中国民间法研究学术报告（2010年），本文主要内容关键词为：学术报告论文,中国民间论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
对中国民间法研究进行年度学术盘点，这已是第六个年头。鉴于学术研究的连续性，本次学术报告在承接上一年度民间法研究学术报告的基础上，对一年来中国民间法研究所取得的主要成果予以客观呈现并进行简要评价。本次学术报告所涉及的文献，其时间范围大体介于2009年11月至2010年11月（即本文写作之时）①，其中包括一年来出版的相关学术论著②、在各类学术期刊上正式发表的相关学术论文以及相关会议交流论文③。
一、民间法的本体研究
民间法的本体研究是民间法理论研究的基础，它是任何致力于民间法研究的学者都无法回避的理论问题。长期以来，民间法论者对“民间法”概念的内涵与外延进行了大量的说明。然而，不可否认的是：对于“民间法”作为一个概念是否具有合理性，学界始终存有争议。有学者指出，中国当前法学研究中在“民间法”概念的使用上，蕴含着一个严重的问题：一方面学者们承认国家与社会二元对立的基本框架，这就意味着只有国家制定或认可的实在法才是真正的法律，另一方面他们又兼跨社会学的立场，将民间社会中存在的非正式规范冠以“法”的名称而命名为“民间法”，这就使得在同一语境中对于“法”进而对于“民间法”概念的使用出现了不应有的混淆现象。④ 还有学者认为，自从梁治平开创性地使用民间法概念以来，涉及习惯法的大多数讨论都可纳入民间法范畴。但是，民间法概念具有非常鲜明的语境特征，它是针对清代习惯法研究而创造出来的分析概念。因此，当脱离清代法律多元格局的研究视域，无论是作为描述概念或分析概念，还是作为评价概念，民间法的理论意义都是有限度的。⑤
针对所谓“民间法”概念的合理性问题，有学者认为，尽管“民间法”这一概念存在一定的缺陷，但是如果我们将“民间法”仅仅视作一个“符号”，那么只要我们对民间社会规范这类事物能够形成一个一致性的共识，我们仍然可以用“民间法”这样一个符号去指称民间社会规范的概念，而不会发生根本性的误会。⑥ 在民间法的研究中，虽然学界关于“民间法”尚有许多重要问题未能达成共识，但是以下几点大体是不错的：其一，民间法是一个极具包容性的概念，其外延相当广泛，不仅包括习俗惯例、家法族规、行业规章，而且包括村规民约、宗教规则和官方非正式经验；其二，民间法是一个诠释性概念，具有双重性，一方面它是社会自规范化的方式，另一方面则是法律社会化和日常生活化的表达式；其三，在很大程度上，民间法是自生自发秩序的产物，也是一定区域、组织中的人们维持秩序、解决纠纷、实现和谐共处的工具。⑦
关于民间法的效力来源，有学者认为，民间规则具有法律效力的原因主要在于人们自愿选择或达成共识，其实现形式分为两类，即内心强制和外部强制。⑧ 关于民间法的基本特征，有学者认为可以归纳为调整对象的民间性、法律渊源的经验性、效力范围的“地方性”和保障机制的多元性。⑨
关于民间法的权利内容，有学者认为，习惯权利是一种事实性权利，即通过人们不断重复的行为事实来阐释。具体而言，习惯权利以行为事实为载体；在社会层面上对特定群体成员产生着事实上的有效性；习惯权利通过行为事实所产生的惯性约束力而具有事实规范力；习惯权利的事实性价值就是生活上对特定群体的有用性与满足。⑩ 还有学者认为习惯权利是指权利主体所享有的，在特定的时间、空间和特定的群体中所形成并认同的，且对其成员具有非国家强制性约束力的权利习惯。习惯权利具有四个特征：适用群体的特定性、适用时间的持久性、广泛的社会认同性、非国家强制性。民间法的权利内容并不仅仅包括习惯权利，它还包括习惯权利之外的许多权利内容。(11) 基于习惯权利，学者们进一步对习惯法予以探讨。有学者认为，从整体上看对习惯法进行界定，必然要同一个民族的历史传统文化结合起来，既要考虑习惯法生成的自然性，又要顾及其继承和发展的复杂性，只有如此，才能真正理解一个民族习惯法的内核。(12) 还有学者在梳理学界对民族习惯法已有界定的基础上，认为民族习惯法是与国家法并行的一类特殊的法规范，民族习惯法属于民族习惯但民族习惯不必定是民族习惯法。(13) 还有学者考察了马克思在《关于林木盗窃法的辩论》中有关习惯法的阐释，其指出马克思明确把正当的习惯法作为法看待，只是这时候的“法”不是指“自由”，而是生存权利。(14)
由于“民间法是什么的研究”与“民间法立场”密切相关，因此有学者对“民间法立场”的生成路径进行辨异。其指出，在当下中国法学研究中，新自由主义语境下的进化论理性主义和立基于非理性主义的文化相对主义都形成了“民间法立场”，然而此“民间法立场”非彼“民间法立场”，在民间法研究过程中不应忽视“民间法立场”生成路径的差异，急于寻求统一的“民间法范式”。(15)
二、民间法与国家法的关系研究
在民间法研究中，民间法与国家法的关系研究是学界研究的重要主题之一。一方面，它构成了民间法研究的基本语境，另一方面，它有助于深度挖掘民间法研究的内在价值。因此，学界始终保持对其研究的热度。
