对我国《反垄断法》知识产权除外条款的质疑，本文主要内容关键词为：知识产权论文,反垄断法论文,条款论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2008年8月，我国《反垄断法》正式实施，其中第55条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”对于这条规定，多数学者认为“这是一种合理的规定，它正确地把握和处理了反垄断法与知识产权之间的关系”。① 并因此认为“知识产权领域的反垄断立法肩负双重任务：在对知识产权规定适用除外制度的同时，也要对滥用知识产权限制竞争的垄断行为予以有效地监督和制裁。”② 但是笔者认为，从理论上讲，该规定是对反垄断法与知识产权行使行为关系的一种错误解读；而从司法、执法实践上讲，该规定的表述方式也容易造成理解和适用上的困惑和争议，并大大削弱了在知识产权领域适用反垄断法的可操作性。
为支撑上述论点，笔者首先收集整理了部分国内学者对反垄断法与知识产权行使行为关系的分析和对《反垄断法》第55条合理性的论证，并针对这些分析和论证逐一进行解析，反驳其概念使用和逻辑推导上的错误，并得出结论：部分学者有关反垄断法与知识产权行使行为关系论述上的混乱是缘于其在进行比较法研究时忽略了其他国家相关法律规定出台的历史背景，未能准确把握不同立法环境中法律概念的准确含义，从而导致理论推导过程中出现了偏差。而后，笔者在文章的第二部分分析比较了美国、欧盟、日本以及我国台湾地区的相关立法规定，并指出，虽然在反垄断法上对知识产权问题规定除外条款的确存在立法例，但是各国反垄断法司法与执法实践已经表明这种立法例是一种已被淘汰或者应该被修正的立法例，我们没有必要重蹈其他国家在这个问题上已经走过的弯路。最后，笔者在文章第三部分尝试重新定位知识产权行使行为在反垄断法中的地位，重新梳理支持“知识产权的行使应当在竞争法允许的范围内进行”的理论基础，并就我国《反垄断法》在知识产权问题上的完善提出个人的建议。
一、对我国《反垄断法》第55条立法理由的质疑
我国《反垄断法》第55条条文表述虽然简单，但却涉及两个很重要的法律问题：反垄断法与知识产权行使行为的关系如何？在何种情形下，对行使知识产权的行为可以适用反垄断法？
从我国《反垄断法》第55条的行文表述上看，其反映的是一种对反垄断法和知识产权行使行为关系认识的“本能理论”，即“视知识产权天生不受竞争法的管辖”，③ 因此才将行使知识产权的行为区别于行使其他财产权的行为，将反垄断法在该类行为的适用范围限制于“滥用知识产权，排除、限制竞争的行为”。而支撑这种理论的其实是对知识产权的本质、知识产权行使行为对竞争的影响以及何谓滥用知识产权等一系列问题的回答。然而不幸的是，正是对这一系列问题的错误回答导致了“本能理论”的偏差。为此，我们有必要“正本清源”，考查错误产生的原因，并在现代知识产权法和反垄断法的制度框架下重新思考这些问题的答案。
（一）知识产权是一种“合法的垄断权”吗？
从1890年美国颁布谢尔曼法标志现代反垄断法诞生之日起，有关知识产权与反垄断法关系的讨论就一直没有停止过，而且无论是学界还是各国立法、司法界对这个问题的解读都经历了一个复杂且不断反复的过程。以美国为例，其相关立法和司法就经历了从对行使知识产权的行为给予反垄断法上的完全豁免到创设专利滥用规则和“九不”规则对特定的限制竞争条款一揽子适用本身违法规则再到发布《关于知识产权许可的反托拉斯指南》并认定“反垄断法应该像其适用于其他形式的财产权一样适用于知识产权”④ 的转变。对于美国立法界和司法界在处理知识产权和反垄断法关系问题上这种摇摆不定的立场，有美国学者认为，是因为法院和学者在把知识产权看作是一种财产权还是一种垄断权的问题上犹豫不决。⑤ 同样，在我国，竞争法学界对于这个问题的回答也直接导致了现行《反垄断法》第55条的出台。在我国竞争法学界，尽管有少部分学者认为“知识产权本身不应该被视为一种垄断权”，⑥ 但是大多数学者还是完全赞同“知识产权本质上是法律赋予的一种合法垄断”⑦ 的观点，进而认为“知识产权本身虽然是合法的垄断权，但它毕竟在一定范围内限制了竞争，因此允许这种对竞争的限制是法律权衡利弊的结果，知识产权的存在本身并不能说明它没有任何消极后果，只是这种消极后果是在可容忍的范围之内”。⑧ 简而言之，在认为知识产权是一种“合法的垄断权”的学者看来，知识产权本质上就有垄断性，而因为其在激励创新方面的突出作用，反垄断法不得不对其进行豁免性规定。“这种在法律规定范围内竞争的限制可以看做是国家实施知识产权制度以激励创新的必要的代价。”⑨
很明显，上述学者所谓的“知识产权——合法垄断——反垄断法给出豁免”的逻辑推理成立的前提在于：其所谓的“知识产权有垄断性”中的垄断必须与反垄断法语境中的“垄断”含义相同，否则这个逻辑推理就存在着偷换概念的错误。
“垄断”一词为英文“Monopoly”的汉译。《牛津高阶英汉双解词典》对Monopoly的解释是：（1）意味完全控制某种货物的交易或某种服务的提供；（2）完全控制、独占或者使用某事物。从第二种含义上讲，似乎知识产权的独占性与“垄断”有了某种交叉。事实上，知识产权制度与“垄断”一词的渊源远不止于此。在19世纪之前，所谓的“知识产权”并不是一种私人的财产所有权，而是一种特权。版权源于英国王室出于对民众思想控制的需要从而授予伦敦出版商同业公会（Stationer's Company）特权的《授权法案》（Licensing Act），⑩ 而同样专利权则源于英国王室为吸引国外的先进技术（特别是纺织技术）而颁发的特许令状（Royal Characters）和不封口的特许证（Royal Letters Patent）。(11) 作为特许令状出现的“知识产权”与其他授予特定商业贸易特权的特许令状从形式上讲并没有差异。而随着王室对特许令状的滥发，英国下议院的清教徒展开了与王室就自由贸易问题上的斗争。例如，在1602年，英国王座法院以独占权对公众和自由竞争不利为由，宣布伊丽莎白女王授予其马夫独占的纸牌进口权无效。这些斗争的直接结果是1624年英国《垄断法》的出台。该法令废除了英国王室御赐的所有垄断特权，同时又规定对发明可以授予“十四年及以下”的垄断权。(12) 由此1624年英国《垄断法》被学界认为同为第一部反垄断成文法和第一部专利法。由此似乎知识产权制度与“垄断”就有了天生的联系，而1624年《垄断法》也成为后来学者论证反垄断法中规定知识产权除外条款必要性的重要依据。
