我国破产法引入衡平居次原则的思考，本文主要内容关键词为：原则论文,破产法论文,我国论文,衡平论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF411.92 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2008)09-0008-08
衡平居次原则又称“深石原则”(Deep-Rock Doctrine)，系指母子公司场合下，若子公司资本不足，且同时存在为母公司之利益而不按常规经营者，在子公司破产或重整时，母公司对子公司债权之地位应居于子公司优先股东权益之后。①也有人将其界定为：“在子公司不能支付债务或宣告破产时，母公司在某些情形下不能与其他债权人共同参与分配，或者分配顺序应次于其他债权人。”②衡平居次原则产生于美国判例，是针对子公司破产程序中母公司债权受偿问题的处理原则，对解决我国现实中存在的母公司利用债权方式攫取子公司资产、损害子公司其他债权人和股东利益的问题有很大的借鉴意义。
一、衡平居次原则产生的动因
关联企业之间存在的控制和重大影响关系，对债权平等理念造成了冲击。按照传统的破产分配顺序，同一顺序的债权人对债务人财产享有平等的受偿机会。但在关联企业破产的情况下，基于控制企业与从属企业之间的特殊关系，控制企业的债权事实上与其他债权已经有所不同。这种情况下如果仍强调形式上的债权平等，可能会造成事实上的不公，对其他债权人不利。
关联企业中居于控制地位的企业具有双重身份。一方面，控制企业为从属公司的控制股东；另一方面，控制企业也往往是从属企业重要的商业伙伴，与从属公司存在紧密的业务合作关系，并产生债权债务。由于关联关系的存在，控制企业的债权与投资很容易产生混淆，一般只能从工商登记方面进行区分。从属企业盈利前景看好时，控制企业可以通过对从属企业的股东会的控制，增资扩股将债权转化为股权，最大限度地分享从属企业成长的利润。而当从属企业前景暗淡时，控制企业可以保留对从属企业的债权，提出清偿债务要求。这样，控制企业的债权与股权之间的界限就会变得模糊不清，与从属企业的其他债权产生质的不同。从债权的产生和实现来讲，控制公司的债权具有灵活性和方便性，控制公司可以在债权设定上，使其最大限度地符合控制公司自身利益的要求，减少债权的风险。在债权的实现方面，控制企业可以利用其对从属公司营业信息的熟悉，迅速判断出债权风险的大小，通过担保或关联交易等便捷的途径实现，最大限度地避免损失。而一般债权人都不可能具有这些优势条件。可见，控制企业对从属企业的债权与一般债权之间存在一定的差异。从属公司破产时，控制公司的债权有无限制的必要，以及如何进行限制，是一个值得研究的问题。
在美国的早期案例中，法院认为大股东对本公司的债权为担保债权。作为担保债权人的大股东可以就子公司的破产财产优先受偿。③此原则亦适用于关联企业的破产债务处理上。但衡平法院认为，将母公司视为一般债权人可能造成不公平，遂裁定母公司的债权应次于其他债权人而受清偿。这就是衡平法上的居次法则(The Rule of Equitable Subordination)。这一原则由法院在Taylor V.Standard Gas and Electric Co.一案(通常称为深石案)中得到发展，故称“深石原则”。“深石”案法院在裁定深石公司重整债权计划时发现，被告母公司——标准电气石油公司系深石公司的巨额债权人，且这些债权皆因与深石公司往来而产生。虽然被告母公司对深石公司的重整计划做出了让步，但该计划对深石公司的优先股股东极为不利，故而遭致反对。该项重整计划经地方法院和高等法院裁定成立。但最高法院认为，如若批准该计划，则对深石公司的优先股股东极为不利，与公平合理原则有违，于是将该重整计划予以撤销。理由是深石公司在成立之初即资本不足，且业务经营完全受被告公司控制，并完全为被告母公司利益而经营。因此判决，被告母公司对深石公司的债权，应次于深石公司之优先股股东。④这是一项根据控制股东是否有不公平行为，而决定其债权是否应劣后于其他债权人或者优先股股东受偿的原则。依据此原则，母公司对子公司的债权，在子公司支付不能或宣告破产时，不能与其他债权人共同参加分配，或者分配的顺序应次于其他债权人。其目的亦在于保护子公司的债权人。