有学者认为，国家法与民间法的关系存在三种样态，即转化、共生和中立。由于法律多元理论包含了“移植法—固有法”、“官方法—非官方法”的双重结构，其与现代化范式可能存在一种选择性亲和，因此在民间法研究中必须厘清法律多元理论的双重结构与现代化理论范式之间的关系。(16) 还有学者指出，随着法律多元理论的发展，国家法与民间法的关系研究更多地强调在具体场景中对二者复杂互动关系进行具体观察。(17) 还有学者认为，在社会转型期，国家法与民间法的冲突与调合始终存在。从当前中国的改革实践来看，民间法向国家法的转换成为了一种趋势。(18) 还有学者在法经济学视角下对国家法与民间法的关系予以重新的定位，其指出民间规则是通过私人自主博弈而实现的最优产权安排，只是由于存在交易成本而妨碍了利害关系人自主博弈的效果，国家立法的有限度地干预才成为必要。(19)
从法治发展角度而言，有学者认为，乡土社会的法治化进程实际上是国家法与民间法对立统一的博弈过程，在此过程中，不能偏执其一而不顾其他。(20) 还有学者对浙江沿海地区某经济发达村庄20年中17件村规民约进行解读，指出村规民约从国家法律效力体系的外部转为法治实践的社会基础。法治的民间实践所强调的并不是脱离国家法的法治实践，而是在村庄社区与国家政府之间的冲突、博弈和互动中检省和实践法治。(21) 还有学者认为，既有法治理论无法面对当下法律生活中少数民族习惯法复苏与活跃的事实，因此在法主体资格方面应拓展现代性法治之法的概念，赋予少数民族习惯法以法的身份，在法治治理效力层面应推动少数民族习惯法在社会权力平台参与塑造法治秩序的构建。(22) 中国要想早日建成法治国家，必须改变习惯在立法、司法中的制度命运，最终必须改变迄今为止还在真正起作用的那种行政主导的法律运行模式。(23)
从秩序构建角度而言，有学者通过对甘肃某村庄家庭纠纷调解案例的分析，发现在转型时期的乡村社会生活中，现代法律制度与传统礼俗是相辅相成的关系，传统礼俗仍然是维持乡村社会秩序的重要因素，法律依托于乡村社会的礼俗而运行。(24) 还有学者认为，在我国现有制度下，实现国家法与民间法的互动极为必要，而通过制度科层供给模式，可以在一定程度上实现两者的良性互动，从而减少制度滞后的时滞与社会成本。(25) 还有学者以一种域外视角来考察国家法与民间法的关系，还有学者在对16－18世纪英国婚姻法的变革与趋势研究的基础上指出，国家法与习惯法相互博弈促使英国婚姻法不断迎合社会的发展，习惯法在社会秩序构建与制度创新中的作用不可忽视。(26)
在国家法与民间法的关系研究中，有学者指出已有研究出现了一种片面强调国家法向民间法妥协的倾向，其认为这种倾向是对我国法治所承载的使命的误读。总体上看，法治化的实质应是相关的民间法向国家法靠拢与协调，对明显违背现代法治精神的民间法，国家法应对其进行矫正与清除。(27) 还有学者认为，由习俗、惯例承载的乡土治理安排并不必然能够保证人们日常交往行为的基本可预见性，甚至会导致比规则治理的普适化之弊更为沉重的机会成本，形式理性及由国家财政能力支持的正式社会控制同样是获得乡村生活确定性的内生要素。(28) 还有学者认为，当旧秩序正在瓦解之时，如果国家法律不能有效介入社会，社会转型将面临巨大危险。(29) 针对村规民约对国家法的规避及其消极作用益显，有学者提出应当加强对村规民约合法性的审查，与此同时，对某些法律规避行为要谨慎对待，给村规民约留下合理的制度空间。(30)
三、民间法的社会实证研究
民间法的社会实证研究是学者们对于具体类型的民间法所进行的实证考察，它是民间法研究得以深入发展的必要条件，由于其蕴含着丰富的经验成分，所以它使得民间法研究更具有理论与现实意义。有关民间法的社会实证研究，学者们基于以下视域展开探讨：
民法视域下的民间法研究。有学者考察了广西金秀六巷瑶族“打茅标”习惯法，指出该习惯法的存在表明了当代中国物权习惯法的存在。(31) 还有学者以浙江省慈溪市附海镇蒋家丁自然村为对象，考察了当代中国捐会习惯法，分析了当代中国债权习惯法发挥功能的信任基础、社会背景与文化因素。(32) 还有学者对甘南藏族婚姻习惯法进行实证分析，指出甘南藏区的法制变迁使这里的婚姻习惯法的内容和特点具有明显的地区特色。(33) 还有学者对册亨县者述村布依族婚姻习惯法进行研究，指出由于特殊的地理环境和历史背景，一些布依族村寨较好地保留了原始习惯法文化。(34) 还有学者指出，在黔南布依族中冗鱼寨敬神庙时制定的规范是重要的习惯法渊源，现在仍保留这一制度。(35) 受少数民族习惯法等因素的影响，我国少数民族地区仍存在大量的事实婚姻。(36) 还有学者考察了四川凉山彝族财产继承习惯法中社会性别规范，分析了凉山彝族继承习惯法与我国现行继承法的差异。(37) 还有学者探析了农业雇佣习惯法的渊源，认为与法的动因、进路和资源三要素相比，利益、博弈和契约构成了农业雇佣习惯法的渊源。(38) 还有学者对中国商人团体习惯法进行研究，探讨了被遮蔽在商事习惯法抽象概念背后的具体的、生动的历史表现形态。(39)