然而，我们必须认识到，在1624年还没有形成现代意义上的知识产权制度和反垄断制度。事实上已经有学者反对将1624年《垄断法》作为现代专利法的起源，并提出以19世纪50年代为界划分前知识产权时代与现代知识产权时代，其区别即在于知识产权究竟被认为是一种“特权”（privilege）还是一种“财产权”（property）。在此之前，无论是专利还是版权都被认为是王室（或者议会）授予的一项特权，其表现之一即当时所谓的“专利法”其实是由一系列针对特定发明授予专利的法令和判例组成，(13) 其具体化（subject specific）和回应性（reactive）的特征区别于现代知识产权法抽象性（abstract）和前瞻性（forward looking）的特点。其实，对于知识产权是否属于财产权的争论一直贯穿于18世纪和19世纪的英国相关判例，(14) 而经过一系列的争议后，人们普遍接受了“智力劳动能够产生一种独特的私有财产种类”的观念。(15) 这种观念的形成并不是古典法理学上“自然权利”等概念理念抽象推理的结果，而是利用了政治经济学和功利主义的资源。简而言之，生产技术的进步带来了生产力的提高，而相应的把握新生产力发展的人群形成了特定的利益集团，这些利益集团要求将知识产权从一种封建特权转化为财产权以最大化地保护其利益。事实上，一项财产权最基本的功能有两项：“排除他人的权利和将财产转让给他人的权利。”(16) 知识产权之所以需要从封建特权转化为私人所有权，根本的动因就是要使创造性劳动的成果从被封建特权阶级的控制下脱离出来，成为一种可以交换的商品，从而在实现与其他资本的结合后被资本控制者纳入整个生产体系中。可以说，知识产权转变为财产权的目的就是将创造性劳动的成果商品化或者说资本化，通过交换逐步流向社会生产资料的控制者——资本家或者说现代意义上的企业手中，最终发挥其对社会生产力的推动作用。对此，马克思在《〈政治经济学批判〉导言》中有精辟阐述：“知识和技能的积累，社会智慧的一般生产力的积累，就同劳动相对立而被吸收在资本当中，从而表现为资本的属性……在这种情况下，发明就将成为一种职业，而科学在直接生产上的应用本身就成为对科学具有决定性和推动作用的要素。”(17)
由此可见，现代知识产权制度意义上的“知识产权”从本质属性上已经成为一种民事上的财产权，这一观念已经为世界各国知识产权学界所认同，且最终体现为TRIPS协议明确规定知识产权是一种私权。现代法律制度语境下，“知识产权”已经不再是1624年《垄断法》中所规定作为例外的“特权”或者说“合法的垄断权”。不仅如此，现代反垄断法意义上的垄断也脱离了其在1624年《垄断法》中对一切特权的泛指而拥有了自己特定的含义。而如果我们在现代反垄断法的框架下再比较“知识产权”和“垄断”的概念就不难发现两者的本质差异。
在现代反垄断法框架下对“垄断”这个术语的使用有两种情况。第一，指一种市场状态；第二，指为反垄断法所禁止的行为。(18) 在第一种语境下使用的“垄断”，更准确的表述应该是“市场力量”、“市场垄断力”或者“市场支配力”（market power），即企业在相关市场上拥有通过将价格维持在竞争价格之上却不会导致利益损失从而排除竞争的能力。(19) 在第二种语境下使用的“垄断”，更准确的表达是“垄断行为”，即“市场竞争主体为了排挤其他竞争对手，获取超额利润，以单独或联合的方式，以及有关行政部门为了本地区或本部门的利益而滥用行政权力，阻碍、限制或支配他人的生产经营活动，在一定范围内妨碍了正常的市场竞争，损害他人或社会利益的行为”。(20) 而如果我们将知识产权的本质属性与这两种语境下的“垄断”定义进行对比就不难发现，知识产权根本不具有现代反垄断法意义上的“垄断性”。
首先，知识产权作为财产权的一种，最本质的属性是排他性，即他人未经权利人的同意不得使用相关创造性劳动的成果，而这与“拥有市场支配地位”意义上的“垄断”的含义大相径庭。现代世界各国反垄断法对“拥有市场支配地位”的具体表述各有不同，例如德国《反对限制竞争法》第19条第2款规定：“一个企业如果作为某种商品或者服务的供应者或者需求者符合下列要件，即具有市场支配地位：（1）它没有竞争者，或者没有实质竞争者；（2）相对其他竞争者具有一个突出的市场地位。”波兰《反垄断法》第2条的定义是：“支配地位是指经营者在一个全国性市场或者地域性市场上处于明显的无竞争的状态。”联合国《消除或控制限制型商业惯例法律范本》则将市场支配地位定义为：“企业能够自己单独或者与少数其他企业共同控制某一种或者某一些货物或者劳务的有关市场。”(21) 虽然我国《反垄断法》没有对市场支配地位直接给出定义，但是在第18条给出了认定市场支配地位的考量因素，(22) 并在第19条给出了推定经营者具有市场支配地位的市场份额参考指标。(23) 无论如何，这些不同的规定所表达的核心观点都是强调经营者对其经营商品的定价和生产销售数量的控制能力。然而，拥有知识产权并不代表经营者就拥有了市场支配地位。以专利为例，拥有专利远不等于对相关技术领域的垄断，因为即便在专利制度最发达的美国，据统计在其所有专利中，只有不足3％的专利产生了许可使用费，而不到5％的专利得到了许可。(24) 虽然这种将知识产权的专有性与“拥有市场支配地位”意义上的垄断混淆起来的观点由来已久，(25) 但是实际上这种看法是对财产权的排他性特征与反垄断法上所谓的“垄断状态”的混淆。“人们并不会因为一块土地的所有人有权排除他人使用该土地，而说该人享有一种垄断。但是在相同意义上，却说一个专利或者著作权是一种垄断。它排除他人未经其同意而使用某个知识产权，这从其本身而言，并不具有任何反托拉斯的意义。”(26)
其次，如果从行为意义上理解“垄断”则更不能把行使知识产权一概认为具有“垄断性”。我国《反垄断法》第3条已经明确对垄断行为进行了严格而清晰的定义：“本法所规定的垄断行为包括（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”知识产权的所有人无论是消极地行使其知识产权（即禁止他人未经其许可使用自己的知识产权）还是积极地行使知识产权（即进行知识产权许可、转让或者以知识产权作为资本进行投资），都不能被等同于垄断行为。知识产权所有人在行使知识产权时是否踏入了垄断行为的界限之内，判断的关键不在于其行使权利的客体和行使权利的种类，而在于其行使权利的具体方式。换言之，竞争者达成垄断协议、滥用市场支配地位或者企业的非法集中可能涉及知识产权也可能不涉及知识产权；而知识产权权利人行使知识产权有可能会构成垄断行为，也有可能不构成。垄断行为的判断不以是否行使知识产权为标志，知识产权的行使也并不必然导致垄断行为的出现，那么有何理由认为知识产权拥有这种语境下的“垄断性”？
