日本证券内幕交易的民事责任，本文主要内容关键词为：民事责任论文,日本论文,内幕论文,证券论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
日本证券市场的规模在亚洲占第一位。日本学界和法界对证券内幕交易的民事救济在实践 和理论上都有所探索，对我们有借鉴意义。
(一)以日本现行法律为依据进行探讨
对于内幕交易，日本学界和法界都认为在现行法的框架下追究其民事责任是很困难的。
日本证券交易法第166条和第167条是直接限制内幕交易的立法。相关的规定，还有第164条 、第163条和第165条。第164条规定，公司高级职员或主要股东的短线交易盈利必须返还 给公司；第163条规定，公司高级职员或主要股东负有提出买卖股票报告书的义务；第165条 禁止公司高级职员或主要股东的卖出。
然而，这些规定对那些不知道消息而没有进行交易，或至少没有按那种价位(指内幕交易的 价位)进行交易的投资者来讲，却不能给以救济。第198条之二规定，对违反第166条、第167 条从事内幕交易而取得的财产予以没收、追缴；这同样不能给因此交易而受到损失的投资者 以任何补偿。此外，由于第164条规定把从交易中获得的利益返还给不一定受到损失的公司 ，当然，如果利益返还给了公司，那么，也许可以讲对买进股票的投资者的间接损失有所弥 补；但对卖出股票的投资者的直接损失却没有任何补偿。因此，从对被害的投资者的损害赔 偿的角度看，必须考虑民事救济的方法。
在内幕交易通过集中公开市场进行的场合，与内幕交易者同时进行相反方向交易的人士是 众多的，所以，确定交易当事人相当困难。更何况，与面对面的交易不同，公开集中市场上 的 交易，从性质上讲，交易当事人之间无法确立直接的买卖关系。至于损害数额如何确定也是 个困难问题。总之，对受损害的投资人进行救济不容易。
当然，一方面是因内幕交易而获取利益(或避免损失)；另一方面是那些不知道未公开的重 要事实的投资者由于进行了交易而减少了利益或受到了损失，如果考虑到这些结果，那么， 对那些实施了内幕交易行为的人员就不仅应处以刑事罚，而且必须对受到损害的投资者给以 损害赔偿。进一步讲认定民事责任不仅可以产生调整私人之间利益的效果，而且可以期待其 发挥抑制内幕交易的作用。
尽管在日本现行法的框架下追究内幕交易的民事责任很困难，但在学界仍有二种态度：
一种持消极否定态度，他们认为必须先解决立法问题才能解决民事赔偿；另一部分则比较 积极，他们认为，可以根据现行法的解释来解决民事救济问题。持消极态度的人指出，在内 幕交易通过公开集中市场实施的场合，根据现行法可以采取的措施受到很多限制，因此必须 从立法上检讨民事救济问题。
另一方面，认为可以根据现行法的解释解决民事救济问题的人士指出，有以下3种考虑方法 ：
第一，从内幕交易中的“交易”的角度考虑，站在这一立场上，将违反证券交易法的行为 与民法第709条的不法行为联系在一起，①采取这种观点的学说相当多。另一种观点认为， 直接以违反证券交易法第157条为理由追究民事责任。但由于证券交易法第157条有刑罚规定 ，而没有追究民事责任的明示规定，因此，很多学者认为，依照第157条追究民事责任是很 困难的。
第二，以“不披露”情报为由追究其民事责任。因内幕交易，被害人由于不知道情报而蒙 受了损失。从这一点出发，将证券价值的不实表示作为问题，内部人员违反了公开情报的义 务，是不履行或延迟履行适时公开的义务。
第三，在董事进行内幕交易的场合，就存在着商法上救济的可能性。这里又分为二种：即 根据以第266条1项5号②的对公司的责任和根据商法第266条之三③的对第三者的责任。然而 ，前者的责任是针对公司的，即使承认这种责任，作为交易相对人的投资者也得不到赔偿。 就后者而言，第三者是否包括股东，在商法上也是有争论的。作为内幕交易的相对人，是进 行了交易的股东，这时，可否适用该条文就很成问题。更何况，在董事作为个人(即为了个 人)进行内幕交易的场合(大多数是这样)，就很难符合商法第266条之三第1项规定的“执行 其职务”的要件；但在公开虚假情报、不公开应当公开的情报是因为懈怠自己任务时，就有 可能适用该条文。当董事代表公司为了公司的利益进行内幕交易时，就可以对第三者负民事 责任。但实践中，董事为了公司利益进行内幕交易的情况很少。