行政法视域下的民间法研究。有学者对广西金秀瑶族自治县六巷乡帮家屯“众节”习惯法进行了考察，指出“众节”习惯法由组织规范、程序规范、责任规范构成，它对村民自治制度具有补充作用，发挥着重要的自我管理功能。(40) 还有学者对黔东南苗族延续已久的处罚传统——“罚3个120”（或“罚3个100”）进行了研究，指出其作为处罚标准在雷山、台江、从江等县还在使用，并被写在村规民约中。(41) 还有学者指出，民间力量是保护非物质文化遗产的一股强大力量，通过民间法调动和规范民间力量参与非物质文化遗产的保护，不仅有效地节约了国家法在保护过程中的大量资源，而且其保护成果也是国家法无法比拟的。(42) 还有学者分析了欧盟消费者保护领域的软法现象，指出它是以行业协会为主导制定的，其适用具有民间性、秘密性及半独立性等特点。(43)
刑法视域下的民间法研究。有学者对藏族“赔命价”习惯法与日耳曼民族“赎罪金”制度进行了比较研究，指出虽然两者属于不同宗教法律文化中的损害赔偿制度，但是其起源均出自于宗教禁忌规则体系，本质上与当时生活精神与物质环境密不可分。(44) 还有学者考察了西南少数民族刑事习惯法，指出西南少数民族地区现存的刑事习惯法已经脱离了残酷、巫术、神判等，趋于理性和宽和，其不再有往日的强大与完整，仅散见于处理刑事案件的实践中。(45) 还有学者认为，在当下中国语境中，对少数民族刑事习惯法的研究，不能简单地停留在其社会功能及价值层面，而应该拓宽视域，在法制现代化的背景下，对其存在的困境进行解读，并寻求解决之路。(46)
环境法视域下的民间法研究。有学者考察了西南山地少数民族保护水资源习惯法，指出该习惯法促使人们能够有效合理地利用水资源，保护脆弱的生态系统。(47) 还有学者针对民族环境习惯法的存在，认为应消弭国家法与民族环境习惯法之间的紧张关系，使民族环境习惯法在现代法律体系中获得重生。(48)
其他领域的民间法研究。有学者探讨了黎族传统文化中的“鬼判”，指出“鬼判”的特点是类型较少、仪式简单、未必针对疑难案件。(49) 还有学者对神话予以研究，认为它是作为一种民间法的渊源而存在的制度性事实，神话通过其规范功能、纠纷解决功能、训诫功能和现存制度合法性证明功能的发挥，实现对初民社会的整合与控制。(50) 还有学者考察了黔湘桂边区侗族社会的款词与讲款，指出其作为口头普法形式，对侗族社会的规范运作起到了相当大的作用。(51)
当然，还有学者基于一种整体视角对民间法进行实证研究。例如，有学者考察了贵州省三都县两个水族村寨的习惯法及其不同的变迁路径，(52) 还有学者以黔桂瑶族、侗族、苗族民间法为例，探讨了西南少数民族民间法的变迁与现实作用。(53) 还有学者指出云南少数民族法文化面临着曲折传承与夹缝生存，(54) 而基于文化多元的理念，少数民族习惯法应当享有自主发展的权利和空间，同时要把最低限度的人权保障作为民族习惯法自主发展的前提。(55) 还有学者通过实证研究解析了甘南牧区藏族习惯法的应用范围、处罚制度与调解组织。(56) 还有学者探究了羌族习惯法的实体内容与文化个性。(57) 还有学者研究了黔东南苗族侗族地区的习惯法，指出该地区长期保留的大量“活法”现在还未被人们了解。(58)
对民间法进行社会实证研究，属于法社会学的重要内容。针对法社会学在当代中国的兴起，(59) 有学者指出，法社会学采取民间立场，意味着对民间的需求与意愿的关注与尊重，意味着法律接受问题的凸显，意味着对多元法律之间的互动关系的重视，意味着纠纷解决和法律秩序的生成与重组成为法社会学的核心问题。(60) 因此，在民间法的社会实证研究中，学者们对民间纠纷解决倾注了越来越多的关注。例如，有学者指出，纵观人类历史，纠纷解决大抵经历了一个从权威到规则的过程。在纠纷解决过程中所形成的习惯因其被普遍承认而固定下来，成为规则，规则限制了权威的自由评断，成为纠纷解决的依据。(61) 还有学者基于广东省某县与福建省厦门市五显镇实践的分析，揭示了30年来我国家事纠纷解决机制的变迁，认为其中的教训与经验可以归结为对“中国”与“家事”因素的背离与回归。(62) 还有学者探讨了鲁南周村的纠纷解决，指出面对农村利益构成的变化，农村纠纷解决的制度安排也出现了夹缝现象，既脱离不了牢固的生存结构，又必须在现代法治面前寻求帮助。(63) 还有学者对1954年至1978年广东省某县的纠纷解决进行了研究，认为为了避免制度越多、秩序越少的尴尬，应当重视民间的法律资源和传统社会拥有的纠纷解决的智慧。(64) 还有学者以上海社区调解制度为研究样本，阐述了民间规则在化解社区纠纷中的具体运用与实践价值。(65) 还有学者分析了为国人所诟的关系规则，指出在纠纷解决中关系规则并非一无是处。(66) 还有学者探讨了近年来网络交易平台所提供的纠纷解决机制，分析了此种民间型机制的局限和优势。(67) 还有学者基于比较的视野探讨了农村与城市在纠纷解决中所表现出来的不同。(68)
四、民间法的司法运用研究
深入司法实践的民间法研究是民间法研究中的一条重要的研究路向，它体现了民间法研究向司法领域转向的自觉性，赋予了民间法研究更为深层的理论内涵与现实关怀。一年来，学界围绕此主题辛勤耕耘，取得了一系列的研究成果。