在此还需要特别指出一点：非但从本质上讲知识产权不具有反垄断法意义下的“垄断性”，而且现代反垄断法也并不关注某个权利是否具有垄断性，只关心某个竞争行为是否对正常的市场竞争造成了危害或威胁，从而降低了市场效率，损害了消费者的福利。(27) 在这个意义上，反垄断法对行使知识产权的行为与行使其他财产权的关注点并没有区别。
由此可见，虽然从最初的立法历程来看，知识产权与“垄断”一词有着千丝万缕的联系，但是在现代知识产权制度和反垄断制度框架下，其各自特定化的概念已经大相径庭。也正是因为如此，波斯纳才表示：“把专利与著作权说成是‘垄断’，这是传统观点，我们自己在本书中也使用了这个术语。只要理解此‘垄断’与在反托拉斯分析中所使用的相同语词是存在差别的，这样使用也无妨。”(28) 但是波斯纳还是过于乐观了，因为尽管他深知两者的区别，但是中国一些学者却被英语在不同语境下使用的“垄断”一词所误导了，并由此推导出错误的结论。其实，无论是知识产权法还是反垄断法在中国都没有如其在英美法系里的演变过程，原本已经在其来源国被澄清区分的概念，为什么还要在现代法律制度的中文语境下被刻意混淆从而造成理论上的混乱呢？正如德国马普学会知识产权竞争法和税法研究所所长约瑟夫·德雷克舍所言：“把知识产权称之为‘垄断权’明显是用词不当，因为知识产权作为一种专有权，不能因此将整个市场都视作为权利人所享有。”(29) 而我们似乎也有必要抛弃“垄断权”这个早已过时且容易引发理论混乱的概念了。
（二）拥有知识产权会促使企业在特定市场形成垄断地位或者支配地位吗？
如前文所述，知识产权本质上是一种财产权，而非“合法的垄断权”，因此“知识产权——合法垄断——反垄断法给出豁免”的逻辑推理并不能成立。但是即使小心地避开“垄断权”这个概念，还是有学者进行错误的推理。例如有的学者认为：“知识产权虽然是一种合法的独占使用权，但是它毕竟在一定范围内限制了竞争。”(30) 还有的学者试图进行这样的推论：“由于拥有知识产权这种独占权往往会使企业在某一特定市场上形成垄断地位或者支配地位，至少是加强了这种地位，因此如果有关企业的这种垄断地位或者支配地位被用来实施非法限制的行为……那么这种对合法垄断权的不正当行使就违背自由公平竞争的原则，同样会构成对反垄断法的违反。”(31) 很明显，这些学者是想从知识产权的经济功能上说明行使知识产权行为存在“高度的”“反竞争”的趋势，由此证明反垄断法的要求与知识产权的潜在冲突。
然而，这个理论推导在其发源国——美国早已为学界和美国法院以及反垄断法执法机构所抛弃。理查德·A.波斯纳就明确表示：“从一般富有意义的经济学上来说，一般专利对于专利权人所授予的垄断力量实在是太小了，不至于引起一个理性的反托拉斯执法者的兴趣，而且有时它就根本没有授予任何垄断力量——想一下防御性专利，以及许多从未被许可或者虽被许可但从未为许可人带来任何使用费的专利。……绝大部分著作权、专利以及其他知识产权对于其权利所有人所授予的垄断力量，并没有超过在半径5个街区的范围内只有一家理发店的情况下所产生的垄断力量。”(32) 而在美国法院，自从1977年美国最高法院在Continental T.V.v.GTE Sylvania Inc.案中适用合理性规则以来，就标志着对许可限制适用本身违法规则时代的结束，随后美国法院和反垄断执法机构都开始逐步认为拥有专利权或者其他形式的知识产权并不代表拥有市场支配地位。(33) 例如，美国法院在Xerox's案中就认为，施乐公司没有义务销售或者许可其有专利权的部件，而且它的拒绝许可行为也没有违反反垄断法。更明显的标志是美国司法部在20世纪90年代就彻底抛弃了过去的“九不”原则，不再对知识产权许可的反垄断审查适用本身违法规则，而且在1995年的《关于知识产权许可的反托拉斯指南》中明确指出知识产权并不必然产生市场垄断力。
应该说美国学界、法院和反垄断执法机构对拥有知识产权是否即拥有市场支配力这个问题上观念的转变是符合现代经济发展特点的。在知识经济时代，知识产权已经成为企业竞争的重要因素，一个最明显的表现就是世界各国专利局的专利申请量和授权量几乎都是逐年递增的。而且随着产品特别是高科技产品中所包含的专利技术越来越多，企业已经无法单单依靠拥有某项或者数项专利去控制某种产品的生产和销售，甚至于很多专利仅仅是为了与竞争对手进行交叉许可或者作为谈判筹码而存在的“防御性专利”。众多可替代技术的存在决定了绝大多数专利并不能给专利权人带来市场支配地位。此时企业必须借助于其他商业策略，例如，将专利技术与行业标准相结合或者利用网络经济效应，推动自己的知识产权对市场产生“锁定”，从而获得市场支配地位。在这种情况下，与其说是知识产权给企业带来了市场支配力，还不如说是企业灵活恰当的商业策略带来了市场支配力，故而对市场支配力的判断也就有赖于对“拥有知识产权”这个事实之外更多证据的收集了。
当然，可能有学者会反驳笔者的这个观点，认为在中国还没有出现美国的“专利灌丛”现象，防御性专利的数量也不是那样庞大，因此企业拥有了专利也就拥有了一种“技术垄断力”。但是这些学者也忽略了一个问题：目前普遍而言，中国企业拥有的专利质量并不高，且不论这其中有大量技术含量甚低、很容易被仿效的实用新型和外观设计专利，即便少数企业拥有了技术含量较高的发明专利，而能够成功将其商业化使之作为其赢利点的企业更是少之又少。再有一个我们不得不承认的现实：在中国市场上，很多企业之间的竞争不是围绕创新展开的抢占先发优势地位式的竞争，而是围绕价格展开的、更多采取跟进策略的竞争。既然我们承认对拥有市场支配地位的判断需要有其他额外的证据加以证明，那么我们就不能从“知识产权使得企业拥有市场支配地位或者加强了市场支配地位”这个虚假的大前提推导出“知识产权与反垄断法有潜在冲突”的结论。
（三）在涉及行使知识产权的案件中适用反垄断法应该以“滥用知识产权”为前提吗？
