一、退休制度的立法状况和内涵
退休制度在我国起源于《退休人员处理办法》，该办法规定 年满 50 岁，工龄达到 10 年时，均可申请办理退休手续。这是 建国后我国颁布的第一部关于退休的法规，其后相继颁布了《劳 动保险条例》《关于安置老弱病残干部的暂行规定》《关于工人 退休退职的暂行办法》，以及《关于实行劳动合同制度若干问题 的通知》和《关于实行劳动合同制度若干问题的请示》两个文件。
《国务院关于工人退休退职的暂行办法》将年龄、连续工作年限、 劳动能力状况及工伤作为退休考察因素。规定明确了退休制度设 立的目的是因为他们为社会主义革命和建设做出了应有的贡献， 应当妥善安置他们的生活，使他们愉快地安度晚年，这是社会主 义优越性的表现。《劳动人事管理辞典》对退休一词的定义是：达到规定的年 龄和工龄，或因工伤致残，经确认完全丧失劳动能力的职工，退 出原工作岗位养老。吉林大学冯彦君教授认为：“退休是指劳动 者年老达到法定年龄或因工丧失劳动能力符合法定条件，退出劳 动领域进行休养”。[1] 上海财经大学王全兴教授认为：“退休即 职工因年老或病残而完全丧失劳动能力，退出生产和工作岗位养 老休息时获得一定物质帮助的制度。它是养老保险的基本形式， 其适用范围具有普遍性”。[2] 以上概念侧重点虽有不同但共同之 处都包含了：“符合一定的条件可以退出劳动，依靠单位或社会 保险获得相应待遇，以保障老年生活有所供养”之意。
我国退休制度仅限于在二元制体制下具备非农业户口并具有 正式单位人员，其身份必须是干部或工人，只有具备这样的条件 才符合退休条件。计划经济体制下由于市场在资源配置中并不发 挥主要作用，农民基本上是依靠农业作为生活来源，依靠家庭养老， 这部分人群并不包括在退休体制内。随着市场经济对人身控制的 松动以及经济模式的转变，农业人口进入城市成为新的劳动力群 体，他们具有农业户籍但已不再从事农业劳动，不再或不主要依 靠农业收入作为主要生活来源，还有的人已经在城市购买房屋， 成为长期居住人群，这部分人群也成为《劳动法》上所规定的劳 动者，享受和计划经济体制下“正式工”相同的待遇，成为扩展 后的劳动者，也存在退休问题。
二、退休人员再就业
“退休再就业”这一概念学界和实务界尚无达成统一共识， 语词使用也不统一：有的称之为“退休返聘”，也有的称之为“超 龄劳动者就业”等。指的是达到法定退休年龄人员继续从事有报 酬的社会劳动，视为重新就业。我国规定退休年龄为男年满 60 周岁、女年满 50 周岁，基本是以年龄作为退休标准，随着医疗条件、 生活条件不断改善，人口质量和劳动力状况不断提高，但这一年 龄限制仍然没有改变。而其他国家的退休年龄远远高于这个标准。 美国规定退休年龄为 67 岁。英国《联系年龄支付法》中规定退休年龄是 65 周岁， 60-64 周岁退休的劳动者为非正常退休年龄，66-70 周岁退休的劳动者为延期退休年龄。法国的退休制度改革法案已将退休年龄提高了 2 年，将领取退休金的年龄变成 67 岁。 在我国已经届满退休年龄人员其实还可以从事劳动，尤其是技术 性较强的行业，这个年龄具备丰富经验而身体又完全可以胜任工 作，不仅可以为社会服务创造价值同时也可以增加收入，丰富生活。于是很多人选择退休后返聘与原单位，或另行从事其他工作， 就存在退休再就业问题。由于这种现象的普遍性，由此也引发不 少纠纷，引起司法关注。
三、退休再就业法律关系性质界定
（一）劳动关系说 此种观点认为城镇退休再就业应归入劳动关系的范畴。而具体属于哪种类型的劳动关系，又存在不同的说法：“标准劳动关 系说”、“特殊劳动关系说”和“非法用工说”。
“标准劳动关系说” [3] 认为：“城镇退休再就业人员与用人 单位形成的是劳动关系。理由是：其一，我国法律并没有规定劳 动者退休后不能再就业；其二，退休人员在身体等各方面已经处 于弱势，这就需要法律给予特别保护；其三，适用《劳动法》能 够更好的保护退休人员的权利。
“特殊劳动关系说” [4] 认为退休人员被返聘所形成的用工 关系是一种特殊用工关系，应当以参照劳动法中的相关规定来执 行，但是关于年龄的要求与社会保险待遇等方面应采取特殊的规 定。“非法用工说”[5] 认为退休返聘人员已成为无劳动行为能力人， 不再属于劳动法上的劳动者，与用人单位形成的关系是“非法用工” 关系。
（二）劳务关系说 [6]
劳动者与用人单位通过约定，劳动者向用人单位提供劳务， 用人单位支付劳务报酬，都以劳务合同来确立双方的民事权利义 务的法律关系。由于双方当事人的地位平等，在人身上不具有隶 属关系，并且我国《劳动法》规定，从开始领取养老金之日起， 退休人员已经不具有法律意义上的劳动者主体资格，劳动合同终 止，依此规定有的学者就认为退休返聘人员与用人单位之间形成 的不是劳动法意义上的劳动关系，而是受《合同法》规范的劳务 关系，只受民法上的约束。
