经济政策对法院裁判思路的影响研究——以涉外贴牌生产案件为素材，本文主要内容关键词为：经济政策论文,裁判论文,贴牌论文,案件论文,素材论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF8 文献标识码：A 文章编号：1006-6128(2013)05-0082-15
引言：问题与素材
经济政策对法院裁判思路的影响，是一个兼具理论和实践意义的课题，法学界对该问题的关注日益升温。从既有研究来看，学者均一般性地承认经济政策会对司法裁判造成影响，①但经济政策如何影响裁判?以什么样的方式影响裁判?这些都是难以做出一般性回答的宏大理论问题。对此，本文将避免进行抽象性的理论推演，选择以“解剖麻雀”的方式，借助司法实践中的典型个案，通过分析法院在政策背景下的裁判思路变化，于个案中展示经济政策对司法裁判的客观影响。为此，首先需要界定本文的研究素材——涉外贴牌生产案件。
在中国生产并用于出口的贴牌产品，不在国内销售将不会造成国内相关公众的混淆或误认，在此情况下，如果贴牌产品所使用的商标与第三人在中国注册的商标相同或近似，则该行为是否侵犯第三人在中国享有的商标权?此即本文研究的“涉外贴牌生产案件”及其法律争点。针对此类案件，各地法院在2009年以前基本采纳法条主义思路，严格依照《商标法》第52条第一项规定的商标侵权的“相同或近似使用”标准，认定涉外贴牌生产行为构成商标侵权。由此做出的判决虽然合法，但其“社会效果”不佳，这样的判决自然会遭到民意的拷问，甚至“上级领导”的过问，法院及办案法官在法律、民意或上级意思之间，往往很难找到一个万全之策，涉外贴牌生产案件也因此成为典型的“难办案件”。②妥善处理“难办案件”需要法官具备高超的实践技艺，其中，将政策运送进入裁判便是其中之一。以下将以涉外贴牌生产案件为例，全面揭示经济政策对法院裁判思路的客观影响，以及政策进入裁判的方式与司法技术。
一、内容合法但“社会效果”不佳的判决
深圳市中级人民法院审理的“NIKE商标侵权案”，是一个典型的内容合法但“社会效果”不佳的判决，正是这一判决引发了公众对涉外贴牌生产案件的广泛关注。在本案中，银兴制衣厂接受西班牙商标权人(CIDESPORT公司)的合法授权，在中国生产标有NIKE商标的服装，并全部出口西班牙；但美国耐克公司以侵犯其在中国注册的NIKE商标为由，将银兴制衣厂和涉案进出口公司诉至法院。本案争议的焦点为，在中国生产但未投放中国市场的贴牌产品，如果不会造成中国消费者的混淆或误认，则该生产行为是否可能侵犯第三人在中国享有的商标权?对此，法院认为：“西班牙CIDESPORT公司在西班牙对NIKE商标拥有合法的专有使用权，但是商标权具有地域的特性，在中国法院拥有司法权的范围内，原告(美国耐克公司)取得NIKE商标的专有使用权，被告在未经原告许可的情况下，就不得以任何方式侵害原告的注册商标专用权。”③据此，法院判决银兴制衣厂在中国生产带有NIKE商标的产品的行为构成商标侵权。
从现行法的规定来看，“NIKE商标侵权案”具有明确的法律依据，因为《商标法》第52条第一项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”，构成商标侵权。从其字面含义来看，只要行为人在相同或类似商品上，使用了与他人相同或近似的商标(以下简称“相同或近似使用”)，即构成商标侵权，这里并不要求以混淆或有混淆之虞作为商标侵权的判断标准。按照这一标准，在中国生产但未投放中国市场的贴牌产品，虽然不会造成中国公众的混淆或误认，但由于生产行为本身已经构成了“相同或近似使用”，因而仍然构成商标侵权。从这个意义上说，“NIKE商标侵权案”的判决内容合法。
但就是这样一个内容合法的判决，却遭到社会公众的广泛质疑，有国内媒体曾以“谁在帮耐克狙击中国”为题发文批评本案判决的“社会效果”不佳。④在笔者看来，这一批评切中要害。众所周知，中国沿海地区存在大量的贴牌加工企业，甚至被誉为“世界工厂”。按照本案的判决思路，如果贴牌产品在中国生产或加工，只要其商标标识与第三人在中国注册的商标相同或近似，则不管该贴牌产品是否投放中国市场，生产或加工该产品的行为都将构成商标侵权。这一判决思路对于中国消费者而言，并无实益可言，因为产品全部出口国外，不可能造成中国消费者的混淆或误认；但与此同时，该判决思路将对中国的贴牌生产行业带来不小的冲击。根据该判决思路，贴牌生产企业在接受境外企业的委托时，不仅要审查对方是否享有相应的商标使用权，而且要审查该商标及其近似商标在中国的权利归属，如果该商标或近似商标在中国另有所属，则贴牌生产企业就不能接受境外商标权人的委托，否则将构成商标侵权。这样一来，贴牌生产企业的经营成本和法律风险也将随之提高，由于贴牌生产是中国的“创汇大户”，其经营状况极大地影响着中国的外贸出口、经济增长、劳动就业及其相关的民生问题，而这正是评价“社会效果”的重要因素。正是从这个意义上说，“NIKE商标侵权案”是一个内容合法，但“社会效果”不佳的判决，该判决不仅遭到贴牌加工企业界的反对，而且受到最高人民法院(以下简称“最高法院”)的关注，随之而来的同类案件也成为不折不扣的“难办案件”。
二、后续案件裁判思路的变化
(一)同类案件选取标准及判决书整理