关于民间法司法运用研究的必要性，有学者认为，中国自古至今习惯法难以制度化地进入国家制定法，然而这并不意味着因为国家制定法有国家力量的支持而使习惯法失去作用。立法只是法制现代化的枝节，现实生活中的“活法”的现代化才是问题的核心。因此，对现代中国情形的考察，不能只停留于国家制定法层面，我们必须转向中国司法活动的考察，否则是不全面的。(69) 还有学者认为，民间规范入法是许多国家法律发展史上的成功经验。在我国，通过立法渠道实现民间规范人法还有很长路要走，目前更为紧要的任务是建立一种经由司法渠道有效运用民间规范的制度，即从规范依据、确认标准、证据、程序以及司法论证等方面构建和完善民间规范司法适用制度。(70)
关于民间法司法运用的现状，有学者指出当前民间法的司法适用整体样态是：国家司法机关对民间法的司法适用并不是非常赞同和鼓励，基层法院和少数民族地区社会纠纷解决中存在民间法的司法适用，部分地区开始了民间法司法适用的试点。当前民间法司法适用的基本特征是：私法领域适用较多，公法领域适用比较罕见，程序法领域基本不适用，实体法领域适用相对较多，法官在务实、审慎的前提下，对民间法的适用可能会背离国家法律文本，但是从本质上看与法律的精神内涵实质是相符合的。(71) 还有学者指出，民俗习惯在司法实践中被广泛应用，它在很大程度上影响了法官思维方式，然而民俗习惯司法运用存在着“名分”不清、地位“不详”、同案不同判现象。(72) 还有学者认为，习惯规则在司法中的适用面临着定位模糊与自身缺陷等问题。(73)
关于民间法对法官认知的具体影响，有学者认为，民间规范作为法官的一种知识构成或经验法则，影响着法官的思维和行动；民间规范影响认知环境的构造，从而影响法官认知的推理走向；民间规范在法官运用法律解释、法律推理和法律论证等方法进行认知过程中也扮演着重要角色；民间规范可以被用来评判法官认知的结果。(74)
针对社会习惯司法适用中的“奥斯丁困境”，有学者认为可以通过哈特的理论策略解决，即为法官司法判决行为寻求到事实上的法律根据——承认规则，并把遵守既定的包括司法习惯在内的法律规则作为每一位法官的义务，这就为法官以司法习惯为根据的对社会习惯的司法适用提供了可以接受的论证，同时为承认规则打造了第三模式并理清了法律的全新界限。(75) 还有学者认为超法规的正当化行为的存在根据是由实质的违法性论所导出的，它们并未超越一切法规，有其他部门法或习惯法上的根据，作为一种出罪路径不违反罪刑法定原则，应改变通行构成要件的排列顺序，将超法规的正当化行为定位于犯罪客体要件中进行研究。(76)
关于民间法的识别，有学者认为，民间习惯的司法识别实质上就是法官在习惯中发现案件的裁判规范并通过合法性检验将其正当化的过程，合法性检验的核心问题乃是标准问题，包括民间习惯的合正当性问题与民间习惯的合法律性问题。(77) 还有学者认为，习惯性规范要进入裁判规范体系其自身必须具备长期性、确定性和强制性等条件，与此同时，习惯性规范只要符合以下三个条件之一，即普遍争议、明显违背理性、内部冲突，法官就不能将习惯性规范作为裁判规范的渊源予以适用。(78)
关于民间法司法运用的方法，有学者认为研究非洲法和普通法对习惯法的司法查明和适用极有价值，其许多方法，如通过权威证明、教科书查明、习惯法编纂、判例宣示、司法认知等都是值得我们借鉴的，这些方法的使用首先取决于习惯法在司法过程是作为事实还是作为法律的对待，不同的回答导致适用不同的方法，但是这些方法并非不相容，而是可以加以综合运用。(79) 还有学者基于漏洞补充与民间规范关联性的分析，深入阐释了类推适用与民间规范的关联性、目的性限缩（扩张）与民间规范的关联性、法律拟制与民间规范的关联性。(80) 还有学者认为，习惯性规范是法官解释和应用法律的重要前见、法官对法律进行解释的生活意义基准、补充法律漏洞和进行利益衡量的生活之网以及法律论证的话语背景。(81)
关于民间法的司法运用，学者们时常从历史—记忆角度加以研究，以寻求历史记忆中蕴藏着的对当下的启示。例如，有学者立足于传统司法实践，借助于现代非正式法律渊源的概念体系来分析那些脱离国家明文的成文法范畴的裁判依据，如情理、习惯等，指出在中国古代的司法实践中，法官们在国家明定的律令制度外寻找纠纷解决的裁判依据，绝非是司法任意的表现，但是它在维系古代法律秩序的一致性的关系方面，却因缺少法律专门的技术体系，司法权力的运作又缺少有效的监督机制而带来难以避免的负面影响。(82) 有学者对明清诉讼中的情理调处进行研究，认为尽管情理的多样性和调处的灵活性相结合难免引发司法随意化的揣测，但是调处中的情理意味着“各有特殊情况”，其实质上是围绕利益平衡进行综合考量，因此诉讼的确定性并不必然要通过具体处理结果的同一性来表现，还可以通过对利益平衡这个原则的坚持来实现。(83) 还有学者探讨了清代广西司法对民间习惯的认可，其指出将民间自发形成的习惯融入到司法审判中，是清代广西司法独具特色的一个方面。(84) 还有学者分析了陕甘宁边区民事法律创制的主要方式，其中在司法中成文法与习惯法互补是一项重要的历史经验。(85) 还有学者从话语角度探讨了源自中国基层司法经验的司法日常话语的“文学化”，指出司法中源自“亲和生动”的威信在保持“消极”的同时也可以保持“中立”和“辨法析理式的判断”。(86)