控制公司债权居次的最初动因应当是权利禁止滥用原则的需要。按照美国判例法的规则，控制股东对从属公司也应负诚信义务。美国大法官Brandeis说过：“大股东掌握着控制公司经营的实力，而当大股东行使其控制的权力时，不论其所用的方法如何，诚信义务即应产生。”⑤控制公司所做出的一切决策和影响应当是为子公司的利益而行事，不应当为自己谋取不正当利益，更不能损害子公司债权人的权利。当其滥用其控制地位时，其实是对股东权的滥用，应当为法律所禁止和限制。同时，控制公司债权居次也是由诚实信用原则决定的。诚实信用原则不仅仅要求人们在进行民商事活动时诚实不欺、恪守信用，也要求当事人尊重他人利益和社会利益。从某种意义上说，也可以把控制公司债权居次的后果看作是其违反诚信义务所引起的法律责任。另外，控制公司债权居次也是权责一致原则的要求。当某一主体对其他主体享有权力或者在效果上相当于权力的权利时，应当要求权利的享有者对该主体承担一定的责任，以便对权力所有者进行一定的限制，防止其滥用权力，以保护弱势者的合法权益，维护社会公正。由于控制公司对从属公司实际上享有了许多决策权，因此必须要有一种机制，对其权利进行限制，以平衡各方的利益。诚如一学者所言，“各种不同类型的公司在法律差别上的共同点是，凡是公司成员享有直接的管理支配权力的，他们的责任就是无限的；相反，他们的权力是需要通过其他机构来行使的，他们的责任就只限于其投资额内”。⑥控制公司对从属公司的支配地位，客观上要求其承担更多的责任。所以，适用衡平居次原则也是公平原则的体现。通过破产程序中对债权次序的重新安排，使母公司返还其基于不公平地位所获得的利益，是对原来不公平局面的矫正，追求的是更根本层次上的结果公平。
二、衡平居次原则的具体运用
在“深石”案中，美国法官依据“公平”原则，突破了公司独立和股东有限责任的界限，对传统的债权平等观念进行了修正，在特定情况下将控制企业的债权劣后其他债权。根据Blumberg教授的分析，自深石公司案件以来，所有适用衡平居次原则的案例中，违反“公平”标准的行为大概有以下四类：(1)从属公司资本不实；⑵控制企业行使对从属公司控制权时，违反了受任人的诚信义务；(3)控制公司无视从属公司独立人格而违反了法律规定；⑷资产混同或输送。⑦
l、从属公司资本不实
资本不实又称资本不足(Inadequate Capitalization)，这里是指母公司在设立子公司时存在出资瑕疵，没有足额缴纳认缴资本或出资后又抽逃出资。这种情况下，母公司对子公司的债权应作为资本补足来处理，不应当允许其对子公司主张债权。公司资本制度是公司制度的基石，人们已经将公司资本作为债权人利益的救命“稻草”，作为社会交易安全的保障。从属公司资本不实，就意味着从属公司承担债务风险的能力很低，这对从属公司债权人来说，无疑十分不利。将资本的不足作为深石原则适用的条件，是因为考虑到控制公司可能通过各种途径，尽量压低从属公司的资本，将风险转嫁给债权人，资本不实就成为危及债权人利益的一个因素。
2、母公司行使对从属公司控制权时违反了受任人的诚信义务
母公司行使控制权违反受任人应有诚信义务(Exercise of Control in Breach of Fiduciary Standards)，实质是控制权的滥用。如果滥用控制权出于欺诈目的，可以直接适用揭开公司面纱理论，追究母公司的责任。但如果这种控制权的滥用仅限于同子公司形成了不适当的债权，则应适用深石原则，使母公司劣后于普通债权。诚信义务的内容包括忠诚义务和注意义务两个方面。忠诚义务禁止不讲信用和自我交易，注意义务要求控制公司在经营时要与任何一个谨慎的人在同等情形下对其所经营的事项给予的注意一样多。⑧诚信义务坚持的基本原则使从属公司的利益不容侵害，控制公司必须将从属公司作为一个独立主体而善意地行为。控制公司不能有任何的欺诈，例如利用自己的优势侵吞从属公司财产，以有利于控制公司的方式增发股票，将从属公司的财产转移到自己名下等。如果控制公司利用自己的控制权，做出不合经营常规的行为，不履行诚信义务，损害从属公司及其债权人的利益，法院当用深石原则将其债权劣后清偿，甚至必要时令其承担损害赔偿责任。
