刘心稳：《票据法》，中国政法大学出版社2002年版，第31页。
(12)［日］前田雅英：《日本刑法各论》，董藩舆译，台北五南图书出版公司2000年版，第147页。
(13)童伟华：《财产罪基础理论研究》，法律出版社2012年版，第114页。
(14)董玉庭：《盗窃罪研究》，中国检察出版社2002年版，第39页。
(15)王作富、张明楷、周光权、喻海松：《怪异之案 专家评述——〈帮小偷兑现欠条也构成盗窃〉一文之专家意见》，《人民法院报》2005年12月21日。
(16)参见刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2000年版，第38页。
(17)参见［日］佐久间修：《刑法各论》，成文堂2006年版，第162页。
(18)参见［日］江家义男：《刑法各论》，青林书院1963年版，第264页。
(19)黎宏：《日本刑法精义》(第二版)，法律出版社2008年版，第404页。
(20)参见刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第29页。
(21)参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版，第758页。
(22)参见张明楷：《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第845页。
(23)张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪》，清华大学出版社2006年版，第37页。
(24)参见1998年3月10日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条。
(25)(26)赵秉志主编：《侵犯财产罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2000年版，第210页。
(27)张明楷教授在论述该问题时，只是以存折设例，其实，此处可以将银行承兑汇票与银行的存折做统一理解。
(28)张明楷：《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第885页。
(29)［日］山口厚：《刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第197－198页。
(30)参见［日］辻本义男：《刑法学概要各论》，成文堂1990年版，第73页。
(31)［日］大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第134页。
(32)(33)参见刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第9页，第10页。
(34)［日］虫明满：《包括的一罪》，成文堂1992年版，第60页。
(35)张明楷：《外国刑法纲要》(第二版)，清华大学出版社2007年版，第574页。
(36)赵秉志、杨诚主编：《金融犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第111页。
(39)姚万勤：《不当行使所有权的刑法评析》，《福建警察学院学报》2012年第3期。其实我国传统的观点一直不注重从两罪的实质上进行区分，只是从形式上(犯罪客观构成要件)寻找理由，从而带来了区分上的混乱。
(40)黎宏：《日本刑法精义》(第二版)，法律出版社2008年版，第432页。
(41)张明楷：《刑法分则的解释原理》(上)，中国人民大学出版社2011年版，第294页。
(42)参见陈兴良：《盗窃罪与诈骗罪的区分》，《中国审判》2008年第10期。
(43)邢志人：《票据犯罪研究》，载《我国当前经济犯罪研究》，北京大学出版社1996年版，第425页。
(44)孙际中主编：《新刑法与金融犯罪》，西苑出版社1998年版，第249页。
(45)李邦友、高艳东：《金融诈骗罪研究》，人民法院出版社2003年版，第180页。具有相同论述的有，李文燕：《金融诈骗罪研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第141页；张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第571页。
(46)刘宪权：《金融犯罪刑法理论与实践》，北京大学出版社2008年版，第467页。
(47)张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第571页。
(48)例如张明楷教授在论述行为人盗窃银行的存折时指出，如果行为人单纯窃取他人的存折而不使用的，应当认定为无罪；如果盗窃后对其他人使用的(如在银行柜台上取款)，应当认定为诈骗罪。其实笔者在该问题的论述上与张明楷先生的思路是一致的。参见张明楷：《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第845页。
(49)和本文列举的案例具有相似性的是发生在江苏省无锡市的一则案例，基本案情为：被告人张平至无锡市锡山区安镇镇胶南村陆更巷44号林卫亚家，采用翻围墙、撬门锁等手段，窃得现金人民币(以下币种均为人民币)5000元及银行承兑汇票2张(均未到期)，后被告人张平以票号为02257643的银行承兑汇票向杨伟兑换现金4万元，以票号为02214212的银行承兑汇票向王惠刚偿付结欠的货款3万余元并兑换现金1.7万元，法院最终认定被告人张平分别构成盗窃罪和票据诈骗罪，决定数罪并罚［判决号：(2009)锡法刑初字第0340号］。检察院不服该判决，提起抗诉，二审法院维持原判。
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