继“NIKE商标侵权案”之后，中国沿海地区涌现出一系列案情类似、争点相同的涉外贴牌生产案件，其案情均符合以下三个条件：(1)国内贴牌生产商接受境外商标权人的合法授权生产贴牌产品；(2)贴牌生产商受委托生产的贴牌产品全部出口国外，并未投放中国市场；(3)贴牌产品的商标标识与第三人在中国注册的商标相同或近似。根据这一案情标准，笔者共搜集到20份判决书作为分析样本，⑤其中，当事人争议的焦点是：在中国生产并出口国外的贴牌产品，如果其商标标识与第三人在中国注册的商标相同或近似，则该生产行为是否侵犯第三人在中国享有的商标权?对此，各地法院的判决思路存在较大差异，这里根据判决时间顺序和判决结果差异，将这20份判决书整理如下：
(二)裁判思路在2009年前后发生的变化
从这20份看似凌乱的判决书中可以发现，对于同类案件，法院在不同时间段内的判决发生了显著变化。其中，在2009年以前(不含当年，下同)，除了福建省高级人民法院的“[2007]闽民终字第459号”判决书之外，其它案件的判决结果均为侵权判决；但从2009年开始，除福建省高级人民法院的“[2012]闽民终字第500号”判决之外，其它案件的判决结果均为不侵权判决，具体如下：
1.2009年之前的法条主义思路：“相同或近似使用”标准
如“表一”所示，除了福建省高院的一例判决外，2009年以前的判决思路基本上都是对现行《商标法》的严格执行，本文称之为“法条主义思路”。其裁判依据是《商标法》第52条第一项的规定。据此，贴牌生产企业虽然接受境外商标权人的合法授权，但其在相同或类似商品上使用与国内注册商标相同或近似商标的行为，客观上已构成“相同或近似使用”行为，从而构成商标侵权。但也有学者认为，贴牌生产行为不构成《商标法》意义上的商标“使用”，⑦但该观点显然缺乏说服力，因为《商标法实施条例》第3条明确规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”由此可见，商标“使用”的法定含义相当宽泛，任何将商标标识使用于商业活动中的行为，均构成商标法意义上的商标“使用”，贴牌生产并出口的行为当然也涵盖在内。因此，若严格遵从法条主义思路，只要贴牌生产行为构成“相同或近似使用”，即构成商标侵权，不论其是否可能导致相关公众的混淆或误认。这一裁判思路在上海市、广东省和浙江省法院系统2009年以前的判决书中非常普遍。
2.2009年之后：广东省法院系统采纳的“混淆性近似”标准
然而，自2009年开始，法院开始转变裁判思路，其中，广东省法院系统(以下简称“广东法院”)的裁判思路变化尤其显著。对于商标侵权的判断标准，广东法院从“相同或近似使用”标准转向“混淆性近似”标准，具体如下：
如“表二”所示，深圳市中级人民法院于2001年严格执行法条主义思路，认定涉外贴牌生产行为构成商标侵权；随后，广东省高级人民法院(以下简称“广东省高院”)于2006年通过二审判决进一步确认了这一思路。省高院的判决对下级法院具有相当的影响力，因为下级法院为避免其判决在二审中被改判，往往会主动探寻上级法院的意思，并遵照执行。因此，珠海市中级人民法院于2011年再次依据“相同或近似使用”标准，分别在两个案件中认定涉外贴牌生产行为构成商标侵权。⑧然而，当案件被上诉至广东省高院时，省高院的态度却出现了“急转弯”，它们不再坚持自己此前执行的“相同或近似使用”标准，而是采纳了“混淆性近似”标准，直接以“原审判决认定事实清楚，但适用法律错误”为由，改判涉外贴牌生产行为不构成商标侵权，其改判理由如下：“人民法院在判断是否构成未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的侵权行为时，除在同一种商品上使用相同商标的情形外，对其他情形均需要考虑混淆因素。因此，侵害注册商标专用权意义上的商标近似应当是指混淆性近似，即足以造成市场混淆的近似。”⑨由此可以看出，广东省高院继续坚持“相同或近似使用”标准，只是要求在认定“近似使用”时，应当以是否可能造成相关公众的混淆作为商标近似的认定标准，即所谓的“混淆性近似”标准。
3.2009年之后：上海市法院系统直接采纳“混淆标准”
作为贴牌生产行业最发达的地区之一，上海市早在2001年就处理过涉外贴牌生产案件，法院当时直接适用“相同或近似使用”标准，认定贴牌生产行为构成商标侵权，这是典型的法条主义思路。但自2009年开始，上海市法院系统(以下简称“上海法院”)的裁判思路也开始变化。
如果说广东法院的裁判思路变化仍属于对《商标法》进行解释适用的话，那么，上海法院的裁判思路变化几乎属于“另起炉灶”，它们抛开“相同或近似使用”标准，直接依照国际惯例和商标法理论通说所主张的“混淆标准”，(11)认定涉外贴牌生产行为不构成商标侵权。正如“表三”所示，上海市浦东新区法院、上海市一中院和上海市高级法院的裁判思路基本相同，它们均通过论证商标的识别功能和《商标法》防止混淆的立法目的，直接适用理论上的“混淆标准”，认定贴牌商品在不进入国内市场的情况下，不可能造成国内相关公众的混淆或误认，从而不构成商标侵权。从笔者搜集到的判决书样本来看，上海法院审理的涉外贴牌生产案件不仅数量较多，而且2009年以后的判决思路如出一辙。对于此类“难办案件”，上海市辖区内的各级法院如此统一的裁判思路，甚至让人感觉有人为协调过的痕迹。总之，除了福建省高院的三份判决在本文研究的判决书样本中稍显不合拍之外，各地法院的判决思路在2009年前后均发生了显著变化。(12)由此引发的问题是，在现行法没有修改的情况下，是什么因素导致法院判决思路在2009年前后发生如此明显的转向?
