虚置的程序——对刑事二审功能的实践分析，本文主要内容关键词为：功能论文,程序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
在刑事诉讼中，尽管两次以上的审判并不一定比一次审判更有利于确保裁判的正确性，但是，如果案件经过一次审理就宣告终结，不仅容易引起法官的裁判专断，增加误判的可能，而且会剥夺当事人要求复审的机会，使其无法发泄心中的不满，从而产生强烈的不公正感，损害司法裁判的可接受性和权威性。不满意裁判结果的当事人向上级法院提起上诉以后，尽管上级法院的再次审理不一定为他们带来预期的结果，但至少从外观上让他们感觉到法院的审判是审慎的和理性的，而不是草率的和非理性的。而在当事人影响诉讼进程以及诉讼结局的权利和机会受到充分尊重的情况下，法院的裁判结果如何有时显得并不重要。因为，当不满意裁判结果的当事人知道他们能够促使一个不同的、公开的和中立的法院对案件进行重新考虑时，他们将会有更多的理由相信他的案件受到了足够的关注，从而增进了解裁判意见的机会，并逐渐地对司法裁判产生尊重。① 而且，作为一种不完善的程序正义， 刑事审判出现错误是一个难以避免的客观现象。② 当裁判出现错误时，如果不赋予当事人寻求救济的机会，或者无法由上级法院进行纠正，不仅导致当事人的合法权益遭到侵害，而且会动摇司法的权威性和正当性，与国家通过司法保障人权和实现正义的目的背道而驰。
为了尽可能地纠正错误的一审裁判，为当事人提供充分的救济机会，我国刑事诉讼法不仅规定了全面审查原则，要求第二审法院对一审程序的事实认定有无错误、法律适用是否正确、诉讼程序是否违法等问题进行全面的审查，而且要求第二审法院原则上应当采用开庭审理的方式。半个多世纪以来，我国刑事诉讼之所以一直实行两审终审制，而没有像世界许多发达国家那样实行三审终审制，在主流观点看来，主要是因为在全面审查原则、开庭审理等一系列诉讼制度的保障之下，刑事二审程序足以纠正刑事一审裁判可能出现的错误，而没有必要增加更多的审级。③ 但是，同三审终审制相比，我国两审终审制毕竟只为当事人提供了一次上诉机会，而检察机关就未生效裁判也只能提出一次抗诉。这会不会无法充分满足当事人的救济需要呢？从下面的数据分析来看，这种担心似乎并非空穴来风。
自20世纪90年代中后期以来，为了强化刑事一审的功能，避免刑事审判流于形式，提高刑事一审的审判质量，我国对超职权主义的刑事审判方式进行了大规模的改革。一般认为，我国新刑事诉讼法大量吸收了当事人主义审判方式的一些积极因素，法官在法庭调查程序中的主导地位大大降低，而控辩双方在庭审程序中的对抗性得到明显加强。从近年来的刑事司法实践来看，尽管我国刑事审判方式改革在某些方面的确取得了一定的进展，但是该项改革并没有取得预期的成效：绝大多数证人、被害人、鉴定人等不出庭作证，刑事法庭审判依然像以前那样实行卷宗主义或者笔录中心主义；在经过刑事审判方式改革之后，我国仍然没有建立一种通过对当庭出示证据进行质证和辩论来形成裁判结论的法庭文化；刑事庭审的功能依然没有得到实质性的加强，“审者不判、判者不审”或者“审理与裁判相分离”的现象依然没有得到根本性的改观；1996年之前“您辩您的，我判我的”现象并未得到较大改变；在刑事庭审过程中，控审不分、法官偏袒检察官的现象依然存在；等等。④ 在这种情况下，我们足以对刑事第一审程序的审判质量产生合理的怀疑。近年来新闻媒体频频报道的司法腐败、司法不公、冤假错案等现象似乎也印证了这一点。