关于民间法与司法制度建设，有学者强调应当正确认识中国固有的司法国情，坚持自主型司法改革道路。(87) 司法必须跨越西方法治话语的二元对立思维，承认社会冲突存在着多种解决方法和多种回旋空间，在纠纷处理方式上，尽可能地多元化，并且尽可能地开放，以便人民群众充分参与其中，把自己的生活经验和道德观念带到人民法院来运用，法官应在社会秩序和司法政策、社会规则与司法实践、与民众的规则需求、与民众的日常生活系统之间的互动机制的形成上有所作为。(88) 从司法建设的理念角度来看，有学者认为，民间规则与司法能动之间具有内在的联系。(89) 能动司法并不要求法官创造法律，但同时也不主张把法律作为唯一的司法依据，而是强调以多元社会规则、多重社会价值作为司法的考量依据。(90) 还有学者认为，陇县人民法院“能动主义八四司法模式”对我国法治建设具有促进作用。(91) 基于基层法院涌现的能动主义乡土司法模式，有学者认为应立足于中国悖论社会的话语情境和实践逻辑进行司法制度建设。(92) 还有学者认为，基于中国传统文化和国情，应当加强调解机制，推进“大调解”建设。(93) 建立多元化纠纷解决机制，调动一切可以调动的解纷资源，借助各种社会力量参与到纠纷的解决中来。(94) 以人类社会价值和手段的多元化为基本理念，不排除来自民间和社会的各种自发的或组织的力量在诉讼解决中的作用，目的在于为人们提供多种选择的可能性。(95) 法律多元主义打破了纠纷解决模式选择过程中司法垄断的神话，多元化纠纷解决机制的构建与发展，为民间法进一步开辟了可能的空间。(96) 此外，针对民间法的司法运用，有学者们进一步地提出了具体的制度建设。例如，有学者探讨了“赔命价”习惯法在刑事领域的运用，认为一方面应当认清“赔命价”习惯法与国家刑事制定法冲突的真正原因，另一方面应当通过刑事和解制度来实现刑事制定法对“赔命价”习惯法的规范化诱导。(97)
五、民间法研究简要评价
当代中国民间法研究，是中国法学思想运动的一个重要内容。(98) 正如有学者所言：“学术活动的延续性、研究主题的集中性和学术论文在质量和数量方面产出的稳定性，是考察和评判一门学科发展和成熟的重要表征。”(99) 我们看到，中国民间法研究正走向成熟。从本年度所进行的主题研究来看，学者们在对民间法的本体研究、民间法与国家法的关系研究予以不断拓展的同时，更加关注民间法的社会实证研究、民间法的司法运用研究。其中，民间法的社会实证研究主要从历史与现实二维角度进行，相关研究主要涉及民商事领域的民间法研究、行政法领域的民间法研究和刑法领域的民间法研究等。应该说，对民间法进行社会实证研究是民间法论者回应质疑者的一种有效途径。我们看到，在本年度，不少学者不再拘泥于历史文献的梳理，而是更多地将目光投入到现实中去，一方面深入田野，开展实地考察，了解民间法的现存样态，证成民间法的存在，另一方面注重研究民间法自身的发展变化以及民间秩序的演变，从而促使民间法研究获得更为开放的研究视角，得以动态而非机械地展开。不过，我们亦看到，对民间法展开社会实证研究，还有待于进一步地拓展：一方面，我们应当继续关注农村地区、少数民族地区、偏远山区民间法研究；另一方面应当加强城市地区、汉族地区民间法研究，与此同时，继续提升理论抽象水平，从而推动民间法的社会实证研究走向深入。需要进一步指出的是：在民间法的社会实证研究中，作为重要的内容之一——民间纠纷解决，在本年度学者们也给予了其应有的重视。学者们在重视其学理性和技术性探讨的同时，更多地总结了民间纠纷解决过程中所蕴含的众多经验，论证了民间固有的纠纷解决机制的合理性，从而有力地促进了多元化纠纷解决机制的建立。经过多年的努力，学者们逐渐达成了共识：与国家法相比较，民间法有可能提供更为合理的纠纷解决的办法。
有关民间法的司法运用研究，本年度涉及此方面的专著和论文明显地多于往年。我们知道，近些年来一些法院将民间法引入司法活动，从而将司法的法律效果与社会效果有机地结合起来，促进司法获得法意支持的同时，也获得了民意的接受。尽管如此，在法学界，对民间法司法运用进行研究，始终存在着质疑的声音。虽然质疑者并不否认民间法在司法实践中有一定的作用，但是他们怀疑民间法司法运用的价值是否被民间法论者夸大了，他们常常指出民间法论者所列举的案例只是司法审判过程中微量存在的个案，从总体上而言，民间法在司法实践中的作用是非常有限的。(100) 面对着质疑者，民间法沦者该以何种理论与姿态来回应呢？纵观本年度学者们在此方面的努力，主要体现为：以一种更为平实的态度看待民间法在司法中的运用，在肯定国家法在司法运用中的主导地位的同时，指出民间法司法运用的价值，尽力避免对民间法司法运用的价值进行过度的渲染，与此同时，在学理上深入讨论民间法在司法中的具体运用问题，包括民间法的识别、民间法进入司法的方法、民间法进入司法的困境、民间法司法运用的制度建设等，从而形成了有关民间法司法运用的理性思考与研究。当然，我们也应当清醒地意识到，有关民间法司法运用研究毕竟才刚刚兴起，其理论研究的深度与广度仍然有待于进一步地加强。与此同时，还需要继续加强法学教授与司法实务界人士之间的交流与合作，增进资源共享与知识互补，以便确立一整套有关民间法司法运用的科学、合理的制度与机制。