3、公司无视从属公司的独立人格而违反了法律规定
无视从属公司的独立人格又称否定独立法人主体准则(Disregard of Norms of Separate Corporate Existence)。无视从属公司独立人格的后果是导致股东有限责任地位的动摇，使母公司债权与普通债权产生差异。公司法人人格独立是公司法的基本原理，即使在集团公司情形下，该原理亦得到了普遍确认。关联公司的成员不同于单一的公司的主要原因在于公司之间存在着紧密的联系，但是这种联系并没有破坏各公司的独立主体性，法律仍然承认各公司成员是不同的法律主体。如果控制企业的行为导致从属公司法律人格缺陷，就有可能适用深石原则。从法律的角度来看，从属公司是拥有独立财产，具有独立意志的法人，应以自身的利益需要经营事业。正因如此，控制公司才能与从属公司进行交易。但控制公司常常无视从属公司人格的独立存在，往往将自己的经营决策权强加给从属公司，从属公司很多情况下只是控制公司的一种经营手段。这种情况下，从属公司的人格实际上已经被忽视，控制公司与从属公司在经济联系上已经无法进行区分。此时，法律自然不必将两公司视为独立法人，而应视从属公司人格被忽视的程度，决定否认控制公司对从属公司的债权，或者将其债权进行劣后清偿。
4、资产混同或输送
资产混同(Commingling or Shuttling of Assets)，是指母子公司之间存在财产上的非独立性，母公司可以任意支配子公司财产，或者将向子公司提供财产。资产混同打破了母子公司之间的界限，由此产生出母公司对子公司的责任。资产的混同使从属公司债权人向从属公司主张债权时，可能无法分清公司集团内哪些财产属于从属公司，哪些财产属于控制公司，从而很难实现其债权。并且，控制公司为了降低从属公司的资产，常有通过某些不当交易行为，向其他成员公司输送从属公司资产的行为，这将导致公司资本的减少，债权人的利益受到很大威胁。在这种情况下，母公司虽然不是债权人和子公司之间合同的当事人，但其行为实际上是属于与子公司串通，因为子公司实际上是受母公司控制而损害债权人的利益。把它作为适用深石原则的一种行为条件，属于适当的考虑。债权人当然也可以通过主张订约方欺诈而行使撤销权。但由于撤销权行使期间较短，并且债权人很可能在子公司进入破产程序后才知晓财产的真正归属者，同时撤销权的行使要求债权人承担较高的证明义务，因此其对子公司债权人的保护是有限的。
三、衡平居次原则的理论争议
1、衡平居次原则是否与法人人格否认是同一个问题
衡平居次原则与“揭开公司面纱”理论在法理上一脉相承，本质上都是要突破公司法人独立和股东有限责任界限。但两者仍属于不同的法律机制，将衡平居次原则纳入法人人格否认领域进行研究并不可取。深石案判决出现前，美国法院的判例一般倾向于根本不承认控制公司对从属公司之债权，法律处理控制公司对从属公司之债权问题，一般都严格地适用揭开公司面纱原则，否认控制公司的债权。理由是：控制公司既为“单一企业主体”，则控制公司岂有向自己主张债权之理。⑨因此，此类案件自然被认为控制公司对从属公司的债权应该根本不予承认，而非仅是劣后、居次的问题。但是依据专门研究公司集团法的Blumberg教授的观察与分析，于“深石”案例及稍晚的Petter v.Litton判决出来后，美国此类判例已将注意的焦点，由过去的“人格主体单一”转化为着重控制公司对清偿次序所谓不正当行为之公平性的反省与评估。此外，Blumberg教授亦发现越来越多的案例承认这是劣后与否的问题，而非根本否认控制公司债权存在的争议。法人格否认理论无法在法理上对衡平居次原则进行解释，在司法实践中也解决不了衡平居次原则所要解决的问题。而且，原本衡平居次原则的产生就是美国法院拒绝使用法人格否认理论的创新结果。具体而言，衡平居次原则与法人格否认理论至少在以下几个方面存在显著差别。