三、裁判思路转变的政策原因
(一)经济形势的变化与审判“服务大局”的要求
法院裁判思路的变化隐藏着深刻的政策原因，众所周知，2009年发端于美国并波及全球的金融危机对中国实体经济的影响在日益加深，尤其是对外贸出口行业的影响显著。中国的外贸出口以贴牌产品为主，国家统计局的数据显示，以贴牌生产为主导的加工贸易占中国进出口贸易总额的一半以上，(13)因而贴牌生产企业在中国无疑是出口创汇的大户。在国际金融危机影响下，以贴牌生产为主导的出口贸易受到较大冲击，国外订单的急剧减少导致沿海地区的贴牌生产企业纷纷减产甚至停产、倒闭，再加上贴牌生产属于劳动密集型产业，国外订单的减少进一步影响国内的就业、民生等问题。因此，2009年国际金融危机对中国涉外贴牌生产行业的影响，全面波及中国的外贸出口、经济增长和民生就业等多个领域。在这一经济形势下，中央政府连续出台了一系列经济政策，以刺激国内经济的发展，从而缓解国际金融危机对中国经济的影响。
最高法院作为中国最高审判机关，其在承担司法审判职能的同时，还承担着重要的政治职能，这其中包括促进经济增长和维持社会稳定等方面。正如《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用为经济发展提供司法保障和法律服务的意见》(以下简称“《为经济发展提供司法保障的意见》”)所指出的：“为改革开放和经济建设的大局服务，是人民法院必须始终坚持的指导思想和政治方向。”在2009年国际金融危机背景下，为发挥法院服务经济发展的政治职能，最高法院在知识产权审判、不良债权转让、企业破产等领域出台了一系列司法文件，明确要求司法审判要“服务大局”，并以此将经济政策运送进入裁判。尤其是在知识产权审判领域，2009年颁布的《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》(以下简称“《服务大局的意见》”)全面阐述了知识产权审判“服务大局”的具体要求。对于该司法文件的制定目的，最高法院直言不讳地指出：“为使知识产权审判更好地服务于有效应对国际金融危机冲击，促进经济平稳较快发展的大局，为‘保增长、保民生、保稳定’做出更加积极的贡献，现就当前经济形势下人民法院做好知识产权审判工作的若干问题，提出如下意见”。正是借助这些司法文件，最高法院将金融危机背景下的经济政策转化司法政策，并以司法审判“服务大局”的形式体现出来。
(二)地方法院对“妥善处理”要求的心领神会
由于贴牌生产行业是受到国际金融危机冲击的重点领域，最高法院关于司法审判“服务大局”的要求，也将重点适用于涉外贴牌生产案件中。为贯彻这一司法政策，最高法院在2009年颁布的《服务大局的意见》中点名要求：“妥善处理当前外贸‘贴牌加工’中多发的商标侵权纠纷”。最高法院对涉外贴牌生产案件的重视可见一斑。至于何为“妥善处理”?最高法院在司法文件中并未释明，只是要求“对于构成商标侵权的情形，应当结合加工方是否尽到必要的审查注意义务，合理确定侵权责任的承担。”这里只是提到构成商标侵权之后的责任承担问题，至于什么情况下构成商标侵权?换言之，涉外贴牌生产过程中的“相同或近似使用”行为是否构成商标侵权?最高法院一如既往地保持沉默。
最高法院在这一重要问题上长期保持沉默的原因，与前述“NIKE商标侵权案”引发广泛争议的原因相同——判决的合法性与社会妥当性之间存在张力。具体而言，不管法院判决涉外贴牌生产行为是否构成商标侵权，都将面临相应的政策风险或法律风险，其中，侵权判决将不利于出口贸易的增长，从而不符合司法审判“服务大局”的政策要求；反之，判决不侵权虽然符合政策要求，但却涉嫌违反《商标法》第52条第一项的规定，从而面临合法性质疑。也许正是在左右为难之际，最高法院才选择在沉默的表象之下，冷静地观察事态的发展，并适时地以“妥善处理”这一极具弹性而又高明的“指示”来指导司法审判。其高明之处在于，“妥善处理”具有极为宽泛的解释空间，其具体含义将随着经济政策的变化而变化，从而使最高法院的“指示”极具灵活性，并能够永远保持“政治正确”。这里的“妥善处理”与最高法院长久以来对司法裁判提出的“社会效果”之要求类似，(14)其含义都随着政策的发展变化而变化，最终目的都旨在要求地方法院提高政策判断的敏感性，并将其落实在司法裁判中。
但问题是，地方法院及法官能否准确领会“妥善处理”之含义?对此，笔者认为，对于极具政策敏感性的中国法官而言，只要结合最高法院提出“妥善处理”要求的政策背景，就可明了其微言大义。因为根据“相同或近似使用”标准，涉外贴牌生产行为毫无疑问构成商标侵权，对于这一确定性问题，如果仅仅要求地方法院严格依该标准来判案，这显然不需要最高法院的特别指导，即便需要审判指导，也应该要求地方法院“严格依法裁判”；但在金融危机背景下，最高法院并没有这么做，而是要求地方法院“妥善处理”涉外贴牌生产案件，这里的“妥善处理”显然有法条之外的考虑。由此推断，所谓的“妥善处理”实际上是要求地方法院将金融危机时期的政策落实到裁判中，而地方法院对此则是心领神会，否则就不会出现“表一”中如此默契的裁判思路转变现象，这一转变有效降低了涉外贴牌生产行业的法律风险，从而有利于缓解国际金融危机对出口贸易的影响。地方法院极度敏感的政策判断，不仅源自它们长期积累的实践智慧，更来自于最高法院不间断的明确“指示”，正如最高法院在《为经济发展提供司法保障的意见》所强调的：“各级人民法院都必须正确认识和处理审判工作与党和国家工作大局的关系，善于从政治上、全局上观察形势，根据中央的部署，确定好每个时期审判工作的重点……必须正确认识和处理执行法律与执行政策的关系，善于在党的路线、方针、政策和‘三个有利于’的总标准指导下，正确适用法律审判案件。”类似这样的司法文件及其指示，在中国的法院系统早已耳熟能详，由此也塑造了中国法官极度敏感的政策判断能力。
四、政策进入裁判的司法技术
借助最高法院的司法文件，经济政策被成功地转化为司法政策，并以“妥善处理”这一极具弹性的语言表达出来。对于“妥善处理”的确切含义，地方法院虽然心领神会，但在技术层面，如何将政策运送进入裁判，仍需要借助相应的司法技术。下文将以20份判决书为样本，对法院运用的司法技术展开分析。
(一)法律解释技术的运用：“商标近似”的限缩解释