作为民事救济的方法还有其他一些，例如，可以认可由于错误(民法第95条)、诈欺(民法第 96条)、瑕疵担保(民法第570条)、契约缔结过失引起的有关契约关系上的追究责任。在这些 情况下，面对面的交易也许是有效的，但对于通过公开市场进行的内幕交易，能不能适用就 很 成问题，因为很难认定证券买卖的当事人之间存在着直接的契约关系。
日本学者上田真二教授原先认为可以美国法为模本，讨论内幕交易的民事责任问题。但后 来 发现，内幕交易的被害人不是因为内幕交易的“交易”，而是因为情报(重要事实)没有公开 ，即“不公开”而受到损失。因此，在这里，从日本法的观点出发，把通过公开市场进行的 内幕交易的民事救济(对被害人的救济)，采取大多数学者承认的观点，即把证券交易法上的 内幕交易规范与民法第709条的不法行为相结合，其构成是否妥当?而且，公开情报的问题， 构成的可能性又如何，对这些问题进行研讨，即从现行法的角度探讨司法救济的可能性。从 上述目的出发，我们不进行立法论的探讨。④
(二)基于“交易”行为的救济
1.问题的焦点
尝试把违反内幕交易规范与民法第709条的不法行为相结合进行民事救济，就要例举证券交 易法上的有关规定，历来是以违反证券交易法第58条(现行第157条)为根据的，1988年修订 后，可以例举的有第166条、第167条和第157条。但是，为了成立民法第709条的不法行为， 就必须具备：(被告的)故意、过失、权利侵害(或者违法性)、责任能力、损害的发生、因果 关系等要件。从这一立场出发，违反第166条，第167条或者第157条是作为违反取缔性法规 考虑的，可以解释为满足违法性要件。在内幕交易实行的场合，作为被害人的原告必须举证 (被告的)故意、过失、损害额、以及损害与内幕交易行为的因果关系等。在这里，成问题的 是，内幕交易的“交易”是否构成投资者受到损害的原因。也就是说，能否认定损害与内幕 交易的因果关系是很成问题的。
2.因果关系的研讨
民法第709条规定“侵害他人权利者”负“因此而产生损害”的赔偿责任。也就是说，为了 成 立不法行为，加害行为和损害的发生之间必须存在因果关系。当内幕交易在公开市场上进 行时，举证因果关系(事实上因果关系)是非常困难的。由于与内幕交易同时进行交易者人数 众多 ，因此，确定实施内幕交易者与实行相反方向交易者之间的对应关系很困难。在公开市场上 进行的证券交易中，交易当事人之间难以成立直接的买方、卖方关系。交易当事人通常委托 证券交易所会员，即证券公司，在交易所进行买卖。(参照日本商法第551条)。在交易所市 场上，买卖交易按照价格优先、时间优先的原则以集合竞价的方式进行。(参照东京证券交 易的业务规程第10条)。因此，在通过交易所市场进行的买卖交易中，由于同时进行交易者 人数众多，所以，就难以确定买主和卖主的对应关系。即使在可以确定的条件下，如果实施 内 幕交易者没有买进(或卖出)，那么，实行相反交易的人(原告)也不会发生损害或不一定发生 损害。所以，对应于被告买进(或卖出)的，不是原告的卖出(或买进)；因为即使没有被告的 买进(或卖出)，原告也是要卖出(或买进)的。也就是说，被告的内幕交易，不会引致原告的 损害的发生。从这种观点出发，认定不法行为因果关系的“必然”公式，就不能得到满足。
3.判例的检讨
东京地方法院1992年10月29日的判决，成为第一个追究内幕交易民事责任的案例。在本案 中，被告卖出的股票与原告的损害之间到底有没有因果关系成为争论的焦点。案件概况如下 ：