第一，二者适用的目的不同。适用“揭开公司面纱”原则是为了完全否认从属公司的独立法人资格，视从属公司与控制公司为同一主体，这时根本就不存在“自己对自己的债权”，也就不会发生债权清偿的顺序问题。“揭开公司面纱”原则目的是让控制公司直接对从属公司的债务承担责任。而适用深石原则是为了限制控制公司债权的受偿顺位，没有根本否认控制公司所享有的债权⑩。虽然一股情况下，在破产财产分配中，扣除破产费用和偿付其他债权人的债权后，不会有剩余的财产再供被居后的控制公司分配，但这是与根本否认控制公司的债权具有实质的差异，它遵从了控制公司与从属公司属于两个独立的法律主体，它们之间存在债权债务关系的正常现象。
第二，二者适用的领域不同。法人格否认不仅在破产法领域适用，而且还在合同法、侵权行为法以及税法、反不正当竞争法等领域被广泛地适用，但从属求偿原则一般仅在破产法领域适用，尽管台湾法律规定该原则适用于破产、和解以及按公司法进行的公司重整或特别清算程序，但毕竟它的适用范围是远远不如前者广泛的。
第三，二者适用的条件不同。从程度上看，深石原则的适用是以控制公司存在违反公平原则的行为为前提，而这种违反公平原则的行为并不一定基于欺诈目的，控制公司只是利用控制地位使从属公司做出一些违反公平交易的行为。而“揭开公司面纱”原则一般适用于股东的有意欺诈行为。从范围上看，深石原则是将控制企业的特定债权全部劣后处理，而揭开公司面纱是个案适用，仅要求滥用股东权的股东承担连带责任。
由二者以上的差异可以看出，深石原则与“揭开公司面纱”原则是两个不同的法律原理，在发生从属公司破产的情况下，它们是两种不同的保护从属公司其他债权人利益的重要方法。
2、自动居次与衡平居次的争议
“深石原则”解决的只是债权清偿的顺序问题。然进一步分析，又产生母公司之债权清偿如何居次、劣后的问题，因此在美国，针对“深石原则”形成了两种不同的理论。即“自动居次理论”和“衡平居次理论”。
“自动居次理论”由兰德教授提出。(11)他认为，母公司控制之下的从属公司通常是为了整个公司集团的利益而经营的，控制公司贷款给从属公司，也是以发展整个公司集团为目的，因而控制公司的贷款具有投资性质。既如此，当从属公司支付不能或破产时，控制公司当然不能与其他债权人一样平等分配，而在顺序上应次于其他债权人，甚至不能参加分配。相反，从属公司破产时，其债权人原则上可以揭开公司面纱而使母公司负责。(12)
“自动居次理论”由于它的偏激性，遭致其他一些学者的反对，在实践中也没有能够得到普遍的支持。持“衡平居次理论”观点的波斯纳教授认为，控制公司对从属公司的债权是否应当居后，不可一概而论，而应以公平为最高原则，对具体个案进行审查。一般情况下，控制公司仅就其“不公平行为“所引起的债权劣后受偿。这是因为：其一，如果不加分析劣后控制公司的所有债权，无异于从法律后果上否定关联公司间的交易行为，这将从根本上影响公司集团结构功能的发挥；其二，控制公司内如有其他少数股东存在，且此等少数股东并未参与从属公司之“不公平行为”时，若一律采取居次规则，将导致对此等少数股东之不公平的情形发生。然而如果控制公司的“不公正行为”是全面的，且甚为复杂，以至无法个别厘清母公司的不公正行为时，则母公司的所有债权都应完全次于其他债权人的债权受清偿。波斯纳教授认为，从经济角度考虑，母公司应是对子公司最有效率的贷款者。因为母公司在估计子公司破产可能性风险方面具有低成本的优势，而且为了防止子公司破产，母公司通常愿意提供条件非常优惠的贷款。相反，若按兰德教授的“自动居次”或“一律居次”理论，母公司则不愿意贷款给子公司，其结果将使子公司破产风险的增加并危及子公司债权人。