孙秀芝[1]2003年在《国际投资壁垒若干法律问题的研究》文中进行了进一步梳理二战以后,特别是进入七十年代以来,国际政治和经济形式发生了重大变化,科学技术突飞猛进,跨国公司迅猛发展,新兴第叁世界国家崛起,国际和平与安全得到了相对保障,国际经济合作以前所未有的速度和规模广泛展开,在这种背景下,国际直接投资出现了迅猛增长,并逐渐演变成国际投资的主要方式。同时,国际直接投资的性质也发生了变化,从历史上主要作为资本主义列强掠夺海外资源和剥削殖民地的工具,逐渐变成发达国家相互间进行全球经济竞争、带动技术、贸易、金融交流的重要纽带和发展中国家引进技术和资金的重要手段。 国际投资已经成为当今国家经济合作最重要的形式之一。对于资本输入国而言,它带来了解决国内资金困难、引进先进技术和管理经验、扩大出口增加外汇、改善国际收支状况、加速基础设施建设和自然资源开发、增加就业等诸多方面的好处。对于资本输出国而言,本国投资者的海外投资,可以占领海外市场、保证国外原材料的供应、利用国外廉价劳动力资源、增加国家税收收入、增加就业机会、增强在国际市场的竞争力、促进本国与资本输入国经济政治关系的改善和加强等诸多好处。因此,随着国际直接投资的发展,大量资金和技术被投放到世界各国和地区,不仅促进了有关国家的经济技术发展,而且也促进了生产和资本的国际化,对世界的经济增长,以及国际分工与合作,都起着重要作用。2001年12月11日,我国正式成为世界贸易组织成员,这意味着我国将遵照世界贸易组织规则并依据我国相关法律,规范一切经济贸易行为,为企业提供一个更加广阔的公平竞争舞台。 但是,世界贸易组织并非自由贸易组织,尽管它倡导和致力于推动贸易自由化。实际上,世界贸易组织允许贸易壁垒的存在,只是要求各成员尽可能取消不必要的贸易障碍,开放市场,为贸易和服务在国际间的流动提供便利。因此,对于作为世界贸易组织成员和世界贸易大国之一的中国来说,调查和了解其他成员和贸易伙伴的贸易投资壁垒及其政策实践,是十分必要的。这不仅有助于我国冲破或绕过壁垒,进一步扩大对外经济贸易交流,而且“他山之石,可以为借”,
伊飞[2]2012年在《国际投资壁垒的法律规制研究》文中进行了进一步梳理伴随着世界经济一体化进一步加剧全球货物流通和服务变得更加快速和高效。国际投资和贸易的全球化进程也日益繁荣。国际投资和贸易是一把双刃剑，对东道国的经济环境将带来积极的影响，也将有负面影响。国际投资和贸易所产生的法律问题也越来越多，对国际投资和贸易的未来发展趋势的影响很大。尤其是国际投资壁垒的出现和产生给国际直接投资带来了更大的影响，东道国为实现和维护自身的利益在投资进入、经营和退出之时设置诸多制度障碍，给投资企业带来了或多或少的经营阻碍，成为国际投资面临的重要弊端，是企业海外私人直接投资面临的制肘所在，越来越严重的阻碍国际贸易投资和全球经济一体化。国际投资壁垒的存在也引起了国际社会的广泛关注，世界重要的经济组织和地区经济议会都开始把国际投资壁垒问题的解决纳入重要的商讨程序，在反复多次的研究和谈判后开始陆续出台各种解决措施，包括有《TRIMs协定》、《TBT协定》等都涉及了对国际投资行为都进行了规制。在我国近叁十年历尽艰险收获改革发展丰硕成果成为世界重要的经济体后也开始更多的融入进全球经济贸易的风云变幻当中，我国也开始有一定能力将自己的资本和实业向海外输出进行国际投资。当然我们在投资的过程中也难以避免的遇到其他国家同样遇到的投资壁垒问题，即影响了我国投资企业海外投资的利益和权益，也使我国方兴未艾的海外投资信心受到影响。同时我国国内同其他大多数发展中国家一样为了保护我国国内稚弱的民族产业和防止外国资本掌控我国经济命脉，制定了诸多对外商投资的限制性政策，其中很多政策与国际法规和规范不相符合尤其是与WTO中的规制不相契合，都需要不断加以改进和完善。因此研究国际投资壁垒法律问题尤其是研究国际法对国际投资的规制，对于我们国家企业投资在参与国际经济贸易往来时能更加明确如何利用国际法或多边国际规则与贸易和投资保护进行斗争以维护自己的权益，如何通过正确的法制渠道解决我们在投资过程中产生的争议问题。本文第一章为绪论，分别说明了投资壁垒的定义研究的背景和意义，第章通过对目前世界各国投资法规定入手分析了投资壁垒在不同国家存在的现状，在第叁章中介绍了国际投资壁垒的国际法规定分析，并在第四章论述了国际投资壁垒存在的危害提出了救济和解决的办法。
陆蓉[3]2008年在《中国—东盟自由贸易区有关投资的法律问题研究》文中认为区域经济一体化是当今世界经济发展的一大显着特色,区域经济一体化推动了区域经济组织的蓬勃发展。而与此同时,国际投资日益成为与国际贸易相提并重的国际经济支柱之一,对国际投资的促进与保护,已成为当今国际社会各国间谈判的主要议题。正是在这两股力量的推动下,区域经济组织里的投资领域的合作和法律安排越来越受到各国政府和学者的关注,自由贸易协定中的投资规则开始逐渐发展与完善起来。本文试图以国际投资法、区域投资规则的相关理论为基础,以中国与东盟各成员国间的双边投资条约、东盟区域投资规则为论证依据,对正在构建中的中国——东盟自由贸易区投资规则进行研究,对以保护和促进投资自由化为目标的中国——东盟自贸区投资规则中会涉及到的相关问题展开全面而又有所侧重的讨论。如首先对体现区域投资规则目标及决定规则适用范围的投资、投资者定义进行论述,认为尽管中国在与其他国家签定的双边投资条约中,采用以资产为基础的方法来定义投资,但在区域投资协定中则不适合采用该定义,而用范围较小的以企业为基础来定义更符合区域现状及协定目标。关于投资待遇是否实行国民待遇标准,认为可在区域内实施相对的、有限的、分步骤的国民待遇措施,并认为应对准入前实施国民待遇在规则上留有操作空间。此外,文章还对投资准入的领域、投资风险规避、投资争端解决等问题提出看法。据此,论文共分为四章,主要内容如下:前言部分介绍了区域一体化的理论及与投资规则的关系。简单指出了构建中国——东盟自由贸易区投资规则所存在的困难和本文写作的意义。第一章首先对区域投资规则的定义、表现形式、功能进行相关概述;其次介绍区域投资规则的产生、深化发展的过程,总结其在不同历史发展阶段所具有的不同表现形式和特点,并就近年来区域投资规则领域出现的新动向进行归纳列举;最后,选取叁个目前有代表性的区域经济组织的投资规则展开分析,以期能对构建中国——东盟自贸区投资规则有所借鉴。第二章主要是介绍中国与东盟相互投资的发展概况和现有的法律规范。从对投资现状的分析中发现特点、规律及巨大的相互投资潜力,找出目前存在于双方之间的投资障碍。由于双方间的法律协调是阻碍投资发展的因素之一,也是协调双方投资关系的途径之一。因此,就目前调整中国与东盟间的法律规则进行了分层次论述。为第叁章提出问题做一个铺垫。第叁章从规则角度提出中国与东盟在推动经济一体化进程中投资领域存在的问题。分别从投资协议的适用范围,投资促进及投资保护叁个方面进行论述。由于区域投资协议涵盖许多内容,所以笔者只提出了存在中国与东盟间这叁个方面中的最突出的分歧和问题。第四章首先分析了建立一个统一的中国——东盟自贸区投资协定的必要性;其次对构建这一协议所要遵循的原则和方法做一宏观性的阐述;最后,针对构建中国——东盟自贸区区域投资协定所存在的具体分歧和困难,对应上一章列举出的问题进行分析,提出个人的看法和解决方案。