1988年12月19日，原告X在东京证券交易所，通过A证券公司以总价款3.0298亿日元购买了 日本航线股份有限公司的(以下简称“日本航线”)股票49.4万股。同月23日上午，日本航线 和山下新日本汽船股份有限公司(以下简称“山下新日本汽船”)合并以及两公司大幅减资的 消 息公开发表。其后，日本航线的股价持续下跌，从每股580日元到623日元的价位，下跌至每 股180日元。
原告X提出以下主张：对作为损害保险公司的被告Y(系新日本航线的第三大股东、山下新日 本汽船的第二大股东)以不法行为为理由请求损害赔偿。原告X认为自己受领了Y通过交易所 卖出的股票(作为原来的股东，Y的名字有记载)，Y知道二公司合并及减资的情报，为了避免 自己持有的股票价格下跌而造成的损失，就卖出这些股票，这是一种故意的不法行为(即所 谓 “内幕交易”)。如果Y不卖出，X也就不会受领本案这些股票，从这一点讲，具有自然的因 果关系(条件关系)。从上述理由出发，原告X主张，被告Y应赔偿X的购入价格与以每股180日 元计算的现在的价值之间的差额(共计2.1406亿日元)。与此相反，被告Y主张，在卖出日本 航线股票时，自己根本不知道公司合并的消息，X所主张的因日本航线的股价暴跌而受到的 损害与Y的卖出日本航线股票的行为之间，没有自然的因果关系(条件关系)。
基于以上事实，法院作出以下判决：
“为了认定不法行为的因果关系，首先必须认定被告的行为与原告的损害之间有条件关系 ，即所谓，‘如果没有A就没有B’这种关系。……因此，问题在于，是否可以说，被告卖出 的股票就是被原告取得的，即买进的呢?进而，在肯定这一点的场合，被告的卖出如果是违 法的(内幕交易)，那么，被告的卖出行为与原告的损害之间就可以说有因果关系。
但是，……在证券交易所的股票交易中，个别顾客的委托单，都是通过证券公司在证券交 易所集中进行的，以价格及时间为基准将委托的买单和卖单进行集合竞价成交(即买卖成交) 。因此，在这种情况下，所谓被告卖出的股票与原告买进的股票之间要成立买卖关系(即买 卖成交)，首先，必须由原告举证，证明在集合竞价中，被告的卖出委托单和原告的买进委 托单之间，现实地结合在一起(即证明被告卖出的股票恰好是原告买进的股票)。
……在东京证券交易所上市的股票交易(包括日本航线股票)，股票和价款的清算要按集中 清算制度办理，股票的让度也是按股票清算转帐制度实施的。对于买进股票的顾客，通常会 给予保护保管证，只有在顾客希望的情况下，才会给予股票；这种场合下：(1)该证券公司 的保护保管证；(2)该证券公司当天交易相互冲抵剩下的股票；(3)从日本证券结算指定的别 的证券公司接受的证券，这些证券有指定的品种和数量，是一种特定证券的组合。
因此，根据原告从A证券公司取得的本案的股票的事实不能推定被告的卖出委托和原告的买 进委托在证券交易所相结合而买卖成交。原告举证主张，以前面的事实推定被告的卖出委托 和原告的买进委托有现实的结合关系，是缺乏事实根据的。
根据上述理由，原告关于因果关系的主张是欠妥的，其余的争论点也无法判断，因此，本 案的请求是没有理由的。”(参见东京地判1992.10.29《金融法务事情》1321号23页)
本案的判决驳回了原告的请求，认为原告主张的因果关系不成立。也就是说，判决认为， 如果能确认被告卖出的股票恰好由原告取得(买进)，那么，被告的售出(内幕交易)与原告的 损害之间就有因果关系，为此，原告必须举证证明被告的卖出委托和原告的买进委托是现实 地结合在一起的。然而，正如前面所叙述的那样，在证券交易所的买卖制度，当事人之间不 存 在直接的买卖契约关系，在集合竞价的方式下，相互的委托是否能现实地结合起来，这本身 也是个问题。换句话说，要求原告举证被告的卖出委托与原告的买进委托现实地结合在一起 ，是欠妥的。此外，原告取得了以被告Y名义记载的股票，因而主张由买卖得到承继取得。 这一点，如判决所述那样，股票买卖交易的结算，除一部分品种外，大部分实行集中保管转 帐制度下。在这种制度，股票由保管转让机构进行集中性的混杂保管，股票的出让和受让， 只是在帐薄上的户头之间转帐。也就是说，把内幕交易实施人的股票和股票的取得联系在一 起是不妥当的。