哈佛大学法学院院长克拉克也认为，“完全居次原则一律要求控制股东之债权居于子公司其他债权人之后清偿，可能导致控制股东受到的惩罚大大超过其依控制地位所得到的利益，或者因控制股东可以预见到其债权在完全居次原则下可能无法收回，从而变本加厉地从子公司处获得更多的不当利益，即使子公司破产，其债权因完全居次而无法得到清偿，所受损失也远远少于其利用控制身份所得到的利益。因而，在子公司破产案件中，对母公司的债权应采取“积极分配规则”，从而实现“衡平居次”的效果。实际上，深石案例所体现的就是“衡平居次原则”，并且这一原则已成为法院处理母子公司关系中，母公司对子公司之债权应如何处置的一般原则。(13)
3、惩罚性与补偿性的争论
衡平居次原则除了涉及债权清偿顺序问题之外，实际上还涉及债权能否得到清偿的问题。因此控制公司债权全部居后清偿，或者仅在一定范围内清偿，对于控制公司、控制公司股东及控制公司债权人的利益都会产生不同的影响。因为仅仅将控制公司与其侵害其他债权人债权有关的那部分债权居后清偿，实质上是对其他债权人因其不法行为所受损害的一种补偿；将控制公司债权不分缘由地全部居后清偿，实质上是对控制公司的一种惩罚。因此在对待控制公司不法行为应当采行何种态度这一问题上，也存有“惩罚说”与“以补偿为原则，例外情形不排除惩罚说”两种学说。(14)
“惩罚说”认为，控制公司为侵害其他债权人债权的不法行为，应当受到惩罚，而将其债权完全居次清偿，正是这种惩罚的体现，因此，应将母公司债权的全部，而非一部分居次于其他债权人的债权清偿。“以补偿为原则，例外情形不排除惩罚说”认为，为了在控制公司和其他债权人之间实现实质上的公平，不应将控制公司全部债权一概居后清偿，而应当仅仅将控制公司与不法行为相关的那部分债权清偿居后，无关部分的债权应与其他债权人的债权在同一顺序清偿，否则，就是对母公司行为的一种惩罚。
控制公司与从属公司间在经营业务上具有紧密的联系，他们常常发生大量的资金相互调用、流动或者借贷。对于这些资金往来，法律不能当然地认为所有的都是违反公平原则的行为，可能其中确实存在正当的交易。基于这种正当行为存在的可能性考虑，法律既要保护从属公司其他债权人的合法利益，也要兼顾控制公司债权的合理性，不能一概加以否认。“深石原则”创立之初即表明其并非要否认控制公司对从属公司债权的存在，而是根据控制公司的不公平行为，决定将控制公司的债权劣后于优先股东受偿。
从对深石公司一案的处理决定分析，“深石原则”的理论并非妄将控制公司的债权随便劣后，它体现的是一种公平衡量标准，以公平为衡量标准，对控制公司的债权就应实行公平地居次。在美国，一般的共识认为，深石原则的适用不具有惩罚性质，它仅是为填补债权人或者投资人所遭受的损害，并且只是在必要范围内所采取的措施。(15)“必要的范围”，是指控制公司的不正当行为对从属公司或者从属公司其他债权人所造成的损害之内。确定这样的范围，是因为交易本身就意味着一定的风险，因而任何债权人在做出决策时就应当有承担风险的准备。如果过度地保护债权人，将其本应承担的风险不恰当地缩小，结果就与维护正常交易的目的相违背，所以如果对控制公司过多地给予惩罚，只会不利于交易和限制经济的发展。因而，适用“深石原则”的理想做法是将控制公司的行为予以适当区分。
四、我国引入衡平居次原则的必要性
公平清偿是各国破产法的一个基本原则，但“深石原则”并不是对这一基本原则的反对，而是对公平清偿原则的弥补或深化，以牺牲形式上的平等来实现实质上的公平，因此它不仅没有背离破产法的公平清偿目标，反而恰恰符合了现代破产法的发展规律。通过对破产制度发展历史的考察可以看出，破产法的价值取向是从债权人保护主义趋向于在债权人与债务人之间平衡，“当企业破产成为社会经济生活的常态现象后，企业破产法的目标已不再像自然人破产那样谋求债务的免责和自由财产的另外处理，不再仅仅谋取债权人和债务人两极重心和方向的平衡，而是加入了社会力量而成为三维方向的作用力量和平衡关系”。(16)“深石原则”的法理基础和价值取向，正是体现了破产程序从债务免责到平衡多方主体利益、保障社会经济秩序的转变。