《反垄断法》第55条在原则上对知识产权适用除外条款暗示知识产权与竞争之间存在着“本质”上的冲突，但同时也认为不排除在滥用知识产权时适用反垄断法。那么，我们应该如何理解“滥用”这个概念呢？在对行使知识产权的案件适用反垄断法时，究竟应该如何处理“滥用知识产权”与“排除、限制竞争”两个条件的关系呢？
首先，知识产权作为民事权利的一种，受到民事法律基本原则的调整，其中就包括民法上“禁止权利滥用”原则。大陆法系的禁止权利滥用原则渊源于古罗马自然法的理念，其最初的体现是规定行使所有权要受到相邻关系的限制。1804年法国《民法典》第618条规定：“用益权人因滥用其用益权和不动产毁损，或不予维修任其灭失时，用益权亦得因而消灭。”直到1900年《德国民法典》才将“禁止权利滥用”上升为一般的法律原则“权利行使不得专以损害他人为目的”。1919年《魏玛宪法》更是将此原则写入宪法：“所有权负有义务，其行使应同时有益于社会公共利益。”随后大陆法系国家都普遍在宪法和民法中将“禁止权利滥用”规定为最基本的法律原则，将其作为对诚信原则的反面规范。(34) 同样，在我国《宪法》第51条和《民法通则》第7条中也对禁止权利滥用作出了原则性的规定。而在英美法系，“禁止权利滥用”的规则源于衡平法的观念，即当权利人以不公平、不适当的方式行使其权利时，衡平法则规定权利人无法完全享受其权利。在其规则形成过程中，权利滥用这个概念还逐渐与“不洁之手”（Unclean Hand）和“禁反言”（Estoppel）原则相互融合，从而发展成为一种诉讼中的抗辩理由。
但是“滥用知识产权”这个概念比民法上“禁止权利滥用”原则的内涵更为具体和丰富。有学者将其定义为“知识产权的权利人以不公平、不适当的方式行使其权利，不适当地扩张了其所有的权利”，并从主体、客体、主观和客观四个方面对滥用知识产权的构成要件进行了考察。(35) 其实滥用知识产权这个概念并非一般的民事上“禁止权利滥用”原则在知识产权领域演绎的结果，而是从英美法系在知识产权侵权诉讼中逐渐形成的“滥用专利权”等抗辩依据逐渐发展而来，而在这个发展过程中就出现了对于判断“滥用专利权”与判断反垄断违法的依据相互交叉的现象。在美国专利权滥用原则最早起源于对有关帮助侵权案件的判决，在1912年的Herry v.A.B.Dick Co.案件中，怀特（White）法官认为，认定帮助侵权成立时不适当地允许专利权人通过合同扩大其专利的范围而不考虑限制获得专利权所体现的公共利益，由此，随后的判例把专利权人利用专利权限制非专利产品的贸易统称为“滥用专利权”。到1942年的Morton Salt Co.v.G.S.Suppiger Co.案中，最高法院将“滥用专利权”抗辩扩展到了对直接侵权案件中，概括表示如果专利权人利用其专利限制在非专利产品上的竞争，则在其滥用行为消除前不能得到法律的保护。由此在对滥用专利权的考察中加入了对竞争要素的考察。从20世纪40年代到60年代，美国法院在判断“滥用专利权”是否要适用反垄断考察规则以及究竟应该适用本身违法规则还是合理性规则的问题上不断反复，也因此遭到了美国学界和法律实务界的批评。随着1995年《关于知识产权许可的反托拉斯指南》的出台，越来越多的学者认为某一行为被认定为专利权滥用不需要上升到违反反托拉斯法的高度，但是任何可能构成扩大专利权的行为则越来越可能依照反托拉斯的合理规则进行分析。(36)
之所以滥用知识产权规则与反垄断规则出现交叉，究其根本在于滥用知识产权规则试图就知识产权的行为是否违背知识产权制度所要实现的相关公共政策进行考察，其中也包括对竞争政策的考察。如果我们将“滥用知识产权”界定为所有违背了法律设定的知识产权的宗旨或者支撑该制度的公共政策的行为，那么我们可以认定：当行使知识产权的行为违反反垄断法时，必然存在滥用知识产权，反之则不一定成立。“在合法地利用权利和违反反垄断法之间还有很多行为，它们虽然不足以构成违反反垄断法的行为，但却足以构成滥用专利权的行为，为此要受到临时失去专利权的惩罚。”(37) 也正是如此，才有学者尝试将滥用知识产权的行为划分为“违反知识产权法本身的知识产权滥用”、“违反反不正当竞争法的知识产权滥用”和“违反反垄断法的知识产权滥用”。(38)
事实上，如果我们不是把“滥用知识产权”作为一种抽象的原则而是一个具体的法律规则，则更准确的理解应该是：滥用知识产权规则和反垄断规则是两套不同的约束机制。由于反垄断法的社会本位和特有的调整手段，其奉行的是“以权力限制权利”的强制性干预机制而非“知识产权不得滥用”规则所奉行的“以权利约束权利”的机制。具体而言，两种机制的性质有根本的区别。反垄断诉讼具有“攻击性”，对于违反反垄断法的行为可以单独提出一个直接诉讼。而滥用知识产权规则仅仅具有“防御性”，仅在知识产权诉讼中作为免除侵权责任或者侵权赔偿责任的一种抗辩。另外，从构成要件上考察，构成违反反垄断法的前提在于有损害竞争的事实，但是主张滥用知识产权则无需证明对竞争的危害甚至无需证明损害的存在。至于处理结果上，违反反垄断法要承担相应的行政责任和民事责任，而判定滥用知识产权的行为导致的是权利人相关知识产权行使行为的暂停。由此有学者认为：“在认定涉及行使知识产权的行为是否构成滥用知识产权与是否构成违反反垄断法是可以分开独立进行的，它们各自都不必然以另一个是否构成为前提，只不过行使知识产权的行为若违反了反垄断法也就同时构成了滥用知识产权。”(39)
那么，我国《反垄断法》第55条的规定还有存在的必要吗？如前文所述，该条规定前半段对知识产权的除外规定意在表明反垄断法与知识产权法之间存在对立，而其实这种对立在现代反垄断法和知识产权制度框架下并不成立。而该条规定后半段则会对在有关知识产权的案件中适用反垄断法的条件产生误导。对此，已经有学者提出了“作为附则中的单独规定，《反垄断法》规定的行政责任是否适用于第五十五条”的问题，(40) 因为如果把“滥用知识产权”作为在知识产权领域适用反垄断法的条件，那么可以想见只有在民事诉讼中才会提出“滥用知识产权抗辩”，那么反垄断执法机构进行反垄断审查的依据何在？如果我们否认行使知识产权的行为构成反垄断违法需要以“滥用知识产权”为前提，则这个规定本身根本就是多余或者说“本末倒置”。而如果说违反反垄断法并不以判断构成知识产权滥用为前提，亦即适用反垄断法只需要有一个条件：相关行为是否构成了对竞争的排除和限制，那么《反垄断法》还有必要将行使知识产权的行为与行使其他财产权的行为加以区别对待、以单独条文进行规定吗？
二、对我国《反垄断法》第55条选取国外立法例参考的质疑