周礼光[4]2006年在《国际服务贸易中的投资壁垒研究》文中指出在当今世界，经济一体化和贸易自由化已经成为大势所趋，然而，各国对国际服务贸易却实行高度干预，对本国服务市场进行严密保护。直至今日，国际服务贸易依然是多边贸易体系中最复杂和最敏感的问题之一。这种状况导致的结果是，一方面，国际服务贸易迅猛发展，其增长速度已经超越了国际货物贸易的增长速度；另一方面，国际服务贸易立法却严重滞后，极大地阻碍了国际服务贸易的发展。因此，如何消除国际服务贸易领域中的壁垒就成为各国关心的重要议题之一。 服务领域中的贸易壁垒多种多样，其中极为重要的一种就是对外国人到本国设立商业实体从而提供服务这一过程设立各种投资壁垒。众所周知，国际服务贸易和国际直接投资之间有着极为密切的联系，如商业存在既是一种服务贸易形式，也是一种国际直接投资形式。各国对服务领域中的国际直接投资设置各种限制和禁止措施就构成了服务贸易中的投资壁垒。由于大多数服务贸易要求服务的提供者和接受者面对面地进行交易，商业存在因而成为最为重要的一种国际服务贸易形式，相应地，服务贸易中的投资壁垒成为国际服务贸易领域中的最主要的一种贸易壁垒。 本文分为五章： 第一章阐述了服务贸易中的投资壁垒的由来。从国际直接投资和国际服务贸易之间的密切关系以及商业存在这种贸易形式的性质出发，论述了服务贸易中的投资壁垒的由来。 第二章对国际服务贸易领域中的投资壁垒进行了综合性阐述，分为五部分。首先论述了在服务贸易领域中如何对投资壁垒进行界定，且着重从贸易壁垒和投资壁垒相区分的角度进行。接着阐述了在服务贸易领域中区分贸易壁垒和投资壁垒的意义所在，这种意义在GATS框架内以及GATT和GATS的适用之争中都有所体现。随后介绍了引起服务贸易中的投资壁垒产生的各种原因。第四部分阐述服务贸易中的投资壁垒的特征，并且从不同角度对投资壁垒进行了分类。最后从不同角度分析了投资壁垒对国际服务贸易的影响，既有直接影响和间接影响之
魏卿[5]2005年在《国际投资规制的若干法律问题研究》文中提出投资自由化的发展促进了全球国际投资的迅猛增长,也对国际投资规制产生了巨大的影响。尤其是20 世纪90 年代以来,国际投资规制加快了朝着自由化投资规则的趋势演进的进程。同时,自由化的投资规则在各国实践中出现了许多的问题。北美自由贸易区发生的多起投资仲裁案件,利用高标准的投资保护和投资自由化规则,向各缔约国国家管理行为发起了层进式的挑战,由此给NAFTA 各缔约国带来了巨大的影响。同时,WTO 多哈回合中也展开了包括投资问题在内的“新加坡议题”的谈判,由于在自由化的国际投资规制问题上各国存在诸多的分歧,多边投资框架议题的谈判被搁置起来,从而使后多哈时代国际投资规制的发展前景未卜。 我国目前的外资法律在投资准入、投资待遇、投资保护和投资争端解决等方面与自由化的投资规则还存在相当的距离。所以,加强对于这些领域问题的研究,确立相应的对策则是我国的当务之急。 论文以探讨投资自由化背景下产生的国际投资规制问题为主线,选择了国际投资规制的若干法律问题展开研究。采用比较分析、案例分析和经济分析等方法,以国际投资规制的演变研究为基础,从WTO 对于国际投资规制的促进、国际投资规制实体规范和投资争端解决程序叁个方面展开分析,进而对国际投资规制的前景瞻望,最后提出对策。 论文共分六章,主要内容如下: 第一章研究了国际投资规制的演变。第一节分析了经济全球化下的国际投资的发展特点。第二节从双边体制下的投资规制演变展开研究,阐述了早期的双边投资规范和美式双边投资协定的动态发展,最后探讨了双边投资协定中发展中国家的政策的改变。第叁节分析了区域性立法对投资规制的促进。在介绍了区域性投资立法的发展之后,重点分析了NAFTA 第11 章,主要探究了NAFTA 第11 章形成的原因及其投资规则,并予以评价。随后,比较和评析了其他国际组织和民间机构制定的投资法典和公约草案。第四节聚焦于多边层面规制投资的努力。首先阐明了联合国在多边投资规制活动的努力,揭示出联合国的努力对多边投资规制产生的影响。随后从制定背景和内容的角度,对OECD 关于制定多边投资协定的
王仁荣[6]2012年在《跨国公司跨境并购法律问题研究》文中进行了进一步梳理本文研究的主题是跨困公司跨境并购及其法律问题。跨国公司虽不是传统公司法意义上的公司实体,但跨国公司以集团公司的组织结构呈现并从事民商事活动已经得到广泛承认。跨国公司对全球政治、经济、文化和法律发挥着巨大影响力。跨国公司跨境并购是全球经济一体化的重要推动力。近年来,跨国公司的跨境并购五彩缤纷,涌现诸多新现象,带来很多法律问题,亟需从法律层面予以分析,进而实行有效监管。我国经济对外依存度越来越高,企业海外并购发展迅速。我国需要培育走向世界的跨国公司,完善境外投资法律,建立风险风范体系,为扮演好国际投资大国的新角色做好准备。本文除导言和结语外共分四个部分。本文第一部分集中论述跨国公司及跨国公司跨境并购的主要法律问题。跨国公司通常不为公司法研究所关注,多数学者认为跨国公司不是公司法意义上的公司实体。但是跨国公司作为拥有特殊组织结构的集团公司,在全球范围内从事民商事活动,并且能够作为一个整体,而非各自独立的分支机构得到国际社会的广泛认可,跨国公司作为国际法主体也部分地得到了承认。因此对跨国公司进行法律研究是十分必要的,也是十分重要的。跨国公司的产生不是偶然的,它是工业化的产物,是市场扩张和国际分工的产物,是经济全球化的重要推动力。跨国公司已经从多国公司发展到全球公司,甚至无国籍公司。跨国公司是现代史上最重要的现象之一。跨国公司的发展离不开法律的进步。从19世纪中期单一工厂为主体,到19世界末期大量企业联合体涌现,关于公司的理念实现了从崇尚竞争到追求合作,从排斥垄断、拒绝联合,到允许公司合并、允许股票发行、允许控股公司设立的巨大转变,这些转变都离不开法律的调整与适应。正因为此1889年美国新泽西州公司法变革成为人类历史上重要的变革之一。然而,跨国公司在发挥积极作用的同时,也带来很多负面影响,特别是跨国公司的全球扩张,造成了全球性的资源浪费、环境破坏、贫富悬殊、腐败、技术壁垒等一系列新问题。跨国公司因此遇到了前所未有的法律挑战,加强对跨国公司的监管成为国际社会的共识。跨国公司的发展也给公司与股东相区别的法律人格(legal personality)和股东有限责任(limited liability)等公司法的基本原则带来了巨大挑战,以跨国公司不是公司法上的法律实体为定论而忽视跨国公司法律研究已不合时宜。因此,本文研究了各国有关跨国公司的立法,构成跨国公司整体性的特殊法律结构,跨国公司与各利益攸关方的法律关系,母公司和子公司的利益冲突,以及跨国公司如何承担其法律责任等重要的法律问题,并建议与时俱进,在公司法修订时考虑增加集团公司和跨国公司的相关条文。跨国公司的发展壮大离不开跨境并购。一般而言,公司的经济扩张主要通过内部有机增长(organic growth)和外延扩张增长(external growth)来实现。