如前所述，广东法院将商标侵权的判断标准从“近似使用”标准转向“混淆性近似”标准，从其判决书原文来看，法院是通过“限缩解释”技术，将《商标法》第52条第一项规定的商标“近似”的含义限缩为“足以造成市场混淆的近似”，即所谓的“混淆性近似”。从字面含义来看，商标“近似”是对商标标识的一种相似性评价，它是对商标标识的外形、颜色、字体、读音等要素进行综合比较后，所得出的商标标识是否近似的结论。一般来讲，两个外观上“近似”的商标可能造成相关公众的混淆，也可能不会，这还取决于相关公众的识别能力及其是否可能接触到该商标。因此，商标“近似”的含义大于“混淆性近似”，后者只是商标近似程度较高的一种情形而已。广东省高院将商标“近似”的含义限定为“混淆性近似”的做法，实际上是限缩了商标近似的字面含义，这在法解释学中被称为“限缩解释”技术。(15)在法律效果上，一旦将商标近似的含义限定为“混淆性近似”，那么，外商委托生产的贴牌产品不在国内销售，将不会造成国内相关公众的混淆，从而不构成商标“近似”，进而也不构成商标侵权。这一判决结果固然符合司法审判“服务大局”的要求，但它存在以下问题：
第一，将“商标近似”的含义解释为“混淆性近似”的结果是，只要涉案贴牌产品不在国内销售，都将以不存在混淆或混淆之虞为由，一概被认定为不属于近似商标(这其实是个“借口”)，不论涉案商标标识在客观上多么相似。这样的判决理由显然无法为常人所接受，因为商标近似毕竟属于相对客观的事实判断，如果仅仅因为贴牌产品不在国内销售(因而不存在混淆或混淆之虞)，就一概认定两个实质上相似的商标不构成“近似商标”，这显然不符合一般人的逻辑，更难以说服国内的商标权人接受被驳回的判决结果。因为当法院的判决理由不符合常人的生活经验判断时，就难以保证当事人的“息诉服判”，由此将引发较高的上诉率。从本文的判决书样本来看，涉外贴牌生产案件的判决书大部分都是省高院的二审判决，这足以说明当事人的高上诉率。
第二，退一步来讲，即便人们能够接受法院对“商标近似”的含义所做出的限缩解释，这也只能解决一部分涉外贴牌生产案件，对于那些涉案商标标识完全相同的案件，法院无论如何也不能以同样的逻辑，将“商标相同”的含义限缩为“混淆性相同”，并以此认定涉外贴牌生产行为不构成商标侵权。因为这样的限缩解释完全背离了“商标相同”的字面含义。
第三，最根本的问题在于，广东省高院的上述判决思路，在商标侵权判断标准问题上出现了因果关系倒置的逻辑矛盾。按照商标法理论通说，商标侵权应当以是否可能造成相关公众的混淆为判断标准，而“商标近似”只是可能导致混淆的一个重要因素而已，在很多情况下，商标标识虽然在实质上非常近似，但却不一定导致混淆，这还取决于人们的识别能力。但广东省高院的判决思路却恰好相反，它们将“商标近似”视为商标侵权的判断标准，并在认定“商标近似”的过程中融入了“混淆”因素，将混淆或混淆之虞视为判断“商标近似”的标准。依据这一思路，只有当涉案商标存在混淆或混淆之虞时，才构成“商标近似”，进而才构成商标侵权；对于那些不可能引发混淆的情况，不管涉案商标标识在实质上多么相似，也不属于“近似商标”，从而不可能构成商标侵权。这里存在明显的本末倒置的逻辑错误，但这也并非广东省高院自作主张，这一思路在2002年《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中也可觅得踪影。(16)这也许正是广东省高院坚持这一裁判思路而有恃无恐的原因。
(二)漏洞补充技术的运用：商标侵权判断标准的“目的性限缩”
也许正是意识到“商标近似”与“混淆标准”之间的纠葛与逻辑矛盾，上海法院才以“快刀斩乱麻”的方式，抛开《商标法》规定的“相同或近似使用”标准，直接以理论上的“混淆标准”作为裁判依据。至于其司法技术，上海法院虽然没有释明、甚至不一定意识到其运用了何种司法技术，但从其判决思路中可以看出，上海法院已经不再寻求对《商标法》中的“相同或近似使用”标准做出解释，而是直接依据“混淆标准”做出裁判。至于理由，法院在判决中指出：“商标的主要功能是区分商品和服务的来源，《商标法》所禁止的商标侵权行为的法律规定的主要目的在于防止相关消费者对商品和服务的来源产生混淆和误认。因此，认定商标侵权行为必须要结合是否存在混淆和误认的情况来综合判断。本案中……由于涉案产品全部出口，未在中国市场实际销售，中国国内的消费者不存在对该商品的来源发生混淆和误认的可能，因而不构成商标侵权。”(17)该一判决思路在上海地区极具代表性，在法学方法论上，它大致可以归类为“目的性限缩”的漏洞补充技术。(18)实施“目的性限缩”的根据是立法目的，即“以立法目的为根据，限缩法律条文的适用范围，将相关案件排除在该条适用范围之外”[1](P164)。由此看来，上海法院是根据商标法的立法目的，将商标侵权的判断标准从现行法中极为严苛的“相同或近似使用”标准，限缩为“混淆标准”，从而将涉外贴牌生产案件排除在商标侵权范围之外，但问题在于：
第一，漏洞补充技术的运用，应当以现行法存在漏洞为前提。关于法律漏洞的判断，学界通常认为：“当法律对其规整范围内的特定案件类型缺乏适当的规则，换言之，对此保持沉默时，即有法律漏洞。法律漏洞是一种法律违反计划的不圆满性。”[2](P249)至于何为“违反计划的不圆满性”，学界存在争议。根据其表面含义，如果将“违反计划的不圆满性”解释为法律未作规定或保持沉默的情形，那么，对于涉外贴牌生产案件而言，现行法不存在漏洞，因为《商标法》明确规定了商标侵权的“相同或近似使用”标准，《商标法实施细则》对商标“使用”也做出了宽泛的解释，最高法院还在《服务大局的意见》中强调：“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，除构成正当合理使用的情形外，认定侵权行为时不需要考虑混淆因素。”由此看来，现行法上的商标侵权判断标准不仅明确具体，而且适用范围较广，并得到最高法院的确认，从中很难看出哪里存在“不圆满性”。若现行法不存在漏洞，上海法院直接适用“混淆标准”的做法，显然不符合现行法的规定。当然，学界也有观点认为，法律漏洞不仅指“法律未作规定”的情形，还应包括“虽有规定但不完整，或做了不妥当的规定，或有两个以上相互矛盾的规定”。[3](P263)如果将“不妥当的规定”也视为法律漏洞，则现行法存在漏洞，因为将商标法规定的“相同或近似使用”标准适用于涉外贴牌生产案件时，所导致的“社会效果”不佳，其制度性根源在于，现行法上的商标侵权判断标准缺乏弹性且过于严苛，这当属“不妥当的规定”。不过，能否将“不妥当的规定”也视为法律漏洞，这有待进一步研究，因为法律规定是否妥当属于法律适用者的主观判断，而法律漏洞通常是指因立法者的疏忽或有意留下的不圆满状态；况且，对法律规定“不妥当”的判断具有极强的主观性，若将“不妥当的规定”一律视为法律漏洞，有可能造成漏洞补充技术的滥用，甚至可能架空实证法的内容，这将是法治所无法容忍的。