最后，需要指出的是：尽管有些学者借助于社会学、人类学知识在更广泛的法律语境下解释和阐述法律行为者的想法和主观感受，并对“法律是什么”的问题予以多样性的阐释，但是应当看到，相关的理论研究尤其是有关应用“法律是什么”的问题的答案的条件研究还尚显不足；尽管学者们普遍认为，社会秩序的构建并非国家法一己之力而能为之的，我们应当重视民间法在社会秩序构建中的重要作用，但是这并不意味着“存在即是合理的”，我们仍然不可忽视民间法在社会秩序构建中的消极作用。的确，社会学阐释与那些楔入法律过程的阐释视角相比，其优越之处在于批判性距离，但是经验法学理论研究始终具有其局限性。因此，作为民间法论者必须要深入研究民间法及其理论研究的限度问题，唯有如此，民间法研究才可真正走向成熟。
收稿日期：2010－12－03
注释：
① 由于中国期刊全文数据库所刊载的论文具有一定的滞后性，所以在结合上一年度民间法研究学术报告所涉及的文献范围的基础上，本次学术报告所涉及的文献，其时间范围在个别情况下有可能会溢出上述期限的限制。
② 据不完全统计，一年来出版的相关学术论著有：李学兰：《中国商人团体习惯法研究》，北京：中国社会科学出版社，2010年；周世中等著：《西南少数民族民间法的变迁与现实作用——以黔桂瑶族、侗族、苗族民间法为例》，北京：法律出版社，2010年；郑远民：《国际商事习惯法发展趋势研究》，长沙：湖南人民出版社，2010年；袁翔珠：《石缝中的生态法文明：中国西南亚热带岩溶地区少数民族生态保护习惯研究》，北京：中国法制出版社，2010年；范愉、李浩：《纠纷解决——理论、制度与技能》，北京：清华大学出版社，2010年；范愉、史长青、邱星美：《调解制度与调解人行为规范——比较与借鉴》，北京：清华大学出版社，2010年；张康林等著：《多元化纠纷解决机制研究——以北京市西城区人民法院“四点一线”多元化纠纷解决机制为中心》，北京：人民法院出版社，2010年；易江波：《近代中国城市江湖社会纠纷解决模式——聚集于汉口码头的考察》，北京：中国政法大学出版社，2010年。此外，还有谢晖主编的民间法文丛，其中包括厉尽国：《法治视野中的习惯法：理论与实践》，北京：中国政法大学出版社，2010年；姜世波：《习惯国际法的司法确定》，北京：中国政法大学出版社，2010年；龙大轩：《乡土秩序与民间法律：羌族习惯法探析》，北京：中国政法大学出版社，2010年；王新生：《习惯性规范研究》，北京：中国政法大学出版社，2010年；魏治勋：《民间法思维》，北京：中国政法大学出版社，2010年；张渝：《清代中期重庆的商业规则与秩序：以巴县档案为中心的研究》，北京：中国政法大学出版社，2010年；徐晓光：《原生的法：黔东南苗族侗族地区的法人类学调查》，北京：中国政法大学出版社，2010年；华热·多杰：《藏族古代法新论》，北京：中国政法大学出版社，2010年；贾焕银：《民间规范的司法运用：基于漏洞补充与民间规范关联性的分析》，北京：中国政法大学出版社，2010年。
③ 第六届全国“民间法·民族习惯法”学术研讨会于2010年10月16-17日在广西师范大学法学院召开，123位专家学者出席了会议，共有156篇相关学术论文收录到年会论文集中。本次会议在对民间法本体研究予以不断拓展的同时，更加关注民间法的社会实证研究、民间法的司法运用研究、民间法与纠纷解决机制研究。
④ 魏治勋：《民间法思维》，第16-18页。
⑤ 厉尽国：《法治视野中的习惯法：理论与实践》，第23-26页。
⑥ 魏治勋：《民间法思维》，第23-24页。
⑦ 贾焕银：《民间规范的司法运用：基于漏洞补充与民间规范关联性的分析》，第11页。
⑧ 陈文华：《论民间规则的效力》，《甘肃政法学院学报》2010年第1期。
⑨ 陈文华、孙日华：《规范法学视野下的民间法》，《广西社会科学》2010年第7期。
⑩ 韦志明：《论作为事实性的习惯权利》，《山东大学学报（哲学社会科学版）》2010年第4期。
(11) 孙育玮、张善根：《习惯权利的基本问题探析——对马克思一个重要法律思想的解读和运用》，《政治与法律》2010年第5期。
(12) 李保平：《习惯法类型与回族习惯法》，《宁夏社会科学》2010年第3期。
(13) 吴双全：《少数民族习惯法界定问题刍议》，《青海社会科学》2009年第6期。
(14) 范进学：《论马克思的二元法哲学观》，《甘肃政法学院学报》2010年第4期。
(15) 吕明：《“民间法立场”生成路径辨异——兼评“民间法范式”》，《宁夏社会科学》2010年第3期。
(16) 赵斌：《民间法研究中的“现代化范式”与“法律多元”》，《江海学刊》2010年第4期。
(17) 张钧：《法律多元理论及其在中国的新发展》，《法学评论》2010年第4期。
(18) 赵蓬：《论社会转型期我国民间法的延续与转换——以民间法的秩序形成功能为切入点》，《甘肃政法学院学报》2010年第2期。
(19) 赵海怡、钱锦宇：《法经济学视角下国家法的限度——民间规则与国家法关系的重新定位》，《山东大学学报（哲学社会科学版）》2010年第1期。
(20) 唐喜政：《我国乡土社会法治化进程中民间行为规范的完善》，《河南社会科学》2009年第6期。
(21) 李学兰、柴小华：《当代法治实践中的村规民约——滕头村村规民约的文本解读》，《甘肃政法学院学报》2010年第3期。