我国目前的破产法体系中仅有关于优先债权的规定，还没有对劣后债权的规定。实际上，我国公司领域中的控制股东“一股独大”现象已相当严重。从目前上市公司的股本结构来看，普遍存在第一大股东持股比例过高的情况，而且许多大股东之间相互不完全独立，存在着密切的关联关系。控制公司利用其对从属上市公司的控制与支配权，对上市公司巧取豪夺、过度操纵等现象早已屡见不鲜，上市公司沦为控制公司的“提款机”，严重打击了投资者的信心。控股股东操纵公司为自己谋利益的情况是客观存在的，如果立法不能同时跟进，法院只能坚持债权平等原则和公司独立人格原则，控制公司利用债权手段在从属公司破产时获取不当利益的情况将不可能从根本上杜绝。如果“立法中确立这一原则，人民法院在审理子公司的破产案件时，就可以充分运用这一原则，公正地确定破产财产的分配顺序，阻挡控制公司使自己的债务首先得到清偿，从而更好地保护子公司普通债权人的利益，使破产法的公平分配原则得到最大程度的维护”。"因此大多数学者都认为在我国引入“深石原则”是必要的。
从立法实践来看，我国台湾地区公司法已借鉴了英美法“深石原则”的精华，对控制公司的债权与普通债权人的债权也进行了区分，限制控制公司债权行使的优先性。该“法”第369条之7规定：“控制公司直接或间接使从属公司为不合营业常规或其他不利益之经营者，如控制公司对从属公司有债权，在控制公司对从属公司应负担之损害赔偿限度内，不得主张抵销。前项债权无论有无别除权或优先权，于从属公司依破产法之规定为破产或和解，或依本法之规定为重整或特别清算时，应次于从属公司之其他债权人受清偿。”台湾学者从法律政策的角度对台法律引入“深石原则”的积极意义予以评价，认为从制约“公司风险外化行为”之观点而言，从控制从属关系中受益之股东通常指控制公司之股东承担因控制从属关系所衍生之风险，符合损益同归之原则。再者，“深石原则”之适用，虽然并非为满足从属公司债权人债权而课予控制公司积极给付之义务，但于从属公司濒临破产时，赋予从属公司之其他债权人尤其是非自愿之债权人，例如侵权行为之受害人清偿位次较为优先之保护，当可解决部分因本法采行“股东有限责任原则”所衍生之无效率风险分配问题。(18)
总之，为了更好地维护从属公司债权人的利益，在我国法律中很有必要确立控制企业债权公平居次原则。法院在审理从属公司破产或支付不能的案件时，可以灵活处理有不当行为的控制企业的债权，从而有效地保护从属企业债权人的利益。对于国有企业来说，该原则的确立可能意义更加重大。
五、确立衡平居次原则的立法建议
衡平居次原则主要应用于子公司破产程序中，因此，笔者认为关于衡平居次原则的大部分规则都应当体现在破产法中，应于破产法司法解释中予以明确。
第一，在破产管理人职权中增加关于审查和处理母公司债权的内容，目的是要解决衡平居次规则的执行主体问题。对控制企业的债权是否适用居次规则，应由管理人在拟定的破产财产分配方案中提出意见，提交债权人会议讨论，经人民法院裁定认可后生效。债权人对人民法院的裁定不服，有提出复议的权利。
破产管理人应从保护子公司债权人利益的角度出发，从严认定母公司的债权。对母公司利用其控制权，通过不正当手段从子公司取得的财产应追回。自人民法院受理破产案件前两年内，子公司对母公司的赠与行为或者非对等交易行为均应撤销。破产子公司的董事、经理和其他负责人获取的非正常收入和企业财产，应当追回并入破产财产范围；对破产子公司与其母公司财产混同的，应将混同部分财产视为破产财产的组成部分；母公司存在滥用控制权设立债权担保和优先权的，母公司不享有别除权，该担保财产仍归入破产财产范围。