兼并和收购是外延增长的主要途径。跨国公司的全球扩张使得跨境并购成为跨国公司国际直接投资(FDI)的重要手段。由于税务原因和各国公司法的不统一,跨境收购成为跨境并购的绝对主体,而跨境兼并则少有发生。跨国公司往往根据投资东道国的政治环境、经济水平和外资政策等因素,采取多元化的方式和手段,有针对性地进行对外投资,这些方式和手段包括绿地投资(Green-field)、跨境并购、非实体制造(NEM)、内部贸易、战略投资和战略联盟等,不同的方式和手段会带来不同的法律问题和监管难度。跨境并购之所以成为跨国公司国际直接投资的主体,是因为科技进步、信息化、金融创新、投资自由化、监管宽松化等一系列因素的综合作用。一旦跨国公司的投资策略与东道国的经济和社会发展战略不相契合,跨国公司的投资就可能给东道国带来巨大的负面影响,因此对跨国公司的跨境并购及其他投资手段加强法律监管是非常必要的。跨国公司的跨境并购经历了六次发展浪潮,出现了很多新的特征,也带来了新的法律挑战。研究跨国公司跨境并购的法律适用、管辖权冲突以及争端解决机制等法律问题,可以帮助跨国公司有效实施跨境并购,同时减少跨国公司跨境并购的负面影响。本文第二部分着重研究跨国公司跨境并购的最新动向,并针对其产生的法律问题展开深入分析。跨国公司已经成为跨境并购的主动力、跨境并购规则的制定者和跨境并购新理念的践行者。跨国公司在跨境并购实践中,在投行、并购律师的出谋划策下,不断尝试新的模式、方法、工具和手段,游走在法律制度和政府监管的边缘,既推动了投资贸易的全球化,又带来了极大的监管难题。这些新的发展动向包括特殊目的公司(SPV)的使用、国有跨国公司(SOE)大举进军跨境并购、私募股权投资基金(PE)的参与、反海外腐败法(FCPA)对跨境并购的制约和企业社会责任(CSR)在跨境并购中的作用等。特殊目的公司(SPV)与跨国公司跨境并购密不可分。跨国公司设立SPV是为了分散投资风险、方便后续资产重组、避税、规避监管、规避市场准入限制等。因此,SPV对跨国公司在全球范围灵活机动地开展并购活动并规避风险至关重要,但是,SPV也会带来逃避监管、逃避跨国公司法律责任、损害其他利益相关方利益等极大风险。考虑到SPV的离岸性质,有必要建立起国际社会、跨国公司母国、跨国公司投资东道国、跨国公司上市地国和离岸公司管辖地国等协同作用的监管网络,从公司法、证券法、金融法等多角度实施监管。SPV在中国的兴起主要得益于境内资本绕道海外红筹上市即境外上市,以及国际资本通过可变利益实体(VIE)进入中国互联网、金融服务等行业，这些行业往往监管严格,对外资进入设置准入限制。红筹上市涉及外汇、税收、国有资产流失等问题,而VIE则是法律的灰色地带。VIE能够给国内的新兴产业和创业企业带来亟需的资金和管理技能,但也可能带来市场准入、产业安全、监管不力等一系列复杂问题。因此,必须加大对SPV和VIE的法律研究力度,及时制定和完善相关的监管法规,在确保利用好跨国公司的资本、技术和管理的同时,减少其逃避监管的风险。国有跨国公司(SOE)的跨境并购是近几年国际直接投资领域的一个重要发展,特别是发展中国家国有跨国公司的崛起引起了广泛的关注,包括中国在内的国有跨国公司在全球范围的并购受到西方国家,甚至是一些发展中东道国的质疑和抵触。国有跨国公司跨境并购带来的法律和监管问题,包括公司治理、公平竞争、国家安全等问题亟待研究和解决,国有跨国公司在东道国面临的政治和社会风险也不容小觑。私募股权投资基金(PE)在跨境并购中的地位举足轻重。PE不仅参与很多全球性大规模并购,PE自身也独立进行越来越多和越来越大的跨境并购。PE在全球跨境并购市场中发挥着参与并购以及为并购融资的双重作用。PE作为战略投资者和金融投资者而非产业投资者,决定了PE发起并购和参与并购的真正目的是投资套利。这种短期套利行为可能会对被并购企业和东道国经济造成严重伤害,因此需要分析其利弊,制定相关法律制度,加强对PE的监管。中国PE的发展突飞猛进,但是相关法律制度仍在不断建立和完善中反海外腐败法(FCPA)对跨国公司跨境并购的影响是并购领域的一个热门话题。FCPA将反腐败和会计准则的要求延伸到目标公司并购前的运作,这就极大地增加了并购公司的法律风险。因此,跨国公司不仅要在尽职调查中进行专门的FCPA调查,还要在并购完成的同时,将合规制度和系统植入并购目标公司,并经常性地进行审计和评估。中国企业在进行海外并购时,也应该将合规和反腐败作为自身的责任和义务,树立风险防范意识,建立良好的合规系统,防止自身以及公司的关联方陷入腐败泥潭,遭致不必要的处罚。近年来,跨国公司越来越关注企业社会责任(CSR)。企业社会责任不仅出现在跨国公司的经营理念和使命中,也贯穿于跨国公司的管理、运作、品牌推广以及供应链的所有环节。企业社会责任这一非强制性的“软法”在国际投资领域的作用日益显着,跨国公司跨境并购也越来越多地受到企业社会责任的约束。国际及各国投资政策越来越多地体现与企业社会责任的融合,企业社会责任与国际和各国的投资贸易法律、国际惯例等“硬法”的相互作用,共同规范着跨国投资和跨境并购行为。在经济全球化时代,跨国公司进行跨境并购已经无法回避环境保护、节能减排、扶贫脱困、减少人道主义灾难、减少腐败、良好治理(good governance)等环境责任和社会责任的严格要求。中国企业的海外并购也面临企业社会责任的挑战,中国企业必须树立责任投资的意识,改变自身只重视经济效益、忽视社会效益的负面形象,不仅为国家的发展寻求资源、技术和市场,也要为东道国创造价值,赢得东道国的民心。跨国公司跨境并购出现的诸多问题需要进行法律规制。本文第叁部分系统研究了跨国公司跨境并购的法律规制体系以及政府实施跨境并购监管的主要法律制度。由于跨国公司跨境并购的跨国性,其法律规制需要在不同的层次和不同的领域同时进行。跨国公司跨境并购的法律规制已经初步形成从东道国到国际社会的规制体系,但这离真正的全球规制体系还有很大的距离。这一初步体系主要由全球性国际组织、区域组织(多边机构)、双边组织、跨国公司母国和东道国等国际法主体所组成,即所谓多边机制、双边机制和单边机制。多边机制包括国际组织(联合国、世界贸易组织、经合组织等)、区域性国家组织(欧盟、北美自由贸易区、东盟自由贸易区、TPP等)建立的监管法律制度。双边机制是由两国订立双边投资保护协定(BIT)和避免双重征税协定(DTT)所建立的规制体系。单边机制主要是由各国基于其国家主权,按照其竞争法规、国家安全法规、市场准入法规以及贸易或金融等政策法规对跨国公司跨境并购进行的法律规制。国际投资争端解决机制也是跨境并购规制体系的重要组成部分,不同的争端解决机制发挥着不同的作用,但总体仍不尽人意。近年来,国际及各国的外国投资政策出现了很多新发展,总体呈现投资自由化以及投资保护和限制此消彼长的现象,即发展中国家总体更为开放和自由,局部出现限制和保护,而发达国家则出现保守和限制的趋势。这一变化的主要背景是,在美国金融危机和欧洲主权债务危机爆发后,发达国家经济疲软,对外投资趋缓,反之,发达国家的企业越来越多地成为发展中国家公司的并购目标,导致发达国家投资保护主义势力抬头。