论持有型犯罪的立法完善，本文主要内容关键词为：，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
持有型犯罪作为一种新的犯罪形式，已经引起刑法学界的重视。然而，目前对持有型犯罪研究尚浅，在实际操作中还存在许多缺陷，需要从多方面加以完善。笔者拟就持有型犯罪的立法完善问题，略陈管见。
一、持有型犯罪概述
（一）持有型犯罪的概念
持有型犯罪，是一类在构成要件和证明责任上独具特色的犯罪，是以行为人事实上支配或控制法律禁止持有的管制物品的不法状态作为追究刑事责任的客观基础，它的外延相当广泛。笔者认为，所谓持有型犯罪是指行为人实施支配或控制国家法律禁止持有的管制物品，触犯刑法，依法受刑罚处罚的行为。
（二）持有型犯罪的构成要件
认定什么行为是持有型犯罪，根据犯罪构成理论，必须符合以下几个要件：
1.犯罪客体。持有型犯罪侵犯的客体为复杂客体，总的来说侵犯国家对管制物品的管理秩序，具体来说侵犯刑法分则所保护的某一类社会关系。在认定某一持有型犯罪属于刑法分则哪一类犯罪时，应以后者为标准。例如非法持有毒品罪侵犯的客体是社会管理秩序，所以应列入妨害社会管理秩序罪一章中。
2.犯罪客观方面。持有型犯罪是状态犯，追究行为人的刑事责任的基础是行为人事实上控制和支配国家法律禁止持有的管制物品的状态，这是持有型犯罪与传统刑法中作为犯罪和不作为犯罪的主要区别。持有型犯罪往往通过持有、私有、窝藏、私藏、携带国家法律规定的管制物品等方式表现出来，它既不是作为，又不是不作为，而是一种特殊的表现方式——持有。
什么是持有？主要有两种观点。一种观点认为是“对某特定物事实上的支配。持有与占有虽无根本区别，但也有不同。”〔1 〕第二种观点认为是指行为人事实上的支配或控制，包涵占有、拥有、携带、私藏等词之义。〔2〕笔者认为进入刑法领域的“持有”， 应区别于民法领域的持有。上述二种观点都没有揭示“持有”在刑法领域的特定涵义，因而不科学。“持有”是指违反有关法律的规定，擅自对国家规定的管制物品事实上的支配或控制的行为。
3.犯罪主体。持有型犯罪的主体可以是法律上无具体身份要求的一般主体，也可以是法律规定要求特定身份的特殊主体。后者如法国刑法典规定的：“乞丐、游民非法持有财物罪。”
4.犯罪主观方面。持有型犯罪在主观上都是故意的，即故意保持对法律禁止持有的管制物品的支配和控制状态。
二、我国法律对持有型犯罪规定的缺陷
我国现行刑事法律，规定的持有型犯罪只有5个具体罪名， 它们是：刑法第163条规定的私藏枪支、弹药罪； 《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第11条规定的国家工作人员持有巨额财产来源不明罪；《关于禁毒的决定》第3条规定的非法持有毒品罪； 《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第4条规定的非法持有伪造的货币罪； 《铁路法》第60条第2款规定的非法携带炸药、雷管、枪支子弹、 管制刀具进站上车罪。实践证明，我国刑事法律对持有型犯罪的规定存在许多缺陷。
（一）立法上遗漏许多罪名。
最近颁布的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第4 条规定了非法持有伪造的货币罪，但是该《决定》对许多持有型犯罪未加规定。《决定》第11条规定了伪造、变造金融票证罪，第12条规定了金融票据诈欺罪，第13条规定了信用证诈欺罪，第14条规定了信用卡诈欺罪。现实生活中，持有伪造、变造的金融票证，包括委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等；持有伪造、变造的金融票据，包括汇票、本票、支票等；持有伪造、变造的信用证、信用卡等现象屡见不鲜。这些伪造、变造的金融票据、金融票证、信用证、信用卡，一旦进入经济领域，将严重扰乱金融秩序，破坏经济的正常运行，危害极大。而持有这些伪造、变造的金融票证、金融票据、信用证、信用卡等行为，大都是实施此类破坏金融秩序犯罪的预备行为。因此，对于这类持有行为，应予以高度重视。但是，现行立法尚未把这类行为规定为犯罪。