第二，即便承认法律漏洞的存在，漏洞补充技术的运用也要建立在充分说理和论证的基础上，但上海法院在判决中一笔带过的论证过于粗糙，这将难以说服当事人“息诉服判”，因为面对法律漏洞，法院的任务已经不再是对现行法律规则进行解释适用了，而是要为新规则的确立进行正当性与合法性论证。其中，正当性的论证相对容易，毕竟，新规则的确立是以追求裁判的“社会效果”作为目标取向，这是其正当性基础；但问题的关键在于合法性论证，在现行法律规则如此明确、具体并得到最高法院一再确认的情况下，如何为漏洞补充技术的运用贴上合法性的标签，这将是一个极富理论性和技术性的工作。然而，与这一要求极不相称的是，上海法院在其判决理由中，对于漏洞补充技术的运用，不仅轻描淡写，而且毫不避讳的置现行法的明确规则于不顾，正如其在判决中所言：“虽然涉案商标与被告的注册商标相同或近似，也被使用在相同的商品上(即构成《商标法》第52条第一项规定的‘相同或近似使用’——笔者注)，但……产品不在中国境内销售，不可能造成国内相关公众对产品来源的混淆、误认，因此不会对原告在国内的商标权造成损害”，从而不构成商标侵权。(19)这里，法院堂而皇之地置《商标法》的明文规定于不顾的做法，不仅难以为漏洞补充技术的运用提供合法性基础，而且更将难以说服当事人“息诉服判”。
(三)原则裁判技术的运用：诚实信用原则裁判
与广东法院和上海法院的裁判思路相比，福建省法院系统的裁判思路显得摇摆不定，甚至毫无章法，就笔者搜集到的福建省高院的三份判决书来看，它们分别运用了漏洞补充、法条主义思路和原则裁判技术，详情如下：
如上表所示，福建省高院的判决思路摇摆不定，它在三个同类案件中分别使用了三种不同的司法技术，其中包括漏洞补充技术、法条主义思路和原则裁判技术，由于福建省高院所运用的漏洞补充技术和法条主义思路与前文分析的情况类似，这里仅对原则裁判技术的运用展开分析。在“[2012]闽民终字第378号”判决中，福建省高院认定国内商标权人申请注册商标的目的和动机不正当，根据民法上的“诚实信用原则”，认定涉外贴牌生产行为不侵犯国内商标权人的商标专用权。从判决结果上来看，福建省高院的判决虽然符合最高法院关于审判“服务大局”的要求，但在《商标法》第52条第一项有明文规定的情况下，法院直接适用诚实信用原则裁判，涉嫌“向一般条款逃避”。福建省高院也意识到了这个问题，但它认为：“虽然适用法律原则的前提是必须穷尽法律规则，但为了实现个案正义，可以舍弃法律规则而直接适用法律原则。原审法院正是基于本案的具体情况，为体现案件处理结果的公平与正义，未简单地适用《商标法》第52条的规定，而是依据诚实信用原则做出判决，应属适用法律正确。”(20)这一理由可以概括为：为实现个案正义，法院可以舍弃法律规则而直接适用诚实信用原则进行裁判。(21)然而在理论上，适用诚实信用原则裁判的前提条件有二：一是法律规则存在漏洞；二是通过其它的漏洞补充技术无法填补法律漏洞。只有这两个条件同时具备时，才可以寻求民法基本原则的帮助。(22)然而，福建省高院不仅直接略过《商标法》第52条第一项的明文规定，而且不考虑漏洞补充技术适用的可能性，就直接适用诚实信用原则的做法，涉嫌“向一般条款逃避”。
五、对司法经验的总结性评价
通过对司法个案的剖析再次表明，法律始终都不是一个自给自足的运行系统，历史上任何法学流派关于法律超然于政治、经济、文化甚或超然于法官个人情感的主张，都被证明是个虚幻的想象。正如法社会学和法经济学所主张的，法律与政治、经济、文化等因素如影随形，这些法外因素不仅影响并塑造了各具特色的国家立法，而且也极大地影响着后续的司法裁判。作为一个经验事实，政策进入裁判固然有其社会根源和合理性所在，但政策与司法毕竟属于两套不同的社会治理系统，它们二者的交叉融合也伴随着一定的法律风险，因此，这里有必要从实证和规范两个层面对政策进入裁判现象做出总结性评价。
(一)政策进入裁判的双面影响
第一，正面影响：政策进入裁判将为司法注入丰富的灵活性元素，这将有利于提高裁判结果的社会妥当性。鉴于制定法的滞后性明显，面对社会情势的快速变化，严格依法裁判很容易导致“社会效果”不佳的判决，涉外贴牌生产案件即是其典型。如何协调司法裁判的“法律效果”和“社会效果”，由此成为法治建设的永恒难题，因而才有了法社会学派所主张的：“应当关注法律制度的实际社会效果，而不是封闭的规范体系和概念。”[4](P97)相比之下，政策具有显著的灵活性优势，这不仅是因为政策的制定和执行不像法律那样，受到繁琐的程序限制；而且由于政策本身还具有抽象性的特征，这使得政策的涵盖面及其弹性较强，这也增强了政策在实施层面的灵活性。政策所具有的灵活性优势，使得政策的制定、修改与执行更容易与社会情势的变化保持同步。因此，制度上若能够通过一定的方式将灵活应变的政策运送进入司法裁判，这将有利于提高司法裁判的灵活性和裁判结果的社会妥当性。尤其是对于转型期的中国而言，频繁的社会环境变动使得中国政府具有更加显著的灵活性偏好，这在中国当前的立法、执法和司法过程中均有体现。就司法过程而言，适时地将政策运送进入裁判，能够将政策中所蕴涵的价值判断、利益衡量和时事因素融入司法裁判过程，从而提高司法裁判的灵活性。其中，司法审判“服务大局”的政治定位和司法裁判追求“社会效果”的具体要求，都是最高法院为增强司法裁判的灵活性而提出的政策目标，实现这些目标的途径，正是要将特定时空背景下的政策运送进入司法裁判，这也是中国法院为适应频繁的社会环境变动而做出的制度设计。
第二，负面影响：政策进入裁判可能导致裁判标准偏离法律的框架。政策进入裁判虽然能够提高司法裁判的灵活性和裁判结果的妥当性，但在“以事实为依据，以法律为准绳”的法治原则下，政策进入裁判又可能面临合法性的质疑，因为如果不选择恰当的时机和方式，政策进入裁判将意味着双重的裁判标准。例如有法官指出：“司法裁判的政策标准乃是基于特殊的政策考量或者为实现特殊的政策目标，变通法律适用的常规逻辑步骤，寻求特殊的法律适用效果。……逻辑标准与政策标准是法律适用的两种基本标准。”[5]该法官将政策直接视为裁判标准的做法值得反思。在逻辑学上，任何事物只要存在双重标准，都必然会在行为预期和结果评价上引发矛盾，由此导致双重结果是常有的现象，司法裁判当然也不例外。一旦将政策直接视为裁判标准，则法官在司法审判中，极有可能徘徊于法律标准与政策标准之间而难以取舍。尤其是在错案追究制的压力下，面对法律与政策的双重标准，实践中难免出现司法裁判偏离法律的现象。正是从这个意义上说，政策进入裁判不仅要选择恰当的时机，而且要讲究进入的方式。其中，在时机的选择上，既要研究表明，政策可以在如下情况中进入裁判：一是作为立法的过渡性措施；二是弥补既有法律的漏洞；三是应对社会的非正常状态。[6]但即便在这三种情况下，政策进入裁判也必须有所限制。