鉴于中国既是吸引国际直接投资(FDI)的大国,也是对外直接投资(ODI)的大国,中国的外商投资政策和境外投资政策备受关注。中国应该在投资自由化、投资促进方面坚持改革开放的方向,制定和完善相关法规,中国也应该加强投资监管领域的国际合作,积极参与全球经济治理,依照国际规则和国际惯例,对外资并购和海外投资进行有效监管。市场准入限制和审查是跨国公司跨境并购面临的第一道门槛,也是主权国家经济主权的彰显。全球市场准入政策法规的走向,体现为东道国在总体宽松的大背景下,对关键产业诸如资源、能源、农业、金融、运输等行业以及东道国冠军产业保护加强的趋势。市场准入限制的手段也越来越高明和隐蔽,例如控股权要求、外销比例要求、技术转让要求、额外税负、税赋减免等。跨国公司跨境并购前的市场准入风险是投资保护和投资壁垒,而在并购完成后则是国有化的风险。国有化对跨境并购的影响不容小觑,而金融危机后西方国家实施的“国有化”则是临时性干预措施,具有其特殊性。中国的市场准入政策主要体现在每过若干年修订一次的《外商投资产业指导目录》。2011年新版《投资目录》开放了更多的投资领域,但也存在着一些问题,中国需要在改进市场准入制度方面注重投资便利化,提高透明度,尽可能多地体现国民待遇原则。跨国公司跨境并购的反垄断审查,即经营者集中审查,是各国竞争法的重要组成部分,是主权国家维护市场竞争、保护消费者利益的重要法律武器。跨国公司跨境并购由于其交易的跨国性,可能同时面临多个国家的反垄断审查。虽然反垄断执法领域的国际合作以及全球范围统一反垄断法的努力仍在继续,一个标准化的、统一的国际反垄断法仍遥不可及。各国反垄断法的差异,给跨国公司的跨境并购交易带来了极大的不确定性。反垄断法的域外效力更是给跨国公司跨境并购带来巨大挑战。而反垄断审查正在论为一些主权国家维护自身经济利益、保护本国企业免受外国企业竞争的保护工具,这就给跨国公司跨境并购染上了政治色彩。中国实施反垄断审查的历史很短暂,但中国已经成为跨境并购反垄断审查的主角,一些着名案例如可乐—汇源收购案、英博—百威收购案等举世瞩目。中国需要进一步完善反垄断审查的细则,统一执法标准,并积极开展反垄断审查的国际合作。对外资进行国家安全审查的国家越来越多,就连对外国投资一向非常宽松的美国,也时常祭起国家安全审查的大旗,力图维持美国经济、科技和军事的霸主地位。跨国公司跨境并购由于规模大、影响深远,更容易触发东道国国家安全审查。由于缺乏透明度和客观标准,国家安全审查很可能演变为投资保护主义的工具。鉴于我国企业海外并购时常进入东道国敏感性行业,如资源、电信、基础设施、金融等,在进行投资决策前,我国企业更应对东道国政府的安全审查风险进行充分评估和防范。我国对外资并购的国家安全审查制度已经初步建立,但由于实施细则、审查程序等的不清晰,外资对我国国家安全审查普遍存有疑虑。本文第四部分主要研究如何打造中国的跨国公司,防范海外并购的风险,建立健全中国海外并购的相关法律法规,推动中国企业海外并购再上新台阶。研究跨国公司跨境并购法律问题的目的,在于总结跨国公司这一典型跨境并购主体的并购实践,从中汲取经验和教训；同时,研究各国跨境并购法律规制的目的,在于取长补短,为我所用。因此本文的最终目的,是为了在剖析我国企业海外并购存在问题的基础上,对建立和发展我国的跨国公司,扶持我国跨国公司包括国有跨国公司和民营跨国公司的海外并购,建立我国企业海外并购的风险防范机制,以及建立和完善我国企业海外并购的法律制度提出建议。“十二五”《规划刚要》提出加快实施“走出去”战略,实现对外开放由“吸收外资为主”向“吸收外资和对外投资并重”的战略转移。我国企业的海外并购发展迅速,我国企业参与海外并购的数量、规模、影响力也越来越大。但海外并购的政治、经济、文化、法律等诸多风险也随之而来。我国企业海外并购面临一些突出问题,诸如并购主体多为国有企业；并购产业主要集中在能源、矿产和基础设施领域；并购执行不符合国际标准；并购整合成功率不高等。加之投资保护主义在一些发达国家和新兴经济体死灰复燃,我国企业海外并购虽然前景光明,但道路曲折。因此我国政府应加强境外投资的制度建设,鼓励我国跨国公司,包括国有和民营公司拓展海外市场,保障我国企业海外投资利益。我国的跨国公司与全球跨国公司相比差距还很大,当务之急是培育我国具有国际竞争力的跨国公司,改进公司治理结构,引入国际通行的财务规则,保持透明度,遵守国际规则和国际惯例,肩负国际义务和责任。我国跨国公司要研究跨境并购的系统性风险,建立完善的风险防范体系。我国跨国公司要努力成为创新型、品牌化、合规性的国际化跨国公司,在国际投资舞台上扮演负责任的投资者角色：帮助东道国发展经济和社会事业,帮助我国攀登全球价值链(GVC)的高峰。
刘宇[7]2007年在《投资壁垒区域规制研究》文中认为在当代，各国在不同程度上加强了对经济的干预，这有可能对外国资本的流动产生障碍。投资者在海外为资本和技术寻求有利可图的机会，促使他们的政府同其他国家缔结便利于投资的安排。在一个相对较短的时间内，国际投资法经历了一个显着的改变。双边投资协定快速扩展，这使得双边投资协定成为了为保护和影响外国投资，而被最广泛使用的国际协议中的一种。同时，通过缔结多边投资协议来保护外国私人财产或投资的设想也得到了许多人的支持。另一方面，近年来，随着区域一体化的加深，一些区域投资协定也得以缔结。它们在规制投资壁垒的作用也在日益增加。研究发展中国家为主的区域投资协定和发达国家为主的区域投资协定，比较它们对于投资壁垒规制的异同，分析其特点，有着重要的理论和实践意义。本文第一部分简要分析了投资壁垒的含义和产生原因，重点分析了区域投资协定兴起的原因，指出区域投资协定是一个更好且更实际的选择，是实现国际投资自由化的一种渐进的方式。同时分析了欧洲联盟、北美自由贸易区、东盟自由贸易区对投资壁垒的法律规制现状。本文第二部分投资准入壁垒研究，分析了一般准入壁垒存在的主要形式，研究了欧盟、北美自由贸易区和东盟在此问题上的法律规则。该研究指出了对准入加以管制的必要性，区域投资协定在规制准入壁垒方面应当努力消除滥用国家经济主权而故意制造的障碍。第叁部分投资经营壁垒研究，对欧盟、北美自由贸易区和东盟在投资者待遇、经营过程中的履行要求和征收方面的规定进行了比较研究。指出在投资者待遇和履行要求方面，NAFTA的要求更高，在征收赔偿问题上，南北双方则趋于一致。第四部分投资退出壁垒研究，主要就外商投资退出东道国时遭遇的货币汇兑限制问题进行了探讨。在比较研究了欧盟、北美自由贸易区和东盟的有关规定后，得出经济发展程度高的地区的外汇较松，经济欠发达的地区外汇管制较严格的特点。总结出以发达国家为主的区域经济一体化组织所缔结区域投资协定的内容比以发展中国家为主的区域投资协定详细，操作性和效力更强；区域投资协定对投资壁垒的规制明显地反映出发达国家和发展中国家各自的立场和倾向的总体特征。第五部分总结了当前区域投资协定在规制投资壁垒方面的自由化趋势。对中国构建区域投资规则提出若干建议，认为应当建立一种尊重我国基本经济权利的区域法律机制。在此基础上，更多地关注改善区域投资环境，放松不必要的管制，加强对跨国公司社会责任的规范，在区域投资规则和全球性多边投资规则矛盾体中提出了一种协调机制，即开展旨在减少投资壁垒，同区域投资协定发展保持一致的全球性投资规则谈判。