我国立法机关最终采纳现行《反垄断法》第55条表述的另外一个原因是对他国和地区相关立法例的借鉴。例如在商务部条法司编撰的《中华人民共和国反垄断法理解与适用》中对第55条的阐释就列举了《德国反对限制竞争法》第30条、(41) 《俄罗斯关于竞争和在商品市场中限制垄断活动的法律》第2条、(42) 《墨西哥联邦经济竞争法》第5条、(43) 《日本禁止私人垄断及确保公正交易法》第23条、(44) 《波兰反垄断法》第3条、(45) 《韩国规制垄断与公平交易法》第59条(46) 和我国台湾地区“公平交易法”第45条(47) 作为借鉴的外国（境外）立法例。
那么，以上所罗列的国外（境外）立法例是否真的值得我们借鉴呢？笔者认为在进行比较法研究的时候一定不能从条文到条文式地照搬，而必须结合立法的时代背景和政治经济需求进行考察，以作为立法依据的学术支撑，并分析其隐含的政策和立法目标，评估相关立法技术的优劣后，再结合我国立法的需求以及国际上相同立法的趋势，考虑是否应该加以借鉴。
首先，我们必须正视的一点，在各国反垄断法的立法历程中，借鉴在先立法例的情况非常突出。考察世界竞争法形成的历史，虽然英国在1624年就制定了《垄断法》，但是这部法律的宗旨在于限制封建特权，从而与现代意义上的竞争法的含义相去甚远，而且限于其经济发展模式的选择和英国经济学家在垄断问题上研究的局限，英国没有能够率先发展出现代意义上的反垄断法体系。(48) 真正开启了世界现代反垄断法立法先河的是美国1890年《谢尔曼法》。由于当时包括德国在内的很多欧洲国家都认为世界经济的中心在欧洲，所以并没有借鉴美国的立法，着手本国反垄断法的制订。直到1929年世界经济危机的发生，欧洲国家才开始思考建立反垄断法体系的必要性，但是随着第二次世界大战的爆发，欧洲国家反垄断法立法的进程中止了。第二次世界大战后，率先对战前经济发展模式进行反思的是德国，表现即在于：其对美国反垄断法理论的学习和借鉴，而德国战后经济重振的成功又使得德国学者成为欧盟建立反垄断法体系的主流学派。另外，日本的反垄断立法是在战后随着美国对日本的军事占领和美国对其经济民主化改造的进程而开始的。可见德国、日本的反垄断法立法进程都在很大程度上受到了当时美国反垄断法立法和司法实践的影响。而如前文所述，自从16世纪、17世纪英国资产阶级在反对王室封建特权的过程中对版权和专利网开一面，有关知识产权是“合法垄断权”的提法就一直对英美法系的相关立法和司法有影响，而又考察美国学界和司法界在日本制订反垄断法的1947年和前联邦德国制订《反对限制竞争法》的1957年对知识产权和反垄断法关系的认识情况，就不难理解为什么日本和德国都在其反垄断法中规定了除外条款。相应的，这个“借鉴”所产生的流毒一直影响到世界很多国家反垄断法的制订。
其次，考察美国和欧盟反垄断法立法、执法和司法实践，就不难看出其已经抛弃了在反垄断法中对知识产权作出除外规定的落后做法。如前文所述，英国《垄断法》之所以在当时废止众多特许令状的同时对符合其规定的专利权网开一面，一个重要的理由是，在废除封建特权对经济的控制同时逐步将知识产权从王室特权转变为私有财产权。在当时把“垄断”解读为“王室特权”的语境下，把知识产权解释为“合法的垄断权”是有利于作为立法者的新兴资产阶级的。受此影响，美国反垄断立法、司法和执法对知识产权与反垄断法关系的理解在相当长时间内一直有反复和偏差，这也相应地影响了在这个时间中借鉴其反垄断立法成果的其他国家。例如，在20世纪初，美国的法官普遍认为自由行使知识产权不受反垄断法的管辖，因为知识产权法授予垄断权，而反垄断法则剥夺垄断权，两者在立法目的上即相互冲突。(49) 然而不久，起诉专利权人行使权利不当的案件不断出现，对这些不当行使专利权给予法律制裁的呼声也日益高涨，美国最高法院遂创设专利权滥用规则对这些案件加以处理。20世纪30年代到40年代，美国最高法院开始在判例中承认反竞争性的滥用专利也可以被认为违反反垄断法。20世纪40年代到60年代，美国法院在判决中究竟如何适用“专利滥用规则”和如何判断哪些滥用行为应该被视为违反反垄断法出现不断的反复。20世纪70年代，美国司法部创设“九不”原则，提出了对许可证协议中九种限制竞争条款一揽子适用本身违法规则。20世纪80年代，经济学上芝加哥学派的兴起和美国联邦巡回上诉法院的设立使得学者对“九不”原则提出了质疑，而美国司法部在1988年发布的《反托拉斯法国际适用指南》中也充分肯定了知识产权保护在推动市场竞争方面的积极因素，最终在1995年，美国司法部和联邦贸易委员会联合发布《关于知识产权许可的反托拉斯指南》，确定了美国学界和立法界、司法界关于知识产权与反垄断法关系主流观点的三个基本结论：（1）知识产权许可通常是促进竞争的；（2）知识产权并不必然产生市场垄断力；（3）反垄断法应该像其适用于其他形式的财产权一样适用于知识产权。(50) 在美国司法部和联邦贸易委员会于2007年4月17日联合发布的《反托拉斯执法与知识产权：促进创新和竞争》报告中更是再次重申了上述三个原则。而且无论是1995年“指南”还是2007年“报告”都从概括列举何类行使知识产权行为可能违反反垄断法转而对特定行使知识产权的行为加以区分，分别适用“本身违法规则”和“合理性规则”，并详细分析对知识产权许可合同进行反托拉斯分析的方法和原则，而这种细化似乎更进一步澄清了反垄断分析特有的规则和思路与滥用知识产权规则的界限。与之相似的还有欧盟竞争法的立法和执法实践。在欧盟，反对垄断、维护自由公平竞争的反垄断法统称为竞争法，其实体规范集中体现于根据1992年《马斯特里赫特条约》修改而成的《建立欧洲经济共同体条约》，即《罗马条约》。由于其立法时间较晚，因此欧盟竞争法从诞生之日就没有采纳关于知识产权问题的“本能理论”，而是对知识产权与竞争法的关系进行了现代意义上的诠释：两者不仅没有根本的冲突，而且还有着共同的目标，即鼓励发明、推动生气勃勃的竞争。而且欧盟竞争法还确立了关于运用知识产权的三大基本原则：知识产权的所有权中“存在权”与“使用权”相区别的原则、权利用尽原则和同源原则。欧洲法院在判例中指出，欧洲条约第36条保护的只是知识产权所有权的“存在”，而对于所有权的“使用”则应该受到条约有关禁止性规范的约束。可见在欧盟竞争法框架下，行使知识产权的行为与行使其他财产权的行为都处于同等的法律地位。而考察中国的反垄断立法社会背景，中国《反垄断法》的制订虽然开始于20世纪90年代中期，但是到2007年正式颁布《反垄断法》时，作为在反垄断立法和知识产权立法研究与司法实践方面都有先进经验的美国和欧盟已经抛弃了对知识产权行为在反垄断法上进行除外规定的做法，可以说，在我国《反垄断法》出台之际，最先进的立法例并没有采用我国第55条除外条款的立法方式。