尽管有学说认为，原告没有必要举证，在证券交易所，被告的卖出委托与原告的买进委托 现实地相结合而买卖成交，但判例对这种学说持否定立场。关于因果关系的认定，也有各种 各样的解释。下面就看一看，在学说上是如何认定因果关系的。 4.认定因果关系的各种学说的探讨
在学说上，主要有三种见解：第一，转换为重要性判断的见解。根据这种见解，对具体的 事例，不是决定主观上的重要性，而是“设定”平均的、理性的投资者，某种事实对这些人 的投资判断是否会产生重大的、决定性的影响，以此为标准进行判断”，从而决定重要性， 用它来代替对因果关系的举证。①
第二，利用对市场进行欺诈的理论，认定因果关系的见解。根据这种见解，原告信赖来自 被告的虚伪表示或者不表示，而进行了证券交易，在这种情况下，原告的这种主张不需要举 证；只要对信赖市场价格的主张进行举证就行了。②
把重要性的判断转换成对因果关系的举证，在美国法上最初看到了这种方法。对市场欺诈 的理论，确切地说，就是认定事实上因果关系的理论。在美国法上，对适用于内幕交易案件 是给予肯定的。根据这一理论，原告被要求举证，日本的证券市场是不是一个有效率的市场 ?但这种举证要求，对原告而言，又是一项新的负担。更何况，作为该理论前提的有效率的 资本市场的假设，对日本证券市场是否合适也不一定很明确。而且，根据上述二种见解，应 当承担责任的主体，并不限于典型的公司内部人员，其范围还涉及第166条及第167条的列举 人员。在美国，根据证券交易法第10条b项及证交会规则10b—5，应当承担责任的主体，是 以负有公开信息的义务为前提的。在这一前提下，才可采取转换成重要性判断的方法。此外 ，即使在学说上可以把对市场欺诈的理论用于内幕交易上，但应在具有公开信息义务的前提 下才能够使用，关于这一点，即使在日本，也应作同样的考虑。而日本证券交易法第166条 、第167条所列举的人员是否具有公开信息的义务呢?有关见解并不很明确。
第三种见解，与前面两种相对应，这种见解认为，由于第166条、第167条所列举的人员负 有公开信息的义务，从而可以认定具有因果关系。根据这种见解，内幕交易属于基于不作为 的不法行为的类型。③对不作为的不法行为的因果关系，作如下考虑：如果实施“作为义务 ”内容的“作为”，就不会发生“侵害权利”的结果。而且，把内部人员的“作为义务”定 义为在进行证券交易时，有公开信息的义务，这种公开信息的义务是根据第166条、第157条 1号以及证券市场的公序良俗来认定的。在通过证券市场进行交易时，根据证券交易法的规 定，应促进公司公开内部情报；在现实地公开发表后，才进行证券交易。而且，当实行了内 部人的作为义务(公开义务)的内容—作为(公开)的场合，由于没有发生侵害权利的结果，就 可以认定因果关系的存在。
但是，从第166条的规定看，这种公开义务的推定是很困难的。第166条4项对重要事实的“ 公开”(披露)，规定了形式上的要求，因此，对其课以任何义务(促进公开的义务)都很困难 。
5.小结
从上述讨论可以看到，把违反内幕交易规范与民法第709条的不法行为相结合(相联系)尝试 进行救济的方法，在因果关系的认定上有困难。因此，不能说它是一种妥当的方法。但这种 方法，使追究由第166条、第167条所规制的人员的责任有了可能，就这一点而言，还是有吸 引力的；但这些范围内的人员都欠缺应当承担民事责任的根据。第166条、第167条为了明确 “禁止行为”与“合法股票交易”之间的界限，规定了客观化、明确化的构成要件；并规定 了形式上的适用要件。当可以满足这些形式性的要件时，才可能构成犯罪。实际上，由于制 定了第166条和第167条，才揭发了数起内幕交易案。但从民事救济的观点出发，投资者所 遭受的损害却不能说是由“内幕交易”而引起，因此，作为处罚“交易”行为的规定—第16 6条 和第167条也有不妥当之处。
(三)“不披露”信息或“不公开情报”的法律后果
1.内幕交易与适时公开