刘苇[8]2015年在《中国海外投资发展战略法律构建研究》文中指出自2008年全球金融危机以来,虽然国际贸易与投资在一些市场出现不同程度的收缩,但总体上呈现出发展的趋势。伴随全球经济逐步复苏的态势,发展中国家和新兴经济体应把握好此次全球经济布局调整的机会拟定对外发展战略。中国作为最大的发展中国家,需要应对更为复杂多变的国际政治经济态势和更大的国内民生压力。在国际经济层面,中国通过加入WTO以国际贸易的方式迅速将建国以来积攒的人口红利、资源红利转化为资本和技术,必然需要大力发展海外投资以转变经济增长方式、革新产业结构,实现资本红利和技术红利;从国际政治层面考量,中国自我认知与国际社会不同层次国家对中国崛起的认知间具有微妙差异,唯有以发展为导向,强调长期利益和长远布局的战略性安排方可弥合中国自身角色和国际预期的多重需求。脱胎于“走出去”战略的海外投资发展战略应运而生。通过积极参与国际机制中“共同规则”的制定,可以更好地塑造我国在国际社会中的“合作性权力”。海外投资发展战略的促进和实现,有必要通过整体性法律构建的研究和制定,规则化地表达中国的利益诉求。通过健全我国海外投资的国内法律体系,建立多层次的国际法律体制和实施机制,开拓中国海外市场、促进中国海外投资发展、保护中国海外投资利益、维护海外投资者合法权益、促进有关国家经济社会发展。本文通过历史分析法,对中国海外投资从无到有、从单纯利益考量到立体性战略设计的历史回溯,分析了中国海外投资发展战略的发展过程,研究了中国海外投资法律规制与中国经济发展、国际政治关系的历史发展关系,指出通过规则化表达以促进、保障、监管中国海外投资是中国海外发展战略的最佳选择。通过比较分析法,以战略视角审视海外投资法律机制,对不同国家、不同国际投资法律机制之间的立场、优劣等进行比较研究,为中国海外投资法律构建与国际投资法律规制寻找衔接点或趋同性方向。最终通过规范分析法,从海外投资发展战略法律建构角度,对中国国内法、国际法中法律规范的研读,分析现行法律与我国海外投资现状的吻合度,提出符合我国海外投资现状和发展趋势的建构意见。具体安排如下:第一章“中国海外投资发展战略的历史演进及其法律规制”,研究了中国海外投资历史发展,指出中国海外投资发展战略是“走出去”战略在当今国际政治经济态势和中国自身综合实力发展的具体演化。通过区分中国海外投资产生、初步发展、逐步增长、高速稳定增长和发展战略的五个发展阶段,以及当时中国海外投资法律与践行的研究,指出中国通过规则化表达以促进、保障、监管中国海外投资是中国海外发展战略的最佳选择。第二章“中国实现海外投资发展战略的法律构建框架调整”,结合中国海外投资现状,研究了海外投资经济理论和国际政治关系理论,预测了中国海外投资未来发展趋势,指出对应中国海外投资发展战略横向、纵向多层次展开,法律构建应设定多维的战略目标和不同的战略层次,在成熟的全球性多边投资机制中,中国应扮演积极的参与者,接受这些机制的规则和理念,但应明确表达自身意愿;在处于磋商建设阶段的全球性多边投资机制中,中国应扮演理性的建设者,在坚持国家核心利益的基础上可以让渡某些利益,一方面协调机制运作,一方面积极推动机制的规则建设;在区域性和双边投资机制中,中国应当扮演活跃的倡导者,对投资规则的倡议、条文的草拟、谈判的推动与相关辅助机制起全面主导的作用。提出了海外投资发展战略法律构建应遵循的一般原则和特殊原则及其重点与主要任务。第叁章“中国海外投资发展战略之国内法构建”,研究了中国与海外投资相关的内国法规范,针对性地分析了促进、管理和保障叁个法律体系的功能实现和缺位等现实问题,提出:我国海外投资促进法律制度应该从税收优惠、金融扶持、技术援助、提供信息服务方面进行完善;我国海外投资管理法律制度应该通过强化事后监督加以完善;我国海外投资保障法律制度应该通过构建全面的海外投资保险制度的方式加以完善。第四章“中国海外投资发展战略之双边投资条约构建”,以国际投资法体系中bits的重要性为基础,提出中国海外投资发展战略法律构建中bits具有承前启后、平衡权重的作用。对比中国与发展中国家和发达国家两类国家bits签订情况后,提出了用更开放的态度签订bits以促进中国海外投资,用更灵活的方式使用bits以保证中国海外投资的利益的制度设计理念。第五章“中国海外投资发展战略之多边投资条约构建”,研究了自贸区、非自贸区、普遍性国际投资条约发展,提出:应当基于中国地缘性经济贸易地位突出的特点,优先参与制定地缘性多边投资条约;基于中国参与自由贸易投资条约制定的成功实践,重点参与制定多边自由贸易区投资条约的制定;基于中国与其他发展中国家长期合作发展的历史以及中国在发展中国家的投资利益必要性,主导与其他发展中国家出于“同类国家”角度制定多边投资条约。对普遍性投资条约晚近的几个发展趋势进行梳理,提出相应的应对建议。
徐维余[9]2010年在《外资并购安全审查法律比较研究》文中指出近年来,美国动辄对包括中国在内的各国企业并购其本国企业实施安全审查,并通过新的法律来强化其外资并购安全审查机制。在美国的影响下,世界上不少国家已经开始建立或加强其外资并购安全审查立法。这一现象引起国际社会广泛关注。反观国内,以美国凯雷集团并购徐工机械为代表的外资并购事件,引发国内各界纷纷讨论外资并购对国家安全的影响问题。一时间,要求对外资并购进行安全审查的呼声很高,2010年政府工作报告提出要鼓励外资参与国内企业改组改造和兼并重组,加快建立外资并购安全审查制度。外资并购安全审查已经列入国务院立法规划之中。本文首先对美国外资并购安全审查法律制度进行重点研究,之后比较分析德国、俄罗斯等国的外资并购安全审查法律体系,并且对外资并购安全审查立法的国际协调问题进行研究,最后对中国的外资并购安全审查法律制度的构建提出若干建议。全文分七章,共约20万字。第一章对美国外资并购安全审查的最早立法-《埃克森-弗洛里奥修正案》的制订背景及其过程进行了梳理与分析。在不同的历史阶段及经济背景之下,美国事实上一直是在开放的外资政策与包括维护国家安全在内的限制外资的政策之间不断地寻求平衡。由于历史的原因,美国早期实行对外开放的政策,甚至其基本的工业体系也是在外资的帮助之下建立的。一战前后,在海军的推动之下,美国以维护安全为由在诸多领域开始对外资设限,颁布了诸多行业性管制法律。二战前后,由于外资进入美国采取国际卡特尔的方式而很少采取直接投资的方式,美国更多地通过反垄断法对外国投资采取限制措施。二战结束之后的叁十年里,长期处于资本输出国地位的美国基本上没有制订新的限制外资的政策与法律。进入上世纪七、八十年代,来自中东及日本的企业在美掀起大规模的并购浪潮,这引起美国各界的高度关注乃至恐慌。一时间,针对外资进入是否会影响美国安全的争论甚嚣尘上。在一些影响较大的外资并购案件尤其是1986年日本富士通(Fujitsu)收购美国仙童公司(Fairchild)一案的触发之下,美国国会通过了《埃克森-弗洛里奥修正案》。