(二)政策进入裁判需借助的两套转介机制
为了减少政策进入裁判对法治所造成的负面影响，实践中必须借助以下两类转介机制，对政策进入裁判的过程加以控制，这两类转介机制如下：
第一，显性转介机制：最高法院对政策的司法转化。不管基于何种理由，政策进入裁判都必须在法治“轨道”上进行。对此，《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”这为政策进入裁判提供了合法化的“管道”，依据该规定，当法律缺位时，政策可能成为法院的裁判依据，这也得到实证研究的证实。(23)但是，法治发展到今天，政策直接作为裁判依据的做法已不合时宜，实践中应当借助最高法院这一转介机制——通过其司法解释或政策性文件，将政策转化为具体的司法解释或者抽象的司法政策，而后才能进入裁判。其中，政策被转化为司法解释之后，可以直接作为裁判依据，但被转化为司法政策的情况下，仍需要借助第二套转介机制才能将政策运送进入裁判，本文研究的涉外贴牌生产案件，即属后者。不管是借助司法解释还是司法政策，从形式上看，最高法院对政策的司法转化都是以一种看得见的方式加以实施，因而它也可以称为“显性转介机制”。应当说，借助最高法院的转介机制将政策运送进入裁判，这无疑是法治的进步，同时也是最高法院作为政策性法院所应当承担的重要职能。但中国目前的问题在于，最高法院对政策的司法转化逐渐呈现出扩大化的趋势，这如果不加控制，未来可能出现政策一经出台，最高法院就无条件跟进的局面，若果真如此，司法将完全沦为政策的实施工具，这将违背法治的原则，因此，最高法院对政策的司法转化必须有所选择。
第二，隐性转介机制：受案法院对司法技术的选择适用。除了借助最高法院的显性转介机制外，受案法院在个案中也可以通过特定的司法技术将政策运送进入裁判。因此，司法技术的运用也成为政策进入裁判的第二套转介机制，与最高法院的显性转介机制相比，司法技术的运用是以“润物细无声”的方式将政策运送进入裁判，并将其消化于无形之中，因而这是一种“隐性转介机制”。在司法实践中，隐性转介机制既可以直接适用，也可以在第一套转介机制的基础上加以适用，本文研究的涉外贴牌生产案件，即属后者。相比之下，政策进入裁判的隐性转介机制具有两个方面的重大优势：一是隐性转介机制的运用相对灵活，不管现行法有无规定，也不管最高法院是否已对政策进行了司法转化，受案法院都可以根据个案情况、社会情势和法官的政策判断，借助特定的司法技术将政策运送进入裁判，从而提高裁判结果的社会妥当性；二是隐性转介机制能够将政策消化于无形之中，政策以这种方式进入裁判，符合法治的基本要求，更不会对既有法律体系造成冲击，因而它应当成为政策进入裁判的最主要途径。由于司法技术纷繁复杂，在充分利用其灵活性的同时，也要避免出现随意性，这要求受案法院在司法技术的运用上必须有所选择，要避免出现方法论上的谬误。
(三)司法技术运用上的随意性及其克服
从本文研究的涉外贴牌生产案件来看，地方法院在司法技术的运用上极具随意性，为了将政策运送进入裁判，它们使用了五花八门的司法技术，其中，广东法院使用了法解释学上的“限缩解释”技术，上海法院采用了“目的性限缩”的漏洞补充技术，而福建法院不仅使用了漏洞补充技术，而且还通过原则裁判技术，借助民法上的“诚实信用原则”做出裁判。这一现象表明，各级地方法院为了给贴牌生产企业“松绑”，“创造性”地运用了多种司法技术将经济政策运送进入裁判。这让我们不得不承认，在经济政策进入司法裁判的过程中，司法技术的运用已不再是规范意义的法律适用问题，而是为法官内心的某种政策判断提供有根据的，且有说服力的法律理由。[7]但更严重的问题在于，地方法院在司法技术运用上的随意性，甚至到了“意欲‘赦免’何患无辞”的境地。
借助不同的司法技术虽然得出了相同的裁判结果，但各地法院在司法技术运用上的随意性，严重损害了法律的形式正义。“同案同判”虽然是形式正义的集中体现，但“同案同判”不仅指裁判结果的一致性，而且还包括裁判依据、裁判理由和裁判思路上的一致性。在涉外贴牌生产案件中，法院在不同时期的判决结果虽然大体一致，但各地法院所运用的司法技术或法律理由却五花八门，这里不再复述各地法院在司法技术运用上的谬误，仅就主权国家内的统一法律体系而言，在“同案”中使用如此多样化的司法技术就难以令人接受。更何况，这样的判决理由难以实现“息诉服判”的效果，因为法院在判决理由上的差异，总能够让一方或双方当事人看到二审“改判”的希望，从而激发当事人上诉的动力和热情，这也是为什么涉外贴牌生产案件的上诉率高的关键原因。(24)
如何克服司法技术运用上的随意性?这是法学方法论一直致力于研究的课题。从既有研究成果来看，尽管学者的观点存有争议，但就本文涉及的法律解释技术、漏洞补充技术和原则裁判技术而言，至少有以下方面需要注意：首先，狭义上法律解释技术的适用，是以现行法有规定，但规定不明确为前提，例如广东法院对商标“使用”概念的解释即属此类。关于多种法律解释技术之间的取舍与选择适用问题，理论上认为，“每一种解释方法各具功能，但亦有限制，不可绝对化；每一种解释方法分量有不同，但需相互补充，共同协力，始能获至合理之解释结果，于个案中妥当调和当事人利益，贯彻正义之理念。……具体来看，文义是法律解释的开始，也是法律解释的终点……当文义解释有诸种可能时，应参酌其他解释方法”。[8](P240-241)其次，漏洞补充必须以现行法存在漏洞为前提，从更宽泛的意义上讲，法律漏洞包括法律未作规定、规定不妥当和法律存在矛盾这三种情形。面对多样化的漏洞补充技术，实践中并没有整齐划一的适用顺序，具体如何选择要依据个案情况而定；但要注意的是，漏洞补充本质上属于“法官造法”，因而漏洞补充技术的使用必须建立在充分论证和说理的基础上，尤其是要详细论证法律是否存在漏洞以及为何要选择此种漏洞补充技术，这在实践中有待进一步加强。此外，漏洞补充是以法律目的为导向的思维过程，漏洞补充技术的运用应当以特定部门法的立法目的为依据，尤其是“目的性限缩”和“目的性扩展”技术的运用更是如此。最后，法律原则作为一般条款，其存在的意义在于弥补具体法律规则的不足，因而原则裁判技术的适用必须符合两个条件：一是现行法没有具体的法律规则可供适用；二是通过其他的漏洞补充技术无法解决法律规则的缺失问题，于此情况下，法官方可寻求一般条款的帮助。