对内幕交易的民事责任，也可以从“不公开”情报的角度进行考虑，内幕交易的被害者， 因为相关情报的不公开而蒙受了损失，从这一角度考虑，必须把民事责任和情报公开的义务 问题联系起来探讨。①但关于具体的法律构成却不明确。因此，下面主要从与证券交易法上 的公开规制相关的内容进行探讨。
情报适时公开后，内幕交易就不可能进行。内幕交易和适时公开是相互矛盾的。为了使投 资者可以进行合理的投资判断，必须适时公开情报，这样，才能确保公司情报的最新性和平 等利用性；也才能确保公正形成证券价格。这种适时公开，在证券交易法上临时报告书(第2 4条之五第2项)和证券交易所的自主规制中都有。临时报告书是负有继续公开义务的发行人 ，在发生一定重要事项的时候，有义务提出的公开性的文件；必须及时向大藏大臣提出(证 交法第24条之五第4项)。临时报告书必须在发行人的总公司及主要的分公司，进行为期一年 的公开。如果是上市公司，必须在证券交易所；如果是柜台登记证券，必须在证券业协会， 进行为期一年的公开(第25条)。关于必须提出临时报告书的情报，在规范“公开企业内容” 的政府命令(内阁府令)第19条第2项有具体规定。此外，关于证券交易所的自主规制，是根 据证券交易所规则进行的。证券交易所要求上市公司适时公开对投资者的投资判断会产生影 响的重要的企业信息。而且，从对内幕交易防范于未然的角度考虑，也应当充实适时公开制 度。提出临时报告书，就相当于重要事实的“公开”，这样，根据第166条和第167条而进行 的内幕交易的规制也就解除了。
2.由于不公开临时报告书而追究责任
临时报告书的公开是有实效性的。对临时报告书进行虚伪记载，不仅要追究刑事责任(参照 第198条6号、第207条一项2号)，而且应追究民事责任。也就是说，针对临时报告书的虚伪 记载，证券交易法第24条之五第5项规定：“……第22条的规定在下述场合准用；即在半期 报告书及临时报告书中对重要事项进行虚伪记载，或者对应当记载的重要事项，或者对为避 免 产生误解必须记载的重要事项欠缺记载的场合。”第22条第6项规定：“在有价证券的申报 书中对重要事项进行虚假记载，或者对应当记载的重要事项；或者对为避免产生误解必须记 载的重要事项欠缺记载时，前条第1项第1号及第3号所列者，对于不知晓该记载是虚假或欠 缺，而取得该有价证券呈被书呈报人所发行的有价证券的人士(因募集或推销而取得者除外) 因记载虚假或欠缺而产生的损害负赔偿责任。”其中，“重要”事项、事实的内容，可以参 考规则内幕交易的第166条第2项具体列举的“有关业务的重要事实”的相关规定。
从上述规定出发，在临时报告书中有不实表示、不公开(不记载)的场合，发行股票公司的 高级职员以及出具监察证明的注册会计师、监察法人等，对不知道不实表示而取得该公司有 价证券的人士负赔偿责任。这一点，在不提出临时报告书的场合，也可作同样的考虑。关于 本条的责任，可以作为不法行为的责任考虑。但过失的举证责任可以转换(参照第22条，第2 1 条2项1号)。
因此，内幕交易的被害者，不是由于内幕交易的“交易”而受害的，而是因为情报没有适 时公开而受害的。这样，就可以追究不公开临时报告书(关系到适时公开)的责任(包括不提 出报告书的情报)。在实行过内幕交易的人没有从事交易，而原告进行了交易的情况下，即 使没有内幕交易，原告也有可能会受到损害。但是如果公开情报的话，原告就不会进行交易 (或者不会在这个价位上进行交易)，这样，原告就不会受到损害了。因此，如果有违反公开 义务(不公开)的情况，那么，就应当认为负有公开情报义务的主体要承担责任。这一点，并 不限于临时报告书，在证券市场上实行公开制度的有价证券报告书和中期报告书也可以作同 样处理。当然，也有一些问题值得作进一步探讨。下面，对第24条之五第5项的适用问题， 作些探讨。
3.由于不公开临时报告书而追究责任的若干问题的探讨
(1)有权请求损害赔偿的人
根据第24条之五第5项的规定，可以请求损害赔偿者，只限于因为不知道不实表示或不公开 (以下统称为不实表示)而“取得”有价证券的人。这样，由于本条采用了准用第22条的立法 形式，因此，那些不知道上市公司的“利好”消息而“售出”股票的人，就不受本条的保护 了。