通过对美国国会政治制度的分析,我们认识到《埃克森-弗洛里奥修正案》的制订与通过,形式上表现为议会与总统以及参众两院之间妥协的产物,而其根本上来说是维护美国产业利益诉求的一种新的法律机制。第二章对《埃克森-弗洛里奥修正案》的法律框架、早期审查实践与修改情况进行了较为详尽的分析。通过颁布《埃克森-弗洛里奥修正案》及其实施条例,美国建立了完整的外资并购安全审查法律体制。美国外资并购安全审查法既显示了美国将诸多现实问题“安全化”的倾向,即以不做界定的“国家安全”概念涵盖众多美国面临的经济、政治问题;另一方面又体现了安全问题的“法律化”趋势,即通过立法给予审查机构以必要规范或约束,同时也给予外资并购交易方以一定的可预期性。文章具体分析这一体制下的审查机构设置、程序规则以及实体标准等方面的内容,并阐述了该法与相关法律之间的关系。从《埃克森-弗洛里奥修正案》的早期实施来看,其已经显现了一定程度的保护主义的倾向。例如,《埃克森-弗洛里奥修正案》实施不久,美国时任总统老布什即于1990年2月对中国航天技术进出口公司(CATIC)并购美国曼科公司(MAMCO)采取强制剥离措施。1992年汤姆森-CSF并购美国LTV公司一案更是触发国会议员关注,尤其是其国有企业背景。国会最终通过以《伯德修正案》为主的若干修正案对这一审查体制进行了修改,涉及强制申报、增列国家安全考虑因素、强化向国会报告制度等方面。第叁章对美国《2007年外国投资与国家安全法》(FINSA)进行了较为深入的研究。2001年9·11事件让美国国家安全观更多地纳入非传统安全因素。以维护国家安全为重任的美国外资并购安全审查法正是在这一背景下经受着各种考验。2004年以来美国发生的一些影响较大的外资并购事件,诸如联想并购IBM案、中海油并购尤尼克案以及迪拜港口并购案,为美国议员乃至公众提供了宣泄对美国经济与安全等方面不满的渠道。加之仇外情绪与利益团体推波助澜,更是推动了美国外资并购安全审查法的重大修改。虽然美国外资并购安全审查法存在一定的保护主义倾向,或是在充满保护主义之背景下而诞生的,但是该法也试图维持开放投资与国家安全之间的平衡。本章就2005以来的修改议案以及FINSA的最终颁布是否有助于维持这一平衡作了探讨。我们认为,一方面平衡机制总体上没有被打破,但是另一方面还要取决于未来实践中美国政府对国家安全等一些模糊概念采取何种倾向性的态度。FINSA获得通过既体现出国会强化对外资并购安全审查的干预力度,也体现了安全问题进一步法律化的趋势。值得关注的是,美国政府相关机构还颁布了世界上第一份外资并购国家安全审查指南。我们认为FINSA会对各国产生一定的示范作用与借鉴作用,同时对未来的国际投资立法也将产生较大的影响。在实践中,FINSA更是一把双刃剑,处理的不好,既可能伤害到外国投资者的利益,也有可能损害美国自身的投资环境乃至国家安全利益。第四章以电信业为例对美国外资并购安全审查法的实施情况进行了分析。CFIUS已经受理外资并购案件达到1500余起。由于外资并购国家安全审查的保密性,CFIUS或其他安全机构对并购的审查及批准情况基本上都不会对外公布。但是在电信业的外资并购国家安全审查中,却可以从联邦通信委员会获得安全机构对并购交易方所附的批准条件,即网络安全协议。作为基础设施领域具有代表性的电信产业,伴随着管制的放松而不断涌现一些规模巨大的跨国并购。本章通过分析美国电信业外资并购中的安全审查措施,即网络安全协议,指出CFIUS等安全机构的审查措施存在很大的歧视性,违反了美国国内相关法律以及WTO电信相关协议的精神。通过对比分析若干重要领域的安全防范措施,我们认为美国或许可以籍此减少外资并购安全审查领域的歧视性。这一分析同时为我们国家在一些领域放松管制后如何加强安全审查提供了参考价值。第五章选择德国与俄罗斯两国立法例对外资并购安全审查法律制度进行比较研究。事实上,受到美国立法的影响,世界上建立外资并购安全审查法律体系的远不止这两个国家。之所以选择德俄两国立法例,一方面是囿于论文篇幅的限制,另一方面也是考虑到这两个国家的立法较有代表性。德国通过两次修改《对外贸易与支付法》及其实施条例建立的外资并购安全审查体制,其在少数产业领域实行强制申报审查制度,事实上也就是事前审批制。但是对于大多数领域,却又采取机构主动审查制度,这一审查体制相比俄罗斯要宽松的多,甚至从形式上较之于美国的自愿申报制度也更为宽松。其给外国投资者所增加的审查申报负担尽可能降到最低。而俄罗斯立法中虽然希望通过列举产业清单的方式增强审查制度的透明度,但是由于清单涵盖范围相当广泛,以至于实质上演变为外资准入审批制。这某种意义上也秉承了其法律体系的特点。在审查标准这一至关重要的问题上,德国将其明确为“公共政策与安全”,而且表明遵照欧共体条约的规定以及欧洲法院相关判例的精神。如此,则审查标准的范围相比较小。俄罗斯立法并未对安全作出界定,其重点审查被并购的俄罗斯战略性公司是否涉及所列12项业务。从这些业务的内容可以看出,很大程度上,俄罗斯的审查标准中涵盖经济因素。相比美国立法例中的审查标准,德国的规定更为严格,而俄罗斯的则较为宽泛。值得注意的是,德、俄立法及审查实践中都采用了风险缓和措施,而不是完全阻止外资并购。这一方法很大程度上借鉴了美国缓和协议的做法,同时也符合后文所述OECD所倡导的以及欧洲法院判例确定的比例性原则。第六章对外资并购安全审查法的国际协调问题进行了研究。通过实证分析现行的OECD投资相关的法律文件以及各种双边、地区及多边投资协议,我们发现这些协议大多通过国民待遇例外或安全例外等形式为东道国保留了外资安全审查权力。但是不同的协议类型往往表现出一些差异化的具体特点。东道国虽然可以依据安全例外对外资并购进行安全审查并采取相应的限制性措施,但并非完全不受国际法制约。文章以习惯国际法以及美阿BIT相关规定为基础,并结合ICSID的仲裁实践,对安全例外适用条件进行了分析。OECD认为外资并购与其他形式的国际直接投资对东道国的影响并无二致。OECD《国家安全相关之东道国投资政策指南》倡导各国在实施外资安全审查措施时应当遵循非歧视性原则、透明度与可预测性原则、比例性原则以及可问责性原则。通过这些原则的具体分析,期冀为外资并购安全审查立法的国际协调提供良好的理论框架。此外,欧洲法院已经就成员国各种形式的阻止外资并购的措施作出判决,对这些判例的分析也为外资并购安全审查立法的国际协调提供了法理参考。第七章对中国外资并购安全审查法律问题进行研究。文章针对我国近年来外资并购影响安全的争论,从经济安全、产业安全等方面归纳梳理了相关经济学者与法学学者的观点,同时对我国现行外资管理的相关政策、法律法规中涉及安全问题的规定进行了梳理,并分析、检讨了中国外资并购安全审查方面存在的问题。这些问题包括:安全审查的立法层次与安全审查的重要性不相称、审批制下权责机构权限划分不明确、制度目的存在冲突、外资管理模式与安全审查制度之间的契合问题。我国反垄断法对外资并购安全审查法的制定提供了明确的法律指引,但是这并未结束学界对于外资并购安全审查与反垄断审查以及产业政策审查的关系问题的讨论乃至纷争。文章通过对外资并购安全审查立法价值的探讨,试图为构建我国的外资并购安全审查法提供理论基础。文章在前文对各国外资并购安全审查法分析的基础上,试图就中国外资并购安全审查立法中可能存在的若干立法问题提出几点看法。认为外资并购安全审查问题的法律化有助于解决现实问题安全化所带来的不良后果。具体而言,审查决定应当由最高级别的政府机构作出,实行自愿申报制度,审查标准采用国家安全概念,不应当明确纳入经济安全概念。