关于泄露国家秘密的犯罪，刑法第168 条和《关于惩治泄露国家秘密犯罪的补充规定》都有明文规定。国家秘密属于国家法律明文禁止持有的管制物品，但如果有人不是通过窃取、刺探、收买的方式获取国家秘密，而是以拾遗或其他不能合法说明理由的方式持有国家秘密，没有上缴有关部门，而是支配或控制国家秘密，这样会成为窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密犯罪的预备或前提，会导致国家秘密的泄露和丢失，因而严重影响国家的安全和人民的利益。对于这类非法持有国家秘密的行为，我国刑事法律也没有明文规定。
国家为保护珍贵、濒危野生动物，根据《野生动物保护法》的有关规定，制定了《关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定》。但是，现实生活中常常有人非法持有大熊猫皮、虎皮、虎骨、犀牛角等珍稀物品。这些珍稀物品可能是直接捕杀的猎物，可能是非法交易的物品，也可能是窝赃、销赃的赃物。总之，此类持有行为的社会危害性已达到非由刑法调整不可的地步。但是，由于无法可依，此类行为有的被认定为投机倒把罪，有的干脆不作处理，因而妨碍打击捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的犯罪。
（二）罪名不准确。
我国目前刑事法律已有的5个持有型犯罪中， 只有非法持有毒品罪和非法持有伪造的货币罪直接使用“持有”一词，其余还没有直接使用“持有”这一概念，不利于从罪名上区分持有型犯罪和其他类型的犯罪。
（三）法定刑设置不协调。
例如《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第11条规定的持有巨额财产来源不明罪，这些巨额财产极可能是贪污、受贿等非法所得，该规定对此类行为规定的最高刑不超过5年；而贪污罪、 受贿罪的最高刑可达到死刑。法定刑设置的不协调，不利于打击此类犯罪。
三、持有型犯罪的立法完善
（一）冲破传统观念的束缚，确认“持有”是第三种犯罪行为形式。
我国刑法所规定的犯罪的危害社会行为，在理论上可以归纳为两种基本表现形式，即作为和不作为，没有将“持有”规定为一种新的危害行为。因此，导致人们对“持有”行为的社会危害性认识不足。储槐植先生认为“持有”是第三种犯罪行为形式，其理由有五：一是合乎逻辑，二是根据需要，三是实际价值，四是消除误解，五是形态辨析。〔3〕笔者同意这种观点。因此，为了从立法上完善持有型犯罪，必须冲破传统观念的窠臼，在刑法总则上确定“持有”为第三种危害行为形式，并在刑法分则中，体现总则的精神，规定持有型犯罪。
（二）在立法上，采用散在型立法方式规定持有型犯罪。
刑事立法方式是罪刑关系的法律表达形式，一般采用法典型、散在型、编纂型、修正型和解释型等五种方式。〔4 〕笔者认为散在型立法方式规定持有型犯罪最为科学。纵览刑法分则，持有型犯罪主要体现在第3章“破坏社会主义经济秩序罪”、第5章“侵犯财产罪”、第6 章“妨害社会管理秩序罪”、第8章“渎职罪”中。因此在立法时， 采用散在型立法方式，把持有型犯罪附属于刑法分则上述四章之中，更显合理。
（三）增设新的罪名。
在立法时，根据需要，可增设以下新的持有型犯罪：非法持有伪造、变造的金融票证罪；非法持有伪造、变造的信用卡罪；非法持有伪造、变造的信用证罪；非法持有国家秘密罪；非法持有珍贵、濒危野生动物罪；非法持有管制物品危害公共安全罪；等等。
（四）完善罪名、法定型的设置。
在立法时，应突出持有型犯罪的特色，直接使用“持有”一词，以完善持有型犯罪的罪名；另外，设置法定刑时，考虑持有型犯罪和其他类型犯罪在刑罚上的平衡，使持有型犯罪法定刑更加合理、协调。
（五）借鉴国外有关的刑事立法例。
注释：
〔1〕参见《法学词典》（增订版），上海辞书出版社1984年版，第666页。
〔2〕参见谢家友、唐世明《论持有型犯罪》，《法律科学》1995 年第4期。
〔3〕参见储槐植《三论第三种犯罪行为形式“持有”》， 《中外法学》1994年第5期。
〔4〕参见陈兴良著《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版， 第522—534页。