关于这个问题，从平等保护证券流通市场上投资者的角度来看，是受到批评的。对于这一 点，即“售出”股票的人士可以依据。民商法的规定(民法第709条，商法第266条之三)得到 救济。从保护的必要性出发，“取得者”和“售出者”之间是平等的。在日本有学者认为， 对“售出者”，可以类推适用第24条之五第5项，准用第22条的规定。
(2)因果关系
第24条之五第5项准用的第22条1项规定：“因记载虚假或欠缺而产生的损害负赔偿责任” 。而且，该条的责任应视为不法行为责任(相当于我国的侵权行为责任——笔者注)，要求原 告 对因果关系举证。如果有不实表示的话，那么，在所谓对这种表示“依赖”的形式上进行因 果关系的举证。然而，在不公开或不提出临时报告书的场合，由于不存在表示，所以，对表 示的依赖也无从谈起。
关于这一点，在美国法上，有不公开的案例，在Shapio诉Merril Lynch,Pierce,Ferner Sm it h Inc案的判决指出，如果被告不公开情报，原告也不会进行交易。要判断一下没有公开的 事实的重要性，将此作为认定因果关系的方法。日本学者认为，日本也参考这种方法。先 判断一下没有公开或提出的事实的重要性，应当根据这一点来认定因果关系。关于“事实的 重要性”日本证交法第166条2项4号规定为：“对投资者的投资判断会产生显著影响的事实 ”，从这一角度进行考虑。此外，关于因果关系的举证，可以利用对市场进行欺诈的理论。 这一理论的前提是有效率的资本市场假设，对日本证券市场不一定很妥当。因此，用“重要 性判断”来代替“因果关系的举证”是否妥当也很成问题。
(3)对不实表示是善意还是恶意的举证责任。
有价证券的取得者(包括卖出者，以下同)，在知道不实表示等情况时，不实表示与损害之 间就没有因果关系，因此，也就不发生损害赔偿责任。在这种情况下不实表示的举证责任有 2种情况：一种情况是从取得证券者来讲，必须举证自己的交易是善意的；另一种情况是从 上市公司的高级职员来讲，必须举证取得证券者是出于恶意。
在第24条之五第5项准用第22条第一项的场合，有价证券取得者的善意，从取得者方面讲， 必 须举证自己的善意；从上市公司的高级职员方面讲，必须举证取得者的恶意，这二种见解是 对立的。前者认为，第21条第1项和第22条的规定方法有所不同。第21条1项的但书规定：“ ……但该有价证券取得者在其申请取得之际，已经得知有虚假记载或记载欠缺时，不在此限 ”，但在第22条中，却没有这样的文字。后者认为，这种区别不是合理的理由，应当从保护 投资者为理由。在这一点上，可以参考美国法上“推定”的依赖，应当由被告进行反证。因 此，某些日本学者认为，因果关系的举证如果要依据事实的重要性来进行判断的话，那么， 由作为被告的公司的高级职员举证原告的恶意比较妥当。①
(4)损害赔偿请求权人的范围
当试图以不公开临时报告书为理由追究责任时，就应当考虑损害赔偿请求权人的范围到底 有 多大?从美国法上可以看到，损害赔偿请求权人限定在同时进行交易者这个范围内。
但根据第24条之五第5项的规定以临时报告书的虚假记载等为理由追究责任时，要作出限定 范围却很困难。基于该条追究责任，至少应对违反公开义务追究责任，因此，不仅是同时交 易者，而且对在事实没有公开期间所有进行过交易的人，都应给予损害赔偿请求权。因此， 有权请求损害赔偿者，应当是在以下期间进行交易的所有的人，即从上市公司的高级职员应 当履行公开义务时开始，到市场充分吸收该信息时为止。所谓“市场充分吸收该信息时为止 ”，可以参考《证券交易法施行令》第30条，“在报道机关公开以后经过12个小时”的规定 。
(5)没有实施内幕交易的上市公司高级职员的责任
当试图以不公开临时报告书为理由追究责任时，对那些没有实施内幕交易的上市公司的高 级职员，又应当如何考虑呢?此外，当内幕交易是由上市公司高级职员以外的人士(例如，普 通 职员或接受情报人员)实施的场合，上市公司高级职员应负什么责任呢?