李军[10]2015年在《外国投资国家安全审查实施要件研究》文中指出法律的生命在于实施(庞德语)。2012年发生的罗尔斯诉美国外国投资委员会案,将美国外资国家安全审查实施中的一些问题暴露出来,从而引起了学界和实务界对外资国家安全审查的重新审视。另外在资本全球化趋势下,国家为保护本国国家利益而寻求正当的外资限制措施,此背景下外资国家安全审查逐渐发展为主要的投资壁垒之一。为了降低外资国家安全审查等投资壁垒对资本自由化的阻碍,OECD等国际组织发起了国际协调活动,但是囿于其文件缺乏法律效力,很难真正约束各国对外资国家安全审查等投资壁垒的泛用。因此有必要总结各国外资国家安全审查实施要件,在此基础上提出条约化建议,以便将来各国在缔结投资条约中参考,为完善外资国家安全审查的国际协调提供思路和方法。随着我国改革开放的深入,我国逐渐放弃传统严格的外资批准制,对外资实行准入前国民待遇。另外目前我国正步入资本输出和资本输入平衡期,过多的外资限制必然会引起他国的对等待遇,从而导致我国海外投资受阻。在此背景下,放弃其他外资限制措施的同时,外资国家安全审查势必将成为我国可采用的主要保留措施之一。虽然我国已经设置了外资国家安全审查制度的雏形,但是其立法层次低,外资国家安全实施要件规则还有众多不足之处,需要对其进行再思考,从而为其完善提供建议。本文正文共分八章,具体内容概括如下:第一章运用法理和实证分析来概括归纳外资国家安全审查实施要件的结构和具体内容。首先借助法律规范结构要素理论来演绎外资国家安全审查实施要件。法律规范结构的要素包含假定、行为模式和法律后果。根据该叁要素,就外资国家安全审查这一行政行为制定法律规范,其基本的结构是:外资安全审查的条件;外资安全审查的处理;违反处理的法律后果。通过这一进路分析,外资国家安全审查的基本要件是:一定条件下的外资应进行国家安全审查,这是外资安全审查的对象要件;然后以外资危及国家安全的程度等条件决定是否准许外国投资,实际上这是外资国家安全审查决定的具体根据。其次,根据行政行为要件理论来演绎外资国家安全审查实施要件。行政行为的合法要件可概括为叁要件:主体及权限合法、内容合法、程序合法。与此相应,外资国家安全审查实施要件相应包含:外资国家安全审查主体及权限合法;外资国家安全审查内容合法,包含权利义务的处理合法、具有事实根据等等;外资国家安全审查程序合法。再次,运用法律全球化及本土化分析范式,对不同国家的立法进行比较分析。文中选列了美国、加拿大、法国、德国、韩国、日本、俄罗斯、澳大利亚等八个典型示例国家,对其立法进行了梳理。综合各国立法实践,显示出来的外资国家安全审查的共有要件有:外资国家安全审查的主体、外资国家安全审查的对象、外国国家安全审查决定的根据、外资国家安全审查的程序。第二章阐述了外资国家安全审查主体要件。从层级结构、专业结构、分权结构总结分析了本文示例国家规定的外资国家安全审查主体。虽然各国基于本国的政治体制、历史沿革及其他国情,规定了不同的外资国家安全审主体,例如有总统、总督、财政部、经济部、委员会等等。但是各国规定的外资国家安全审查主体也有许多趋同化表现,主要有:外资国家安全审查主体均为级别较高的国家部级以上机构,层级机构方面实行单层或者双层结构,双层结构中上层机构负责重要决定,外资国家安全审查有专业部门或专家的参与。第叁章探讨了外资国家安全审查审查对象——外国投资。本文示例国家的立法中均有外资审查对象概括规则,其内容包含:外国投资者、投资的类型、规模等资本特征,投资的目标,投资者对目标的权益。本文示例国家立法中均规定了外国投资者识别规则,外国投资者包含自然人、实体和其他特殊投资者。对外国自然人身份识别一般采用国籍标准、居住标准或者两者混合标准。外国自然人识别的趋同化表现是:居住标准逐渐被大多国家认同,单纯采用国籍标准的国家越来越少,这也是国家之间自然人流动增多在经济领域的一个反映。对于外国实体投资者,大多国家采用了复合标准。识别的基本标准一般较清晰,如设立地、准据法、营业地等。对于按照基本标准识别为外国实体,如果有被外国人控制的特殊情形,按照特殊标准,如资本控制主义、实际控制主义,将其识别为外国实体。对于特殊投资者,有些国家识别了政府投资者、国际组织投资者、条约成员国投资者等。对于国家安全审查的外国投资类型,多数国家仅限于外资并购,少数国家包含绿地投资,个别国家甚至将部分间接投资也涵盖在安全审查范围内。对于外资国家安全审查的投资规模,仅有少部分国家作了规定。广泛的实体定义包含任何组织和作为一个事业运营的资产,依据该定义,各国规定的投资目标均可以概括为在本国营业的实体。关于外国投资者对投资目标权益条件趋同化的表现是,大多国家选择了比例结合实际控制的复合标准。比例标准按照权益资本等事项的固定比例来确定控制的状态,相对而言客观、清晰、明确,易于判断。但是其缺陷也很明显,就是不符合资本实践的纷繁变化,投资者的权益资本达到一定比例并不意味着就能够对企业施加有效影响或者控制,低于该比例也并不完全意味着不能左右企业。实际标准,放弃了资本权益比例,而完全依照投资者对企业重要事项影响的实际情况来判断,更符合资本实践多样性的需要,但是相对而言主观、模糊、弹性,不易于判断,给执法者留下了太多自由空间。鉴于上述两种标准的优势和弊端,因此大多国家采用了复合标准。第四章对外资国家安全审查决定标准进行了研究。决定是否允许外国投资的基本标准是:外国投资对投资接受国国家安全是否有影响及影响的程度。首先借助解构主义阐述国家安全概念的演变和目前国家安全概念的解构状态。国家安全、公共秩序、公共安全概念在国内法、国际法中的不一致、模糊性和部分含义的相互重迭,为国家安全概念的解构提供了可能,使得国家安全可能包含更多的公共安全和公共秩序内容,这一部分虽然不属于根本安全利益的部分,但是对于国家安全也较重要,可称之为重大安全。其次讨论了影响国家安全的因素。大致有:敏感产业、敏感技术、敏感设施、敏感信息、敏感区域、敏感主体。再次,剖析了影响国家安全的评估基准和方法。对于国家安全影响程度基准,美国、俄罗斯、韩国、德国采用了“威胁”国家安全基准,法国、加拿大、日本采用了“有害”国家安全基准,澳大利亚采用了“与国家利益相悖”基准等。综合这些标准,大多是盖然性标准,是损害国家安全可能或者可能性判断标准。关于评估方法,仅有美国、法国立法中存在简单规定,美国学者莫兰提出了叁威胁分析框架,在此基础上本文概括了叁因素变量分析方法,以投资者意图、投资控制和投资威胁叁个变量来评估对国家安全的影响。本章最后讨论了外资国家安全审查的目的异化及其规制。外资国家安全审查目的异化的主要表现为:经济保护主义、安全审查政治化、安全审查成为外资并购竞争者的竞争手段。应对的策略是:外资国家安全审查立法明确、遵循非歧视原则、符合比例原则、实行问责制。