其三，细致考察其他各国立法例的表述细节，不难发现对知识产权作出除外规定并不是各国现行反垄断法所普遍采用的立法例。笔者必须指出的一点是：德国《反对限制竞争法》第30条针对的是著作权集体管理组织是否构成共谋这个特定问题的，完全不同于我国《反垄断法》第55条对知识产权概括性的除外规定。事实上，类似的条款出现在修改前的德国《反对限制竞争法》第17条、第18条，但是因为欧盟委员会于2004年颁布实施的《技术转让协议指南》已经明确权利人拥有知识产权并不表明其拥有市场支配地位，德国在2005年修改《反对限制竞争法》，废止了原有的除外条款。(51) 另外，前文所列举的相关立法里，墨西哥和波兰的表述更多是针对知识产权授权而言，与我国《反垄断法》第55条规定的知识产权除外条款的表述有所出入。
其实真正与我国《反垄断法》第55条“异曲同工”的立法例是日本和我国台湾地区的立法例，而其立法技术是否值得我们借鉴是应该受到质疑的。首先，日本公平交易委员会在2007年《知识产权利用的反垄断法指南》第2章“反垄断法适用的基本原则部分”对《禁止垄断法》第21条的解释是：“这条规定说明反垄断法仅适用于与技术使用有关且在本质上不被认为是权利行使行为的限制行为”。很明显，日本公平交易委员会的这个解释在概念使用上有错误。因为即使是“不正当地权利行使”客观上讲也是一种“权利行使”，如果说适用《禁止垄断法》的前提是要认定被诉行为是“权利行使行为”还是“限制行为”，而认定的标准是“该行为的目的和方式以及该行为对竞争的影响程度”，则认定其属于“限制行为”是适用《禁止垄断法》进行审查后的结果，由此岂不出现逻辑上的循环？如此不妥的立法表述完全是因为立法者一方面要顾及《禁止垄断法》第2l条的“除外规定”，另一方面又要顾及对司法实践中对“不当利用知识产权”行为进行调整的必要性而造成的。至于我国台湾地区的立法例，且不说其执法机构在面对如“CD－R”诉讼、“克流感专利强制许可诉讼”时只好从“公平交易法”第45条所谓“正当行为”四字硬性推导出“不正当行为”可以适用“公平交易法”的概念，其学界在关于“公平交易法”和“知识产权法”的认识上居然还抱守着“智慧财产权法基于特别法地位应优先适用，仅在智慧财产权法未规定之范围，始得有公平交易法适用之余地”这样落后的理念，(52) 其立法例是否值得借鉴不言而明。
综上所述，在反垄断法中规定知识产权除外条款仅仅是部分国家在特定历史条件下所采取的作法，而随着对知识产权制度和反垄断制度关系更深入和正确的认识，这种落后的立法例已经为许多在反垄断法立法、执法和司法上走在世界前列的国家所抛弃。考察我国《反垄断法》出台的背景，我们完全没有必要重走一些国家走过的弯路，因为先前立法表述的限制而对日后在知识产权领域的反垄断执法和司法实践人为地制造障碍。
三、对反垄断法框架下知识产权行使行为的重新定位
从前文的论述中，我们已经可以得出这样的结论：知识产权既不是一种“合法的垄断权”，也不会“导致企业拥有市场支配地位或者至少强化这种地位”，更不能因为曾经某些国家在对其性质的认识上出现偏差而受到反垄断法在适用原则上的特殊“礼遇”。笔者认为，行使知识产权的行为的确应该受到反垄断法的调整，但是原因不是知识产权制度与反垄断法制度的冲突；反垄断法也的确应该给知识产权案件的处理以特殊的关注，但是这种特殊关注不是体现于适用原则上的规定，而是应体现于对相关知识产权案件在具体审理过程中操作层面的特殊规定。从这两方面来看，我国现行《反垄断法》第55条的规定都是值得探讨的。
（一）行使知识产权行为受反垄断法调整的根本原因
如前文所述，知识产权在本质上是一种关于创造性劳动成果的财产权，而且随着在新经济时代，创造性劳动成果越来越成为经营者重要的生产资源和竞争要素，(53) 经营者在经营过程中行使知识产权的现象已经越来越普遍。很明显，为了对社会整体效益的保护，知识产权的行使行为也同其他所有财产权的行使行为一样要受到约束和引导，而这种约束和引导来源于私法本身的约束和公法的约束。私法对知识产权行使行为的约束奉行的是“以权利约束权利”的机制（即对侵权或者违约行为的追究）和“权利不得滥用”的原则。私法对知识产权行使行为的制约至少有三方面的局限性：首先，私法诉讼所坚持的“不告不理原则”使那些限于各种原因放弃诉讼的受害人无法得到救济，并由此使侵权人逃脱责任；其次，民事侵权赔偿所遵循的补偿性和恢复性原则既无法对不当行使知识产权所产生的社会性损害予以赔偿，也无法对行为人加以惩戒以增加其违法成本；(54) 其三，私法上的制约更多的是从权利的角度去考察行为人行为的正当性，而不是从其行为对社会竞争秩序带来的后果进行考察，而且私法上制约的手段相对单一，更多还是依靠民事诉讼，而不能充分发挥行政执法维护社会竞争秩序的作用。
相反，基于反垄断法社会本位的定位和其所特有的调整手段，其对知识产权行使行为的制约是“以权力限制权利”的强制性干预，直接维护自由竞争秩序这个公共性目标，因此对于克服私法约束的局限性而言有不可替代的作用。
可见，“知识产权作为一种财产权，它与其他的财产权一样，能够产生限制竞争的影响。因此，它与其他财产权一样，也应当受到反垄断法的制约。”(55)
（二）反垄断法对行使知识产权行为考察的特殊关注点所在
在我们将知识产权制度的本质回归到财产权之后，就能够明确经营者行使知识产权的行为受到反垄断法调整的原因与经营者行使其他有形财产权受到反垄断法调整的原因是一致的，因此反垄断法没有必要对知识产权行使行为作笼统的适用规定，学界也没有必要反复就这个问题进行探讨。但是我们不能从这个结论又走向另外一个错误的结论，即认为“反垄断法应将知识产权与其他财产权同等对待，既不特别严苛，也不特别优待，适用反垄断法的一般分析框架和方法”。(56) 事实上，因为知识产权本身具有一些不同于有形财产权的特征，我们在坚持反垄断法基本分析框架和方法的基础上，对具体相关知识产权案件的审判和行政审查可能恰恰需要适用一些更细致、特殊的分析框架和分析方法，对于某些行为恰恰会作出某些“严苛”要求或者“优待”。
在这个问题上，美国和欧盟已经通过司法和行政审查实践初步得出了一些结论性的观点。总结美国和欧盟的相关判例和反垄断审查指南，笔者认为在运用反垄断法处理与知识产权有关的案件时至少对以下问题应该给予高度关注：