关于这一点，按第24条之五第5项所准用的第22条2项、第21条2项1号的规定，在能证明“ 不知晓或经过相当注意仍不能得知记载有虚假或欠缺时”，上市公司的高级职员等可以免除 责任。对该条以无过失为理由进行抗辩是不容易的。当然，根据上市公司高级职员的职务和 地位的不同，应当注意的内容，即注意义务的程度也是不同的。因此，如果是很容易得到情 报 的高级职员，即使他本人没有进行内幕交易，他也很难免除责任。反之，上述人员以外的其 他高级职员，只要能证明自己没有过失就可以免除责任。当然，如果从被害人的民事救济观 点出发，考虑到损害的原因是由于不公开情报这一点，上市公司的高级职员即使没有实施内 幕交易，但既然他们负有妥善管理情报、适时公开情报的义务，那么，也可以让他们负一定 责任。
(6)与涉及企业秘密情报的关系
公司如果及时公开重要事实，内幕交易就没有实施的余地。但及时公开所有情报，例如涉 及 企业秘密的情报等等，也会给企业的运营带来障碍。此外，公开不成熟的信息或未经确认的 信息，也会给市场带来不稳定。当基于这种公开的不确切的情报而实施内幕交易的场合，上 市公司高级职员的责任又应当如何判断呢?
首先，在基于不成熟或不确切的情报而实施交易时，是构成内幕交易?还是违反公开义务? 这是有疑问的。其次，在涉及企业秘密的情报时，又怎么办?日本证券交易法第25条4项、5 项 规定，不必公开某些属于企业秘密的情报。什么才是企业秘密呢?其界限不容易认定。但作 为被公开的情报必须满足的条件，有以下二点：第一，该事实已经达到相当确定的程度；第 二，把该事实当作秘密没有经营上的理由，即使公开发表也不会阻止企业经济目标达成。这 种判断虽然非常困难，但如果考虑上市公司秘密所带来的利益，上市公司不会及时公开秘密 情报，那么，关于提出临时报告书的第24条之五第4项的规定的“不得延迟”作何解释 也值得考虑。当然，实际公开的时间如果延迟的话，情报泄露的可能性就会增大，因此，上 市公司应尽快公开情报。
4.关于因不履行及时公开义务而追究责任
关于证券交易所要求的或者违反及时公开义务的任意的民事责任，是没有具体规定的。但 是，在证券交易所不履行及时公开情报的义务，就会以民法709条的不法行为为根据，追究 上市公司高级职员的责任，在日本有这种可能性。
临时报告书的适时公开，与在证券交易所的公开，有一个时间上的间隔，就不知晓提出报 告书这件事本身而言，有不充分的一面。关于重要事实的范围，如果证券交易所要求更广一 些(参见东京证券交易所上市公司情报适时公开规则第2条)的话，那么，承认这种方法的意 义就比较大。但在证券交易所的适时公开，属于证券交易所的自律规制，据此而断言上市公 司负有何种法律义务就很难讲了。而且，法律上有明文规定，故意、过失举证责任的转换这 一点上，利用证券交易法规定的方法可以认为是有效的。
(四)对我们的启示
综上所述，日本学界和法界人士在不改动现行法律的前提下，探索内幕交易的民事救济问 题，特别是将该问题与违反情报公开义务的民事救济联系在一起考虑，这对我们是有启发和 借鉴意义的。因为我国证券法第63条对违反情报公开义务的上市公司、证券公司及相关的董 事、监事、经理规定了对相关的投资者在证券交易中遭受的损失，承担赔偿责任或连带赔偿 责任。如果能把这一条扩大到内幕交易上，也不失为一种弥补方法。 ①《日本民法》第709条(侵权行为的要件)规定：“因故意或过失侵害他人权利时，负因此 而产生的赔偿责任”。
②《日本商法》第266条1项5号规定：“(一)于下列情形，……实行第4项及第5项行为的董 事，对于公司受到的损害额，负连带清偿或赔偿责任：实施违反法令或章程的行为。”
③《日本商法》第266条之三规定：“(一)董事执行其职务有恶意或重大过失时，对第3人 也负连带赔偿责任”。
④参见[日]上田真二：《通过公开市场的内幕交易的民事救济》，阪大法学第51卷第1号第 291页〈2001〉年。
①[日]益木和夫：《内部人交易的研究》，庆应义塾出版会1996年版，第199页。
②[日]牛丸与志夫：《私法判例观察1993(下)》，第99～102页。
③在美国法上，1934年证交法第10节b项及规则10b～5的违反要点，并不在于交易，而在于 与交易相关性的公开义务，是在这种情况下，懈怠了履行公开的义务。
①[日]上田真二：《美国内幕交易的民事救济—以因果关系为中心》，阪大法学第50卷4号 105页(2000年)。
①[日]上田真二：《美国内幕交易的民事救济—以因果关系为中心》，阪大法学第50卷4号 10 8页(2000年)。