(22) 陈卯轩：《少数民族习惯法的身份、功能与价值分析——以中国西部少数民族地区为例》，《西南民族大学学报（人文社会科学版）》2010年第7期。
(23) 张洪涛：《习惯在行政中的制度命运——一种组织结构—功能分析的视角》，《东南大学学报（哲学社会科学版）》2010年第4期。
(24) 明亮：《变与不变：转型期乡村社会生活的秩序——对甘肃某村庄一家庭纠纷调解案例的分析》，《农业考古》2009年第6期。
(25) 赵海怡、钱锦宇：《国家法与民间规则互动的必要性及其实现方式——以社会制度变迁路径的多层次拓展为分析进路》，《甘肃政法学院学报》2009年第6期。
(26) 李喜蕊：《16-18世纪英国婚姻法的变革与趋势》，《江淮论坛》2009年第6期。
(27) 司春燕：《城乡一体化进程中国家法与民间法的冲突与协调》，《前沿》2010年第7期。
(28) 张芝梅：《清白与信任：乡土治理安排的信息经济学解读》，《法律科学（西北政法大学学报）》2010年第1期。
(29) 王启梁：《作为生存之道的非正式社会控制》，《山东大学学报（哲学社会科学版）》2010年第5期。
(30) 贾秀莲：《村规民约对国家法的规避及其解决途径》，《山东社会科学》2010年第4期。
(31) 曹义荪、高其才：《当代中国物权习惯法——广西金秀六巷瑶族“打茅标”考察报告》，《政法论坛》2010年第1期。
(32) 罗昶、高其才：《当代中国捐会习惯法与关系——以浙江省慈溪市附海镇蒋家丁自然村为对象的考察》，《现代法学》2010年第1期。
(33) 刘艺工、刘利卫：《关于甘南藏族婚姻习惯法的实证分析》，《法制与社会发展》2009年第6期。
(34) 周相卿：《册亨县者述村布依族婚姻习惯法研究》，《法制与社会发展》2009年第6期。
(35) 周相卿：《冗鱼寨布依族习惯法民族志》，《贵州民族研究》2010年第2期。
(36) 穆清：《少数民族地区事实婚姻的效力问题初论》，《青海民族研究》2010年第1期。
(37) 田茂旺：《四川凉山彝族财产继承习惯法中社会性别规范研究》，《西南民族大学学报（人文社会科学版）》2010年第2期。
(38) 尚海涛、龚艳：《农业雇佣习惯法的渊源探析》，《甘肃政法学院学报》2010年第4期。
(39) 李学兰：《中国商人团体习惯法研究》。
(40) 罗昶、高其才：《现代法治建设中的帮家“众节”习惯法——以2009年二月初一广西金秀帮家“众节”为考察对象》，《政治与法律》2010年第2期。
(41) 徐晓光：《“罚3个120”的适用地域及适应性变化——作为对黔东南苗族地区“罚3个100”的补充调查》，《甘肃政法学院学报》2010年第1期。
(42) 包哲钰、罗彪：《论民间法对非物质文化遗产保护的可能贡献》，《山东大学学报（哲学社会科学版）》2010年第3期。
(43) 杜志华、陆寰：《欧盟消费者保护的新工具——软法》，《法学评论》2010年第4期。
(44) 淡乐蓉：《藏族“赔命价”习惯法与日耳曼民族“赎罪金”制度的比较研究》，《中国藏学》2010年第1期。
(45) 侯斌：《西南少数民族刑事习惯法及其现代价值》，《西南民族大学学报（人文社会科学版）》2010年第7期。
(46) 韩宏伟：《困境与出路：少数民族刑事习惯法的现代转型》，《云南社会科学》2010年第4期。
(47) 阳燕平等：《论西南山地少数民族保护水资源习惯法》，《生态经济》2010年第5期。
(48) 郭武：《文化、信仰和理性：民族环境习惯法重生的三个基点》，《甘肃政法学院学报》2010年第3期。
(49) 韩立收：《黎族传统法文化中的“鬼判”探讨》，《山东大学学报（哲学社会科学版）》2009年第6期。
(50) 钱锦宇：《通过神话的社会控制——兼论神话作为民间法的渊源》，《中南民族大学学报（人文社会科学版）》2010年第4期。
(51) 陈迪、徐晓光：《款词与讲款——兼论黔湘桂边区侗族社会的口头“普法”形式》，《贵州社会科学》2010年第3期。
(52) 文永辉：《外来文化冲击下水族习惯法的不同变迁——贵州省三都县两个水族村寨的比较》，《贵州民族研究》2010年第4期。
(53) 周世中等著：《西南少数民族民间法的变迁与现实作用——以黔桂瑶族、侗族、苗族民间法为例》。
(54) 王俊、周青：《云南少数民族法文化的形态及现状》，《云南民族大学学报（哲学社会科学版）》2010年第3期。
(55) 王飞、吴大华：《论少数民族习惯法的自主发展与人权保障——文化多元视角》，《广西民族大学学报（哲学社会科学版）》2010年第2期。
(56) 蒙小莺、蒙小燕：《解析当代甘南牧区民间纠纷调解中的藏族部落习惯法》，《中国藏学》2010年第1期。
(57) 龙大轩：《乡土秩序与民间法律：羌族习惯法探析》。
(58) 徐晓光：《原生的法：黔东南苗族侗族地区的法人类学调查》，第4页。
(59) 丁卫：《法律社会学在当代中国的兴起》，《法律科学（西北政法大学学报）》2010年第3期。
(60) 胡平仁：《再论法社会学的民间立场》，《山东大学学报（哲学社会科学版）》2010年第1期。
(61) 刘志松、于语和：《神·人·法：纠纷解决模式从权威到规则的演进》，《山东大学学报（哲学社会科学版）》2010年第3期。