第二，明确适用衡平居次原则的条件和范围。衡平居次原则适用的目的是从公平标准出发，保护从属公司其他债权人的利益，因而只在控制公司存在不正当行为并从从属公司获取不当利益时才将其债权次于从属公司的其他债权人。对于什么是不正当行为，立法应给出明确的标准。可以从资本是否充足、控制权的行使是否适当、是否违背公司独立原则、是否存在财产和帐户的混同等几个方面来加以规定。有的学者将适用该原则的行为概括为：控制公司的安排使从属公司本身缺乏盈利前景、控制公司不当的利益分配政策剥夺了从属公司的净收益、控制公司使自己从无担保债权人转为有担保债权人从而优先受偿等。(19)这些观点都值得借鉴。另外，立法还要明确适用衡平居次原则债权的范围。从债权发生的原因来看，债可分为合同之债、侵权之债、无因管理和不当得利。衡平居次规则应仅适用于合同之债。如果控制公司对从属公司的债权是因为侵权行为或无因管理、不当得利而产生，不能认为控制公司对从属公司的债权存在什么不公平的情形。明确适用规则的条件，有利于司法实践中的准确把握，减少法律适用上的困惑。
第三，适用衡平居次原则应采举证责任倒置规则。按民事诉讼“谁主张，谁举证”的一般规则，从属公司之债权人要承担证明控制公司与有不当控制行为的举证责任。而在关联企业成员间往来密切的交易中，从属公司债权人证明某一交易是受控制公司不当控制力的影响是非常困难的。很多情况下，债权人根本无法举证，从而导致该原则的适用空间和适用效果大打折扣。要让衡平居次原则真正发挥其应有之效力，较为合理的做法是将控制股东的不当行为，视为特殊侵权形态，适用举证责任倒置，由控制公司提出反证来阻却其债权的居次。因为，控制权的行使具有一定的封闭性，一般情况下，从属公司其他债权人很难了解控制权行使的相关信息。即使其他债权人能够搜集到控制企业不当行为的证据，也会因此而耗费大量时间与精力，社会成本较高。而如果采取举证责任倒置，由控制公司证明其债权符合公平原则，就比较方便，也符合权利与义务对等原则。
第四，修正关于债权清偿次序的规定。引入衡平居次原则后，破产财产清偿第一顺序为破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；第二顺序为破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；第三顺序为普通破产债权；第四顺序为有剩余财产优先受偿权的股东分配权和(实施不当控制)母公司居次受偿的债权。
注释：
①赖英照：《公司法论文集》，台湾证券市场发展基金会1990年编印，第138页。
②黄鹏、陈文岳：《试论子公司债权人利益的保护》，《法律适用》2001年第5期。
③刘连煜：《公司法修正案关系企业专章中“深石原则”相关问题研究》，《法学丛刊》第157期，第56页。
④赖英照：《公司法论文集》，台湾证券市场发展基金会1988年5月编印，第136-138页。
⑤转引自施天涛：《关联企业法律问题研究》，法律出版社1998年版198页。
⑥朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，第266页。
⑦(11)(15)刘连煜：《公司法理论与判决研究》，法律出版社2002年版，第104页、第101页、第95页。
⑨(12)(13)朱慈蕴：《公司法人格法理在母子公司中的运用》，《法律科学》，1998年第5期。
⑧施天涛：《对从属公司及其少数股东利益的法律保护》，《比较法研究》，1999年第4期。
⑩邬文辉：《破产法中控制企业从属求偿原则初探》，转自搜一百范文网(网址：http://www.so100.cn/)。
(14)赵志钢：《公司集团基本法律问题研究》，北京大学出版社2006年版，第254-255页。
(16)韩长印：《企业破产立法目标的争论及其评价》，《中国法学》2004年第5期。
(17)孙明飞：《关联公司债务执行中的法律问题》，《人民司法》2001年第10期。
(18)刘连煜：《公司法修正草案关系企业专章中“深石原则”相关问题之研究》，《法学丛刊》第40卷第1期。
(19)石静遐：《跨国破产的法律问题研究》，武汉大学出版社1999年版，第58页。
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