(四)结果导向的司法风格及其规范
正如涉外贴牌生产案件所展示的那样，经济政策进入司法裁判之现象，在中国改革开放以来的司法实践中不断被重演，由此塑造了中国司法以结果为导向的司法风格。(25)所谓“结果导向”，是指“从目的出发，先得出合目的的结论，再进行事实和法律的对接”。[9]结果导向的司法风格在个案中表现为，法官首先对案件的处理结果有了一个基本的政策判断，而后才开动脑筋寻找相应的法律依据或理由，由此才导致五花八门的裁判思路和司法技术。此外，结果导向的司法风格的形成，与中国法院所承担的政治职能以及走群众路线的政治方向也密不可分，按照最高法院的要求，在具体案件的审判过程中，让群众满意、社会影响良好就是所谓的政治正确；反之，群众不满意、社会影响不好，则是偏离了法院的政治方向，这一政治正确的评价标准进一步形塑了结果导向的司法风格。这在最高法院长期以来的司法文件和工作报告中也有集中体现，例如在最高法院1980年以来的工作报告中，频繁地出现司法裁判的“社会效果”一词，(26)通过对它们进行整理研究发现，最高法院所指的“社会效果”没有固定的含义，它随着政策的变化而变化，其目的旨在以“社会效果”为桥梁，将特定时期的政策运送进入裁判，并以此追求裁判结果的社会妥当性。
结果导向的司法风格固然有助于实质正义的实现，尤其是在“难办案件”中有助于促进民众、媒体对司法行为的认同；但与此同时，中国正在建设中的法治毕竟属于规则之治，人们对法律规则本身的信赖以及由此所产生的合理行为预期，也必须得到充分保护，这是法治所不能忽视的形式正义。然而，结果导向的司法风格在追求实质正义的同时，往往会忽略形式正义的实现，因而结果导向的司法风格还带有瓦解法治的倾向。就涉外贴牌生产案件而言，结果导向的司法风格使地方法院一味地追求裁判结果的妥当性，甚至将司法裁判视为落实经济政策的工具，从而忽视了法律规则本身，最终损害了人们对法律规则的信赖以及由此所产生的行为预期。因此，结果导向的司法风格在实践中必须加以规范，任何法院在追求裁判的“社会效果”的同时，都不能忽视手段的合法性，否则将是与法治背道而驰。实践中应当确立的正确思路是，在既有法律的框架下追求裁判结果的社会妥当性；换言之，司法裁判所追求的“社会效果”应当是法律规则的贯彻实施所自然推导出的结果，法院可以、且有必要在各种不同的“社会效果”之间做出选择，但应当在现行法律框架下，通过选择适用恰当的司法技术来实现，而不是为追求裁判结果的社会妥当性，无条件地将政策运送进入裁判。
六、余论：统一裁判思路的建议
(一)解释论上的“次优选择”
广义上的“解释论”包括狭义上的法律解释、漏洞补充和一般条款的价值补充，它们三者在涉外贴牌生产案件中都曾被用来解决燃眉之急，但由于现行《商标法》规定的商标侵权判断标准是如此明确、具体，使得这三种司法技术都存在不同程度上的适用障碍(前文已述)。不过，若限定在解释论层面解决问题，则上海法院所使用的漏洞补充技术属于一种“次优选择”——虽然不是理想状态下的最优选择，但却是约束条件下相对更好的选择。因为上海法院通过“目的性限缩”的漏洞补充技术，将商标侵权的判断标准解释为“混淆标准”，这不仅与理论通说相吻合，而且成功地将涉外贴牌生产案件排除在商标侵权的范围之外。若仅从实质意义上来看，上海法院的做法具有相当的合理性；仅有的问题在于，法院将立法者有意为之的规定(商标侵权的“相同或近似使用”标准)视为一种法律漏洞，并在缺乏充分说理和论证的情况下，“另起炉灶”地采纳理论上的“混淆标准”判案，该做法涉嫌僭越了实质意义上的“立法权”——修改了现行法中的商标侵权判断标准，这才是问题的关键所在。在现行司法体制下，如果这一“僭越”不是由地方法院为之，而是由最高法院通过司法解释来实施，则“混淆标准”将因此获得形式上的合法性，所有问题也将因此得到解决。
(二)立法论上的选择及具体建议
若放宽假设条件，回到立法论层面来处理涉外贴牌生产案件，制度上将会有更多的选择，但这里首先需要思考“因案设法”的可能性和必要性问题。从立法技术的角度看，法律规范的普适性和抽象性定位，使立法者不可能为所有类型的案件“定制”相应的法律规则，因而灵活的法律解释技术就变得尤为重要；但不容否认的是，在对具体案件进行类型化整合的基础上，有条件地“因案设法”可以有效化解法解释适用中的不统一和不确定问题，但它需要满足以下条件：一是某类案件的数量较多；二是普适性的法律规则适用于此类案件将导致不适当的法律后果；三是借助解释论上的司法技术难以确保“同案同判”。根据这三个条件判断，涉外贴牌生产案件自2000年以来一直持续涌现，而《商标法》第52条关于商标侵权判断标准的一般性规定，也难以直接适用于此；在此情况下，各地法院开始自行探索应对方案，但在司法技术的运用上却五花八门，这有损法律的形式正义。因此，制度上有必要为涉外贴牌生产案件“定制”相应的法律规则。其中，可选的解决方案有二：一是修改《商标法》第52条第一项中的商标侵权判断标准；二是通过最高法院的司法解释或案例指导制度来确立裁判规则。
关于第一种方案，由于全面修改《商标法》第52条第一项所规定的商标侵权的“相同或近似使用”标准尚缺乏系统论证，因而笔者建议，在保留这一标准基础上，在《商标法》第52条第一项中增加一款“但书”，以理论上通行的“混淆标准”作为涉外贴牌生产案件的裁判标准。其“但书”内容可草拟如下：“国内企业接受境外商标持有人的合法授权贴牌生产专门用于出口的产品，如果不会造成国内相关公众的混淆或误认，不构成对国内注册商标专用权的侵犯。”据此，修改后的《商标法》第52条第一项的完整内容为：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；但国内企业接受境外商标持有人的合法授权贴牌生产专门用于出口的产品，如果不会造成国内相关公众的混淆或误认，不构成对国内注册商标专用权的侵犯。”这样一来，制度上将继续维持现行法中相对严格的“相同或近似使用”标准，只是在涉外贴牌生产案件中，适用理论上通行的“混淆标准”来判断涉外贴牌生产行为是否构成商标侵权。
