中西契约法的结合与现代契约法的中国特色
刘玉霖
广东外语外贸大学，广东 广州 510006
摘 要： 中国古代契约制度与罗马法的契约制度既有着相似之处，又存在着不少差异。本文从两个国家特色的契约制度出发，分析其不同及产生的原因，从而为完善中国的现代契约法提出一定建议。
关键词： 中国古代契约制度；罗马法；中西契约法的结合
现代法制体系的基本框架、内容、价值理念和结构形式，都是来源于西方。因此，西方法制是建设现代社会主义法制的重要参照物。但是，这并不意味着一味的照搬照抄西方法律条文。必须正确理解西方现代法制的历史和现实，以及法律与经济社会之间的内在关系，方能谈得上借鉴和吸收西方现代法制的有益成果。
下面这些词和固定短语的情况又有点儿不同,但也都属于借代造词。词本身都是借体,所包含的词义部分也都是被代替的本体。
一、罗马契约法的特点
(一)法律渊源
从法律渊源的性质上来说，罗马法主要是私法。勒内·达维德说：“在公法方面，罗马法从未提供过规范”。“罗马既不曾有公法，也不曾有行政法”。从法律渊源的种类来说，罗马法的法律渊源种类主要有制定法、执法官告示、法学家解释三大类。
(二)违约责任
在早期的严格形式主义时期，罗马法的违约责任奉行客观责任原则。即不考虑造成违约的原因，只要出现违约的后果，违约方即必须承担违约责任。公元1世纪，提出了著名的“拉贝奥抗辩”，即如果违约当事人因不可归于其本身的原因不能履约，通过在诉讼中赋予违约当事人抗辩权的形式阻止非违约当事人根据不履行事实起诉所给违约当事人带来的必然结果。
(三)违约纠纷的解决机制
在罗马法中，债务人因其过错而未履行契约义务的后果就是使债权人获得诉权并且通过诉讼从债务人处获得赔偿。根据市民法的规定，赔偿是一项诉讼制度：债因争诉而消灭，原债的标的为金钱赔偿所替代，其数量由判决确定。
在中国古代契约法上，违约责任的免除最具有中国古代特色的制度是恩赦制度。中国传统社会以仁治为核心，统治者经常颁布恩赦诏令免除公私债务。如宋光宗于淳熙十六年登基，“赦民间所欠债务，不以久近多少，一切除放。”即民间所有债务，不论产生的时间远近，也无论数额多少，全部免除。这是最具有古中国特色的免责规定，深刻体现了古中国法律中的君主集权色彩。
二、中国古代契约法的特点
(一)法律渊源
罗马法学对近代西方法制的一大贡献是在技术方面。具体而言，就是罗马私法的一整套分类规则、概念、术语，这是古罗马传给后人的一份巨大遗产。中国古代契约法虽然产生了一些先进的法律制度，然而古代中国以具体的司法实践为主，未产生完整的私法体系。
在法律渊源的种类方面，“礼”是中国古代特有且重要的一种法律渊源。《四库全书提要》唐律疏议解云：“唐律一准于礼，的古今之平，故宋世多采用之，元时断狱亦每引为据。”
(二)违约责任
通过对库存的不同年限、不同酒精度的酒样进行抽查，由表2可知，低度白酒比高度白酒更容易降解。低度白酒由于优级酒本身酯含量比一级白酒高，其降解幅度比一级白酒更高。而高度白酒其酯的降解速率，优级白酒反而比一级白酒低。白酒酸酯含量年平均变化见表3、图3、图4。
(三)违约纠纷的解决机制
罗马法将公法和私法划分，体现了对个人的保护。虽然中国的传统观念并不排斥法，但在人们的意识中，法不过是一种作用有限的工具，同时“刑民不分”的法律传统也并未强调对私权利的保护。
三、中国古代契约法与罗马契约法的比较与分析
(一)中国古代契约法与罗马契约法的异同
2.法律技术发展程度不同
(二)中国古代契约法与罗马契约法存在差异的原因
1.法律观念不同
清朝的民事审判中，在实践中十分实用性地设立了处理所谓民间“细事”纠纷的司法制度，关于处理民事纠纷时，衙门要么让庭外的社区和亲族调解解决，要么就是法官听讼断案，依法律办事。首先依赖社区或宗族调解，而后是社区调解和法庭干预间互动的“第三领域”，最后，如果纠纷仍得不到解决，才是由“州县自理”的庭审来解决。
罗马契约法和中国古代契约法存在着一定的相似之处，比如违约救济上，二者都有关于金钱赔偿的规定；但在相似之余，我们更多的应该看到古罗马与中国古代关于契约法规定上的不同。在法律渊源方面，中国古代“民刑不分”，而罗马法中却没有公法。同时，中国古代没有完备的契约成文法，而罗马法则是以完备的法典、系统的民法体系闻名于世。在违约责任方面，中国古代有关于禁止卑幼擅自买卖财物的规定，而罗马并无类似规定。在违约纠纷的解决机制方面，中国古代强调以和为贵，注重调解机制解决纠纷；而罗马法则有着较为完备纠纷解决机制。
笔者认为，尽管中国古代没有严格形式意义上的民法，却有事实上的民事法。民间关于民商事的法律、习惯或者惯例，都应属于中国古代契约法的范畴。中国传统社会没有一套完整而系统的具有现代意义上的契约法规，古代民法残留于杂律中。
四、中西两种法伦理影响下的契约法结合
笔者认为，我国要充分吸收和借鉴西方法制的成就，首要的应该是深入考察西方法制的形成历史。应当正确理解西方现代法制的历史和现实，以及法律与经济之间的内在关系，方谈得上借鉴和吸收西方现代法制的有益成果。法律移植绝非法律文本的复制，应植根于本土的国情，①在深刻理解西方法制发展的历史上借鉴西方法制时更贴合中国国情与实际。
[ 注 释 ]
①梁治平.法意与人情[M].深圳：海天出版社，1992.38.
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生命的进化并不是一条直线，更不是一个越来越高的梯子。进化并不以人类为终点和目标。各种生物不会进化成为我们，就像我们人类不会变成他们。
[ 参 考 文 献 ]
[1]徐忠明.思考与批评：解读中国法律文化[M].北京：法律出版社，2000.
[2]黄名述，张玉敏.罗马契约制度与现代合同法研究[M].北京：中国检察出版社，2006.
[3]周新军，刘晓蔚.国际商法[M].清华大学出版社，2014.5.
中图分类号： D90-05
文献标识码： A
文章编号： 2095-4379- (2019 )11-0287-01
作者简介： 刘玉霖(1992- )，女，汉族，湖南常德人，广东外语外贸大学法学院，法学硕士在读，国际法专业，研究方向：国际私法。
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