1.知识产权的特殊行使方式有时需要反垄断法“网开一面”
例如德国《反对限制竞争法》第30条规定：“（1）第1条和第14条不适用于设立受《关于行使著作权及邻接权的法律》监督的著作权保护协会，不适用于此类著作权保护协会订立的合同和作出的决议，但以该类合同或决议为行使《关于行使著作权及邻接权的法律》第1条意义上的权利所必须，而且已向监督机关申报为限。监督机关将申报转呈联邦卡特尔局。（2）依《关于行使著作权及邻接权的法律》第16条第4款订立的合同，如其内容由州高等法院确定，则仅当合同被滥用时，联邦卡特尔局才享有本法规定的权限。”有学者将此条规定误解为德国反对限制竞争法对所有知识产权行使行为的除外条款。其实不然，该条的确切含义是指对著作权集体管理组织代表著作权人行使著作权的行为不适用本身违法规则进行考察。无独有偶，美国最高法院在审理Broadcast Music Inc.v.Columbia Broadcasting System Inc.案时也没有认为音乐著作权集体管理组织的行为构成合谋而适用本身违法规则。究其原因在于，音乐等作品的著作权行使有其特殊性，如果著作权人不通过成立著作权集体管理组织统一对外行使著作权就有可能会无法充分行使自己的权利，而著作权集体管理组织的诸如统一定价、打包许可等行为也为事实所证明具有减少交易成本的正面经济效益。由此，对这些“貌似”共谋的行为，反垄断法却不得不网开一面，采用合理性规则进行考察。与此相似的还有专利联盟问题，限于篇幅，本文在此不再展开论述。
2.在有关经营者行使知识产权滥用市场支配地位的案件中对相关市场的界定可能会有特殊要求
在涉及经营者单方行为的案件中，经营者是否拥有市场支配地位是案件审查的起点，而要对经营者是否拥有市场支配地位作出正确判断首先就必须准确界定相关市场。事实上很多有关滥用市场支配地位的反垄断案件的争议焦点正是在于对相关市场的界定。当这类案件涉及知识产权的时候，特别是当这类案件仅仅涉及知识产权许可的时候，法官和审查官员都必须面对对相关技术市场的界定，而这也会增加案件的复杂度。也是如此，美国司法部和联邦贸易委员会才在其《关于知识产权许可的反托拉斯指南》中对如何界定相关技术市场作出特殊规定，而这种细节性的规定值得我们借鉴。
3.在有关经营者行使知识产权滥用市场支配地位的案件中对市场支配地位的考察可能会有特殊要求
虽然说有经济学家要求在反垄断案件的审查和审判中把经营者负面效应的垄断和正面效应的垄断区分开来，充分肯定经营者通过创新形成的市场优先地位甚至市场垄断地位，但是在涉及经营者行使知识产权滥用市场支配地位的案件中，要认定经营者是不是通过技术创新获得知识产权从而拥有市场支配地位是非常困难的。如前文所述，拥有知识产权并不一定带来市场支配地位，很多时候是经营者策略化地使用知识产权，才最终抢占了市场先机，获得竞争优势。此时已经很难区分其市场支配地位是来源于知识产权，还是来源于商业策略，或者来源于诸如对标准网络经济效应的投机性的使用。
我们暂且抛开这个复杂的问题不谈，在有关经营者行使知识产权滥用其市场支配地位的案件中要对经营者是否拥有市场支配地位本身作出认定就存在一定的困难。例如，因为知识产权具有时间性，企业凭借知识产权拥有的市场支配地位可能是暂时的。又如在盗版横行的市场上，如何认定某正版软件厂商拥有市场支配地位也是值得我们细致思考的。
4.知识产权特别是专利权的效力问题是否会对案件的审理带来影响？
与一般有形财产权不同，知识产权完全是依法律授权或者承认而产生的，也不能依靠占有而显示其权利的归属。而且知识产权的效力也不同于一般有形财产权，除了时间性、地域性之外，某些知识产权（如专利权）的效力还可能因为无效程序的存在而被否定。反垄断法的考察思路一直以来都是关注行为对竞争所产生的后果，而且会遵循“如果没有这种行为，会怎样”的思考方法去进行考察。但是如果在涉案知识产权的效力不稳定的情况下，上述考察和推论可能都会与事实相去甚远。
限于文章篇幅和能力，笔者不能在此将知识产权对反垄断法提出的特殊要求进行一一分析和罗列。至少我们可以肯定一点，美国和欧盟先后就关于知识产权许可的行为颁布具体指南作出特殊调整是有其现实基础的，而这点恰恰是我国现行《反垄断法》所欠缺的。
四、结论
在我国《反垄断法》立法过程中出现了对“反垄断法与知识产权行使行为的关系”这个问题理论认知上的偏差，即表现为将知识产权认定为一种“合法的垄断权”或者认为“知识产权会给经营者带来市场支配地位，至少加强这种地位”，从而导致了我国现行《反垄断法》第55条在“反垄断法如何适用于行使知识产权的案件中”这个问题上似是而非的表述。
笔者认为某些学者关于反垄断法与知识产权行使行为关系的错误认识，一则是缘于对不同立法背景下知识产权和垄断等概念内涵的混淆；二则是缘于在作比较法研究时忽略了其他国家相关法律规定出台的历史背景；三则，也是更重要的，是缘于部分学者对知识产权制度本质认识的偏差。笔者认为知识产权制度从本质上讲就是一种财产权，该制度设立的根本目的在于通过承认创造性劳动成果的可财产化，使得创造性劳动成果得以作为商品进行交换从而实现创造性劳动成果与资本的结合，最终成为一种新的社会生产资料。以此为基础，笔者得出结论，知识产权制度并不需要反垄断法作出原则性的除外规定，只需要在具体将反垄断法适用于知识产权案件时给出细节上的特殊规定。由此，我国《反垄断法》第55条在立法方向上发生了偏差，而日后的修改和完善应该向着删除除外条款和制定反垄断法在知识产权案件上的实施细则的方向发展。
注释：
① 王先林：《知识产权与反垄断法——知识产权滥用的反垄断问题研究》，法律出版社2008年版，第355页．
② 尚明主编：《中华人民共和国反垄断法理解与适用》，法律出版社2007版，第381页。
③ ［德］约瑟夫·德雷克舍：《市场支配地位的滥用与知识产权法——欧洲最新发展》，吴玉岭译，《环球法律评论》2007年第6期。
④ ABA,“Intellectual Property and Antitrust Handbook”,2007 American Bar Association,2—4.
⑤ Herber Hovenkamp,Mark D.Janis,Mark A.Lemley,“IP and Antitrust”,Volume 1,Wolters Kluwer,1—15.