（三）“社会保险标准说”[7] 该说以劳动者达到法定退休年龄是否领取社会保险待遇作为退休返聘之法律定性的衡量标准。用人单位聘用未享受养老保险 待遇的退休人员，双方形成的关系是劳动关系；用人单位招用已 享受养老保险待遇的退休人员，双方形成的关系是劳务关系。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的 解释（三）》（下称《解释（三）》）第七条规定：“用人单位 与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生 用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处 理”。因此可见司法部门采取了第三种观点，以是否享受养老保 险待遇或退休金作为判断劳动关系的依据，并且提出了学界并不 认同的劳务关系的概念。但究竟何为“劳务关系”并没有正式解 释，一般仅限于学界理论讨论的范畴，类似于民法上的雇佣关系， 暗含之意就是这种情况不按劳动关系处理。
四、划分为不同法律关系造成的不平等
《劳动法》《劳动合同法》立法理念已经摒除了计划经济体 制下的身份限制，由身份转为契约，合同成为用工的法定方式， 尤其《劳动合同法》明确书面劳动合同是用工的必要形式要件。 法律不再以户籍作为划分劳动者的依据，不再进行差别对待。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆城 乡差别形成的差别待遇，一般意义上认为城市人待遇优于农村人口但在《解释（三）》第七条规定中反而形成了城乡逆转差别待遇。 享受基本养老保险待遇的群体主要是原来具有城镇户籍并有正式 单位人员，这部分人员被反聘或从事其他工作，不能享受“劳动 者”待遇。而相反农业人口由于各种原因没有参加社会保险，不 能享受城镇基本养老保险待遇的反而可以成为劳动法上的劳动者， 享受劳动上上劳动者的权益，实际上造成了新的身份关系形成的 不平等。
（一）劳动合同保护形式要件上的不平等《劳动合同法》对书面合同的要求上较之《劳动法》最大的 区别就是将倡议性规定变为强制性规定。根据《劳动合同法》《劳 动合同法实施条例》的规定签订书面劳动合同是用人单位强制性 义务，此种权利不能由劳动者选择性放弃。《解释（三）》第七 条规定，城镇退休再就业人员在享受养老保险待遇后成为劳务关 系，而劳务关系是民事关系的一种，相关民事法律并没有强制要 求雇主签订合同，因此这部分人员得不到书面劳动合同的保护。 在发生纠纷时无法提供有效证据证明两者之间的法律关系，以至 于在受到伤害时或合法权益被侵犯时无法得到有效保护。同时也 不能得到因未签订书面劳动合同用人单位应当支付的 11 个月的双 倍工资以及视为双方已签订无固定期限劳动合同的待遇。
（二）工作时间和劳动报酬保护上的不平等 享受养老保险待遇人员由于建立的是劳务关系，因此不受《劳动法》调整，其工作时间可以由双方约定，雇主可能会在正常工 作时间之外违法、任意延长工作时间，侵犯享受养老保险待遇人 员工作时间保护权利。而且在劳动报酬上也可以不受《劳动法》 最低工资的限制，加班还可能不予支付加班费。
（三）工伤认定和待遇的不平等 关于达到法定退休年龄人员用人单位是否交纳工伤保险及是否能够享受工伤保险待遇的问题。人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）人社部发〔2016〕29 号二、 达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城 镇职工基本养老保险待遇 , 继续在原用人单位工作期间受到事故 伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位 招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老 保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业 病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的， 应适用《工伤保险条例》。从以上相关规定可以看出在涉及达到 法定退休你年龄人员工伤保险问题时，判断标准是是否享受养老 保险待遇。如果已经享受了养老保险待遇的则不能享受工伤保险 待遇，而是通过商业保险和项目保险模式来解决这一问题。因此 在用人单位不给享受养老保险待遇人员缴纳特殊保险费时，在工 作过程中受伤就可能因为得不到社会保险基金救助而导致在用人 单位无法承担相关费用时劳动者权益无法得到有效保护。即便劳动者采取民事诉讼方式以雇佣关系或劳务关系起诉， 也会导致因法律关系不同导致最终结果不同，2010 年修订后的《工 伤保险条例》工伤保险待遇也远远高于人身损害赔偿标准，这就 使得即便劳动者通过民事诉讼从单位获得赔偿也远远少于依据工 伤应获得的赔偿，造成事实上的不公平。