当然，若考虑到维持《商标法》的稳定性以及经济政策未来再次调整的可能性，制度上也可采纳第二种方案：由最高法院通过司法解释或案例指导制度来确立裁判规则，以解决燃眉之急，并根据国内经济政策的变化再次做出调整。毕竟，司法解释的制定与指导性案例的确立程序相对简单，它们比制定法更具有灵活性的优势。其中，若通过司法解释来确立裁判规则，仍可采用前文拟定的“但书”条文，并将其视为《商标法》第52条第一项的补充性规定。其次，若通过指导性案例来确立裁判规则，则上海市一中院审理的“[2012]沪一中民五(知)终字第200号”和“[2012]沪一中民五(知)终字第201号”判决均可被确定为指导性案例，因为这两个案件的案情极具代表性，法院的裁判思路也相当清晰，它们均以“目的性限缩”的方式，借助“混淆标准”来处理涉外贴牌生产案件。这同时也打消了前文关于地方法院僭越“立法权”的疑虑，因为该判决一旦被确定为指导性案例，其中隐含的裁判规则就通过最高法院的“准立法权”而被赋予合法性，根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，全国各级法院在审理类似案件时“应当参照”，涉外贴牌生产案件的裁判思路由此将走向统一。
注释：
①参见张友连：《最高人民法院公共政策创制功能研究》，法律出版社2010年版。
②既有研究指出，“难办案件”的特点在于，“事实清楚却没有明确的法律可以适用，或适用的结果不合情理甚或有悖‘天理’(所谓自然法)，法官因此面临艰难抉择”。涉外贴牌生产案件即属此类。参见苏力：《法条主义、民意与难办案件》，《中外法学》2009年第1期。
③参见广东省深圳市中级人民法院[2001]深中法知产初字第55号民事判决书。
④参见周季钢：《谁在帮助耐克狙击中国?》，《经济》2004年第11期
⑤在“北大法宝”案例数据库(http：//vip.chinalawinfo.com/)中共检索出18份此类判决，笔者输入的检索条件是，在判决书内容项目中同时出现以下三个关键词：“贴牌(或定牌)”、“商标”和“出口”。通过对搜索结果的人工筛选，共发现了18份符合条件的判决书。检索日期截止2013年4月7日。再加上笔者此前掌握的两个同类案件(参见浙江省余姚市人民法院[2006]余行初字第10号行政判决书和广东省高级人民法院[2006]粤高法行终字第22号行政判决书)，这里共有20份判决书作为分析样本。
⑥为简便起见，本文将“上海市第一(二)中级人民法院”简称为“上海市一(二)中院”，下同。
⑦张玉敏：《涉外“定牌加工”商标侵权纠纷的法律适用》，《知识产权》2008年第4期。
⑧参见广东省珠海市中级人民法院[2011]珠中法知民初字第9号民事判决；广东省珠海市中级人民法院[2011]珠中法知民初字第1号民事判决。
⑨广东省高级人民法院[2011]粤高法民三终字第467号民事判决书；广东省高级人民法院[2011]粤高法民三终字第468号民事判决书。
⑩需要说明的是，本案判决书字号中的“[2008]”只代表立案时间，而本案的判决时间是2009.04.24。
(11)TRIPS协议第16条第1款、欧盟《商标指令》第4条第1款b项、美国《兰哈姆法》第43条a款、《德国商标法》第14条(2)、《英国商标法》第19条以及商标法理论通说，均将“混淆标准”视为商标侵权的判断标准。参见李雨峰：《重塑侵害商标权的认定标准》，《现代法学》2010年第6期，第44页。
(12)本文的判决书样本还涉及浙江省和青岛市法院的判决，其中，青岛市中院2011年的判决思路与广东省法院系统的判决思路一致，均采纳了“混淆性近似”标准；对于浙江省法院系统，由于笔者没有搜集到该省2009年以后的判决书，这里无法判断其判决思路上的变化。此外，本文虽然没有搜集到北京市法院系统的判决书，但北京市高级人民法院在2004年2月18日公布的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》(京高法发[2004]48号)第13条中规定：造成相关公众的混淆、误认是构成侵犯注册商标专用权的前提。贴牌加工是基于有权使用商标的人的明确委托，并且受委托贴牌加工的商品不在中国境内销售，不可能造成相关公众的混淆、误认，不应当认定构成侵权。但该规定仅实施了两年，就被2006年3月7日新颁布的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》(京高法发[2006]68号)所废止。由此可见，北京市高级人民法院在涉外贴牌生产案件中，重新回归了法条主义思路，而这，也发生在2009年以前。
(13)参见国家统计局网站：http：//www.stats.gov.cn/tjsj/ndsj/2008/indexch.htm，2013年3月20日访问。
(14)参见宋亚辉：《公共政策如何进入裁判过程》，《法商研究》2009年第6期。
(15)参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第122页。
(16)《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2002]32号)第9条第二款规定：“商标法第52条第一项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”
(17)上海市第一中级人民法院民事判决书[2012]沪一中民五(知)终字第200号。
(18)杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版。
(19)参见上海市浦东新区人民法院民事判决书[2011]浦民三(知)初字第401号。
(20)福建省高级人民法院[2012]闽民终字第378号民事判决书。
(21)关于能否以诚实信用原则修正现行法规定，学说上存在争议，肯定说是以追求法律的实质正义为其理由；否定说是以防止诚实信用原则的滥用，并追求法律的安定性为其理由；而中国学者的主流观点认为：“将适用诚实信用原则修正现行法规定之权，仅授予最高法院，可以达到防止诚实信用原则被滥用之结果。”参见梁慧星：《诚实信用原则与漏洞补充》，《法学研究》1994年第2期，第27页。
(22)梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第176页。
(23)参见李友根：《司法裁判中政策运用的调查报告》，《南京大学学报》2011年第11期。
(24)涉外贴牌生产案件的上诉率虽高，但在“四级法院两审终审制”的司法体制中，多数二审案件只能止步于省级法院(含直辖市)，从而导致涉外贴牌生产案件的裁判思路呈现出以省为单位的地方割据状态。
(25)结果导向的司法风格已经全面贯彻到中国的基层司法实践中，既有的实证研究已经证明了这一点。参见高其才等：《人民法庭法官的司法过程与司法技术》，《法制与社会发展》2007年第2期。
(26)参见宋亚辉：《公共政策如何进入裁判过程》，《法商研究》2009年第6期。