第五章分析了外资国家安全审查的程序。大部分国家将外资国家安全审查分为启动、核查和决定叁个阶段。关于启动程序,有自愿启动程序、法定申报程序和强制启动程序,大多国家选择了法定强制启动程序。关于核查程序,大多国家规定了一般核查和特别核查程序。关于决定程序其趋同化的表现有以下几点:第一,附加条件通过审查的方式被各国采用,各国寻求外资开放和限制外资之间的平衡,对于虽然有一定国家安全风险的外国投资,如果能够附加一定条件缓和该风险,那么对外资附加缓解措施而放行是更好的选择;第二,在两阶段核查程序中,一般核查和特别核查的过程中都有通过安全审查的情形,在一般核查中安全审查的通过能够提高审查的效率,节省审查成本;第叁,禁止性决定通过最高层次审查部门作出;第四,大多国家的决定,特别是禁止决定,根据专业分析意见作出。对于其他程序,各国规定不一致,有预磋商程序、执行程序、国会监督程序、司法审查程序等等。本章还探讨了外资国家安全审查程序应遵循正当程序原则、透明原则和时间效率原则。大多数国家没有明确正当程序,如外国投资者陈述和申辩的程序。第六章对外资国家安全审查实施要件作了判例研究。首先分析了罗尔斯公司诉美国外国投资委员会案。罗尔斯提出的诉讼主张主要有:越权、非平等保护、违反宪法规定的正当程序,体现了外资国家安全审查的主体及其权限要件、内容要件和程序要件。该案为法院提供了一个对美国外资国家安全审查实施要件进行检讨的机会,虽然目前该案没有最终定论,但是二审法院认为美国外国投资委员会命令和总统令违反正当程序,给美国以及其他国家外资国家安全审查的立法和执法敲响了警钟。外资限制措施欧盟案例主要体现了比例原则,主要考虑以下四个方面的问题:保护的国家利益性质;是否存在对国家根本利益的真实威胁;达到措施目标的需要;没有对资本自由流动产生歧视性后果。比例原则是外资国家安全审查中尽量考虑适用的原则。第七章讨论了外资国家安全审查实施要件的国际协调问题。目前外资国家安全审查作为重要投资壁垒已经兴起,国家有可能借此来保护其本国经济,从而演变为阻碍资本自由化的措施。但是目前在国际条约中却很少对外资国家安全审查进行限制,虽然OECD等国际组织对该问题进行了协调,也出台了《投资接受国有关国家安全外资政策指导原则》等一系列文件,但是这些文件不具有国际法约束力。另外ICSID的实践中对于国家安全例外的认定也不一致。因此,基于目前外资国家安全审查实施要件国际协调的不足,本章在总结各国外资国家安全审查实施要件趋同表现的基础上,提出了条约规则构想。可选择的路径是:在投资条约中就外资国家安全审查进行附加说明或附件,以目前国际条约中大多将根本安全例外和公共秩序等例外分列不同的条款,对这两种情形做不同规定。首先是根本安全例外和公共秩序等例外共同适用的情形,条约化的内容有:外资国家安全审查应该依法进行,该立法应该以方便投资者获得的方式公布,立法中应该特别明确外资国家安全审查的风险评估方法;外资国家安全审查主体方面,外资国家安全审查中禁止投资的决定应该由中央部门以上的权威机构作出;外资国家安全审查原则上应该限于外资并购;外资国家安全审查程序应该透明;该程序有具体的时间安排;外资审查的证据和理由,如果属于非国家保密的部分,应该告知投资者,投资者有据此辩解的权利等。其次是公共秩序等例外基础上的条约化。除了上述内容外,还包括:外资国家安全审查应该遵守非歧视原则,不应该对外国投资者造成任意和武断的区别对待,不能成为对外资的变相限制手段;遵守比例原则,外资国家安全审查的决定应建立在风险分析的基础上,安全风险应该是足够和真实的风险,保护的安全利益应该是社会根本利益,采取的具体审查行为应该合理适当;外资审查应该接受司法审查。第八章探讨了我国外资国家安全审查实施要件的完善。综合我国改革开放以来叁十多年的发展来看,我国外资安全审查制度伴随我国市场开放、国家政治、经济体制改革而演变。在2011年国务院办公厅发布通知建立外国投资国家安全审查制度。该通知仅是勾勒了我国外资国家安全审查制度的雏形,尚存在许多不足之处。首先,我国外资国家安全审查立法体系不足,外资国家安全审查存在合法缺陷。我国《行政许可法》明确设定行政许可的最低法律渊源应该是法规。另外外资国家安全审查中的强制措施也需要法规以上层次的法源。而国务院办公厅发布的通知更倾向于是规范性文件,而不是法律规范,即使将其作为行政规章,也不能设置外资国家安全审查这一行政许可。另外以《反垄断法》规制国家安全问题不妥切、外资并购国家安全审查与经济安全审查的关系不明确。其次我国外资国家安全审查实施具体要件存在许多不足之处。第一,主体方面。由于外资国家安全审查的立法权限缺陷,以此为根据的审查主体的权限也将没有合法依据;没有明确联席会议的调查权及外资审查中需要的临时暂停、限制及其他处理外国投资的权力;联席会议参加部门不固定、不明确,联席会议不是一个单独的主体,对于其决定无法独立承担责任。第二,对象方面。外国投资者界定不明确;外资并购的目标仅限于对境内企业,外国投资者对投资目标的权益标准不明确。第叁,决定标准方面,没有明确界定国家安全的概念,国家安全的要素非常笼统并缺少兜底条款;国家安全影响的判断基准方面也缺少兜底条款,国家安全审查基本标准没有确定国家安全影响的程度,也没有说明影响国家安全的评估路径或者方法;第四,程序方面。存在启动程序不完善、缺少缓解措施程序、缺少调查程序等众多问题。对于外资国家全审查立法体系的不足,应该对外资国家安全审查立法体系进行重构,建议适当立法,使外资国家安全审查合法落位,逐渐取消经济安全审查机制。2015年1月商务部发布了《外资法草案稿》,虽然就现有立法和文件进行了修改,但是变动不大,仍然存在上述众多缺陷。对于我国外资国家安全审查具体实施要件的不足,具体建议为:重构我国外资国家安全审查主体要件,将联席会议更换为常设的委员会,固定和扩大其成员,赋予其调查、限制、审查决定等权力。对于审查对象,明确界定外国投资者,将境内企业修改为境内实体,细化投资目标的权益标准。对于外资国家安全审查决定标准,遵循我国已参加条约所建立的根本安全利益和公共秩序等例外框架,确定我国国家安全的外延;在国家安全影响评估基准方面,增加兜底条款,将“社会基本生活秩序”代之以“社会公共秩序”等概念,明确关键技术、关键设施、领先技术等概念,并建立清单机制;评估方法上采用本文提出的叁因素变量分析法。程序方面,建立自愿申报和强制申报相结合的机制,增加调查取证程序,明确正当程序,增加和完善缓解措施程序,完善时间框架、预磋商、执行监督等。对于我国自由贸易试验区,应该更多委托和授权其管理机构参与外资国家安全审查。
参考文献：
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[8]. 中国海外投资发展战略法律构建研究[D]. 刘苇. 西南政法大学. 2015
[9]. 外资并购安全审查法律比较研究[D]. 徐维余. 华东政法大学. 2010
[10]. 外国投资国家安全审查实施要件研究[D]. 李军. 华东政法大学. 2015
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