（四）终止、解除劳动合同待遇上的不平等《劳动合同法》第四十六条规定如因劳动者开始依法享受基 本养老保险待遇劳动合同终止，用人单位不需要支付经济补偿金。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退 休年龄的，劳动合同终止”，此种情况用人单位是否应当支付经 济补偿金，相关立法及司法解释规定尚不明晰。这两种情况显然 后者的外延要大于前者，即在达到法定退休年龄人群中，有的开 始享受养老保险待遇有的还没有开始享受养老保险待遇，在用人 单位行使劳动合同终止权时对这两种情况可能会产生不同处理， 对已经享受养老保险待遇的不予支付经济补偿金，而给予未享受 养老保险待遇的则支付经济补偿金，造成享受养老保险待遇人员 在劳动关系终止后无法获得经济补偿金。
五、消除身份关系实现平等劳动保护
从身份到契约是人类一大进步，尤其在人权保护方面，但因《解释（三）》第七条人为地将同样达到退休年龄人员做出不同 法律关系的划分，造成劳动者劳动待遇上的不同，形成了新的身 份关系。劳动法上只规定了最低就业年龄，即只要达到 16 周岁就 符合就业年龄条件，并没有对年龄做出上限规定。有人认为法定退休年龄认定为劳动行为能力终止年龄，认为达到法定退休年龄 的人就不能从事社会劳动，这种认识是没有法律依据的。每个人 都有从事劳动获取报酬的权利，不能因达到一定年龄剥夺劳动权 利。退休制度的存在是一种权利，这种制度的存在使得达到一定 年龄的人可以退出工作岗位，不从事社会劳动从单位或国家获得 生活来源，是一种单方权利，不能将退休年龄等同于劳动权利能 力终止。正如台湾学者所言：“在同样条件下提供劳务者，并不 会因为其他社会经济等因素而将其中一人列为劳工、另一人则否”。 [7] 根据目前国情，退休制度或养老保险制度并没有覆盖所有人群， 因此更不能以法定退休年龄剥夺没有或无法享受社会养老保险的 群体获得生存的权利。既然达到法定退休年龄人员具有劳动权利 和行为能力，那么就应该依据《劳动法》第三条：“劳动者享有 平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的 权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、 享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律 规定的其他劳动权利”之规定实施平等保护，无论是否享受养老 保险待遇在劳动保护方面应该一视同仁不应作出差别对待。《解 释（三）》为避免今后司法实践中再次出现“同诉不同判”现象 提供了明确的立法依据，同时对解决“双重社会保险”、“双重 劳动关系”等带来的相关立法冲突也提供了行之有效的解决途径。 但“一刀切”式的立法选择，对享受养老保险待遇这一特殊劳动 群体弱势地位的忽视，虽合乎效率，但有违公平，有碍劳动权的 保障和人权的实现。
参考文献：
[1] 冯彦君．劳动法学 [M]．长春：吉林大学出版社，1999： 258．
[2] 王全兴．劳动法 [M]．北京：法律出版社，1997：419． [3] 姜颖 .《劳动合同法论》[M]. 北 京：法律出版 社，2006：52.
[4] 李凌云 . 柔性退休人员的劳动关系探析 [J]. 上海企 业 .2010,(12):59-61.
[5] 林娟 , 王胜芳 .“返聘”热潮带来的法律问题及其思考 [J]. 福建金融管理干部学院学报 .2010,(6):41-46.
[6] 丁广宇 . 超龄劳动者就业法律关系的性质认定 [J]. 中 州学刊 .2008,(3):74-78.
[7] 林更盛．德国法上近来对劳工概念之讨论与立法 [G]// 台湾劳动法学会编．劳动法裁判选辑（三），台北：元照出版社， 2000：14．
论文作者:李红刚
论文发表刊物:《红地产》2017年7月
论文发表时间:2018/4/2
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