⑥ 王晓晔：《与技术标准相关的知识产权强制许可》，《当代法学》2008年第5期。
⑦ 时建中：《反垄断法——法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社2008年版，第513页。
⑧ 前引①，王先林书，第77页。
⑨ 同上书。
⑩ 早在印刷术出现在英国之前，伦敦出版商同业公会就已经在伦敦设立了办公室，协助抄写员、书籍装订商以及书店经营者联合经销书籍。随着时间的推移，出版商公会逐步控制了整个出版交易市场，以至于英国几乎所有的出版商都是出版商公会的会员。到16世纪中叶时，印刷商人取代了抄写员在出版商公会中的地位，而同时英国皇室为了加强对政治舆论的控制，又通过授权法案（Licensing Act）赋予了其出版专署特权。当时英国皇室有权决定哪些作品可以出版，而任何一个出版商公会的会员如欲出版书籍都必须经过出版商公会的同意。对凡未经过皇室授权或未获出版商公会许可而出版的书籍，该公会都有权加以搜查、扣押以及销毁。借此英国皇室达到了控制言论的目的，而出版商公会则获得了巨大的经济利益。有关此段版权的起源历史，参见［美］Paul Gold Stein：《捍卫著作权》，叶茂林译，台湾五南图书出版有限公司2003年版，第71—72页。
(11) 比如，1236年英王亨利三世授予波尔市一位市民制作色布的技术15年的垄断权；1331年英王爱德华三世曾授予约翰·肯普染布技术的特权。
(12) 事实上，在1624年英国《垄断法》中同时受到例外“礼遇”的还有议会授予的独占权以及行会和城镇传统上享有的行业和区域垄断权。由此也可以想见“专利权”在当时作为议会授予特权的特性。
(13) 例如《议会针对弗朗西丝·米切尔爵士、英格兰御前大臣弗朗西丝·怀康特·圣奥尔本和爱德华·弗勒德而通过之公开谴责法》和《确认枢密院所做之关于废止授予亨利·赫伦以在德文郡和康沃尔郡诸县从事鱼类研制、晾晒和保转特权的特许证之判决法》，参见［澳］布拉德·谢尔曼、［英］莱昂内尔·本特利：《现代知识产权法的演进——1760—1911英国的历程》，金海军译，北京大学出版社2006年版，第247页。
(14) 其中最为著名的是：1774年英国上议院对Millar v.Taylor 案和Donaldson v.Becket案的判决，在这两个案例中，英国上议院否定了出版商对作品享有普通法意义上永久性复制权的主张，从而否定了版权作为永久件普通法财产的主张。
(15) 前引(13)，布拉德·谢尔曼等书，第47页。
(16) ［美］威廉·M·兰德斯、理查德·A·波斯纳：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第474页。
(17) 《〈政治经济学批判〉导言》，《马克思恩格斯选集第二卷上册》，人民出版社1971年版，第503页。
(18) 金朝武：《对垄断法律概念的反思》，《广州大学学报》1998年第4期。
(19) Andrew I.Cavil,William E.Kovacie,Jonathan B.Baker,“Antitrust Law in Perspective:Cases，Concepts and Problems in Competition Policy”,Thomson west,p.28.
(20) 前引(18)，金朝武文，第42页。
(21) 前引②，尚明书，第21页。
(22) 《中华人民共和国反垄断法》第18条：“认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：
（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；
（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；
（三）该经营者的财力和技术条件；
（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；
（五）其他经营者进人相关市场的难易程度；
（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。”
(23) 《中华人民共和国反垄断法》第19条：“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：
（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；
（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；
（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。
有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。”
(24) 前引(16)，威廉·M·兰德斯等书，第474页。
(25) 例如，在美国法院早期审理的专利搭售案件中，美国法官就趋于将专利认定为一种垄断权，从而假设专利是授予垄断，而反垄断法是推翻垄断。
(26) 前引(16)，威廉·M·兰德斯等书，第475页。
(27) 黄勇：《反垄断法意义上的滥用知识产权》，《中国知识产权》2008年第2期。
(28) 前引(16)，威廉·M·兰德斯等书，第475页。
(29) 前引③，约瑟夫·德雷克舍文，第120页。
(30) 前引②，尚明书，第378页。
(31) 前引①，王先林书，第77页。
(32) 前引(16)，威廉·M·兰德斯书，第480页。
(33) ABA,“Intellectual Property and Antitrust Handbook”,2007 American Bar Association,p.84.
(34) 陈锐熊：《民法总则新论》，台湾三民书局1982年版，第920页。
(35) 王先林主编：《知识产权滥用及其法律规制》，中国法制出版社2008年版，第38页。
(36) 同上书，第46页。
(37) Arthur R.Miller & Michael H.Davis,Intellectual Property,West Publishing Co.1990,p.137.
(38) 前引(31)，王先林书，第59—65页。
(39) 同上书，第83—84页。
(40) 张辉、高国征、郭冰娜：《中国反垄断法的颁布对知识产权的影响：更多的期待》，《中国知识产权》2007年第8期。
(41) 具体条文是：第30条 著作权保护协会 （1）第1条和第14条不适用于设立受《关于行使著作权及邻接权的法律》监督的著作权保护协会，不适用于此类著作权保护协会订立的合同和作出的决议，但以该类合同或决议为行使《关于行使著作权及邻接权的法律》第1条意义上的权利所必须，而且已向监督机关申报为限。监督机关将申报转呈联邦卡特尔局。（2）依《关于行使著作权及邻接权的法律》第16条第4款订立的合同，如其内容由州高等法院确定，则仅当合同被滥用时，联邦卡特尔局才享有本法规定的权限。
(42) 具体条文是：第2条 在有关知识产权运用的协议不以抑止竞争为目的时，涉及知识产权的商务关系不适用本法。
(43) 具体条文是：第5条 为保护作家和艺术家的作品以及发明家和改进独占发明的个人的智力成果，授予他们在一定期限内行使的特权也不构成垄断。
(44) 具体条文是：第23条 本法规定不适用于被认为是行使著作权法、专利法、实用新型法、外观设计或商标法规定的权利的行为。
(45) 具体条文是：第3条 本法不追究基于专利法、商标法、外观设计法、著作权法所获得的排他性权利；也不追究雇员和工会为保护雇员利益而与雇主达成的协议。
(46) 具体条文是：第59条 本法规定不适用于被认定行使著作权法、专利法、实用新型法、外形设计法、商标法规定的权利的行为。
(47) 具体条文是：第45条 依照“著作权法”“商标法”或“专利法”行使之正当行为，不适用本法之规定。
(48) 事实上，在16至17世纪的英国实行的是主张对对外贸易实行垄断的重商主义，而在整个19世纪，虽然英国已有若干经济学家在其论著中提出了经济学意义上“垄断”的概念，并建立了若干有关垄断的市场结构模型，但是关于市场垄断的后果，经济学家的认识尚不清晰。20世纪30年代以前，英国主流经济学家的观点是垄断与竞争并存、垄断与竞争必然相互渗透。直到1933年，英国剑桥大学的琼·罗宾逊才在《不完全竞争经济》中构建了接近当代经济学意义上的垄断理论。
(49) 这个阶段典型的案例是E.Bement & Sons v.National Harrow Co.186 U.S.70（1902）。美国最高法院在该案的判决书中写道：“在美国专利法下的通常规则是享有使用和销售这些权利的绝对自由。这些法律的特有客体是垄断性的，而规则是只有在极少的例外情况下，如果不是因为这种财产权本身的不合法性（例如专利权人的欺诈），则法庭支持同意制造或者使用、销售这些专利产品的行为。通过保持这种垄断或者固定价格的事实并不导致其违法。”
(50) ABA,“Intellectual Property and Antitrust Handbook”,2007 American Bar Association,pp.2—4.
(51) 前引③，约瑟夫·德雷克舍文，第120页。
(52) 余贤东：从智慧财产权法与公平交易法看授权金之争议，载http://dspace.lib.fcu.edu.tw/bitstream/2377/4020/1/M9300838200501.pdf，2009年1月14日。
(53) 甚至知识产权权利本身也转化为了一种能够在交换中带来价值的资本，层出不穷的专利许可公司和知识产权风险投资公司就是一个例证。
(54) 江枫：《竞争法对知识产权的保护与限制》，《现代法学》2007年第3期。
(55) 王晓晔：《知识产权滥用行为的反垄断法规制》，《法学》2004年第3期。
(56) 前引①，王先林书，《再版前言》。
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