(62) 巫若枝：《30年来我国家事纠纷解决机制的变迁及其启示——基于广东省某县与福建省厦门市五显镇实践的分析》，《法商研究》2010年第2期。
(63) 栗峥：《乡土正义：鲁南周村的纠纷解决》，《法制与社会发展》2010年第1期。
(64) 聂铄：《乡土社会的非诉讼纠纷解决与地域文化——1954年至1978年广东省S县人民法院诉讼与非诉讼争端解决比较》，《政治与法律》2010年第7期。
(65) 瞿琨：《民间规则在社区纠纷解决中的运用研究——以上海社区调解制度为研究样本》，2010年全国民间法·民族习惯法会议交流论文。
(66) 唐峰：《纠纷解决中的关系规则》，《山东大学学报（哲学社会科学版）》2009年第6期。
(67) 罗秀兰：《网络交易的纠纷解决机制探析——基于民间法与国家法互补的视角》，《河北法学》2010年第8期。
(68) 于语和、刘志松：《纠纷解决：城市与农村的比较——权威、规范与模式》，2010年全国民间法·民族习惯法会议交流论文。
(69) 张洪涛：《习惯在我国制定法中制度命运的制度分析——兼与苏力教授商榷》，《法制与社会发展》2009年第5期。
(70) 厉尽国：《民间规范司法适用制度化相关问题研究》，《山东大学学报（哲学社会科学版）》2009年第5期。
(71) 彭中礼：《当前民间法司法适用的整体样态及其发展趋势评估》，《山东大学学报（哲学社会科学版）》2010年第4期。
(72) 周守玉：《民俗习惯在司法应用中的障碍及对策研究》，《甘肃政法学院学报》2009年第6期。
(73) 白冰、张淑萍、樊王妮：《习惯规则司法适用的困境及出路》，《理论月刊》2010年第4期。
(74) 陈光：《论法官认知中民间规范的影响及其规制》，《山东大学学报（哲学社会科学版）》2010年第4期。
(75) 魏治勋、王常青：《社会规范司法适用中的“奥斯丁困境”及其消解》，《法学论坛》2010年第1期。
(76) 王骏：《超法规的正当化行为论纲》，《河北法学》2010年第8期。
(77) 王林敏：《论习惯的合法性检验标准》，《山东大学学报（哲学社会科学版）》2009年第5期。
(78) 王新生：《习惯性规范研究》，第337-342页。
(79) 姜世波：《司法过程中的习惯法查明——基于非洲法和普通法的启示》，《山东大学学报（哲学社会科学版）》2010年第2期。
(80) 贾焕银：《民间规范的司法运用：基于漏洞补充与民间规范关联性的分析》，第128-269页。
(81) 王新生：《习惯性规范研究》，第347-354页。
(82) 管伟：《中国古代非正式法律渊源论：基于司法立场的解读》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》（第十卷），济南：山东人民出版社，2010年，第258-271页；管伟：《略论中国传统司法裁判中的事实判断及其方法》，《政法论丛》2010年第1期。
(83) 汪雄涛：《明清诉讼中的情理调处与利益平衡》，《政法论坛》2010年第3期。
(84) 袁翔珠：《论清代广西司法对少数民族民间习惯的认可》，《比较法研究》2010年第3期。
(85) 肖周录、马京平：《陕甘宁边区民事法律创制的主要方式探析》，《法律科学（西北政法大学学报）》2010年第5期。
(86) 刘星：《司法日常话语的“文学化”——源自中国基层司法经验》，《中外法学》2010年第2期。
(87) 公丕祥：《当代中国的自主型司法改革道路——基于中国司法国情的初步分析》，《法律科学（西北政法大学学报）》2010年第3期。
(88) 方乐：《司法如何面对道德》，《中外法学》2010年第2期。
(89) 谢晖：《论民间规则与司法能动》，《学习与探索》2010年第5期。
(90) 顾培东：《能动司法若干问题研究》，《中国法学》2010年第4期。
(91) 田荔枝、李亚凝：《妥协与耦合——一个新司法模式的诞生》，《甘肃政法学院学报》2010年第3期。
(92) 王彬：《司法能动主义视野下的乡土司法模式》，《山东大学学报（哲学社会科学版）》2010年第5期。
(93) 龙宗智：《关于“大调解”和“能动司法”的思考》，《政法论坛》2010年第4期。
(94) 张康林等著：《多元化纠纷解决机制研究——以北京市西城区人民法院“四点一线”多元化纠纷解决机制为中心》，第16-31页。
(95) 范愉、李浩：《纠纷解决——理论、制度与技能》，第28页。
(96) 刘志松：《纠纷解决与规则多元》，《甘肃政法学院学报》2010年第2期。
(97) 苏永生：《“赔命价”习惯法：从差异到契合——一个文化社会学的考察》，《中国刑事法杂志》2010年第7期。
(98) 李瑜青、张建：《论民间法研究的话语意义》，《山东大学学报（哲学社会科学版）》2010年第2期。
(99) 尚海涛：《中国民间法研究学术报告（2009年）》，《山东大学学报（哲学社会科学版）》2010年第1期。
(100) 张晓萍：《民间法司法运用的价值》，《湖南公安高等专科学校学报》2010年第3期。
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