很显然，按照正常的逻辑，在刑事第一审程序的审判质量存在诸多问题与缺陷的情况下，不仅需要大量遭受裁判不公的被告人拿起上诉的武器，通过刑事上诉程序寻求救济，而且需要第二审法院对大量一审错误裁判进行必要的修正。然而，从司法实践来看，这种现象并没有出现。根据历年《我国法律年鉴》提供的数据，笔者经过计算发现：从1990年到2003年期间，我国刑事第二审程序维持原判的比例绝大多数保持在70％以上（平均比例为71.85％），而改判的比例却控制在15％左右（平均比例为15.08％），撤销原判、发回重审的比例一直维持在7％左右（平均比例为7.15％）；14年间刑事上诉的比例（包括检察机关按照上诉程序提起的抗诉）一直在11％到16％之间徘徊，其平均比例仅为13.46％。如果以第二审改判和撤销原判的数量和第一审结案的数量相比，从1990年到2003年期间，第二审改判的案件数量平均仅占整个第一审结案数量的2％，而第二审撤销原判、 发回重审的案件数量更是平均不到整个第一审结案数量的1％。⑤ 另外，根据历年《我国法律年鉴》提供的数据，笔者经过计算发现：从1990年到2003年期间，刑事再审案件每年平均占刑事生效案件的4.55％。从绝对数来看，这一比例似乎并不算大。但考虑到14年间平均不到14％的上诉率，4.55％的再审率恐怕并不低。如果同西方国家备而不用的刑事再审程序相比，我国14年间每年平均审结22505件刑事再审案件以及平均4.55％的再审率足以称得上是天文数字。⑥ 而且，从1990年到2003年期间，刑事再审案件平均改判比例高达25.61％，明显高于15.08％的刑事二审改判率。
在一审质量存在严重缺陷的情况下，我国为什么会出现刑事上诉率、上诉改判率偏低而刑事再审率、再审改判率相对偏高的现象呢？难道是因为再审程序比上诉程序更容易启动，或者再审程序比上诉程序具有更强大的纠错功能或者救济功能吗？从我国法律规定或者诉讼规律来看，似乎难以作出这样的推断。一方面，按照我国刑事诉讼法的规定，当事人如果不服一审裁判，只需要在形式上提起合法的上诉，就必然引起上诉程序。但是，如果当事人不服已经产生法律效力的裁判，并不能直接引起再审程序，而只能通过申诉的方式请求法院或者检察院启动再审程序。另一方面，就再现既往事实的一般规律而言，距离既往事实的时间和空间越近，就越有益于查明事实的真相，而随着时间的流逝和空间的扩大，查明事实真相的难度就会相应增大。因此，我们并没有足够的理由认为再审程序在纠正错误裁判或者权利救济方面一定比上诉程序更出色。
既然如此，上述看似矛盾的现象究竟该如何解释呢？在笔者看来，一个可能比较有说服力的解释是，我国刑事二审程序在司法实践中根本无法发挥法律赋予它的纠正一审错误裁判，并为当事人提供权利救济的功能。毕竟，相对于刑事上诉程序而言，刑事再审程序仅仅是一种特殊的救济程序。在通常情况下，克服裁判不公或者纠正错误裁判应当在审级制度范围内通过普通救济程序（上诉程序）加以解决。对于错误的裁判，如果动辄依赖刑事再审程序给予救济，不仅会破坏司法的终结性、稳定性和权威性，而且会刺激当事人通过再审程序寻求救济甚至缠讼求胜的欲望，从而架空刑事上诉程序的救济功能。也就是说，如果我国刑事二审程序能够充分地保障其审判质量，并胜任法律赋予它的救济功能与纠错功能，那么我国的刑事再审程序就会成为一种“摆设”，而不至于像现在这样“活跃”。但是，我国刑事二审程序为什么会在司法实践中无法发挥其应有的功能呢？笔者将从六个方面对这个问题进行分析。
二、“扬短避长”的事实认定
在现代刑事司法等级制度中，诉讼活动的基本规律与审判程序的制度设计决定了初审法院与上诉法院之间具有各自的优势和存在明确的分工。一方面，随着时间的消逝和审级的增加，案件事实被证明的可能性越来越小，而初审程序作为最完善的审判程序，对案件事实的审理最为全面、彻底，因此，初审法院相对于上诉法院而言更适合承担事实发现者的角色。另一方面，随着审级的增加，蕴含在案件中的法律问题越来越重要，而上诉法官比初审法官通常具备更高的法律专业素质、更丰富的司法经验与更强的职业操守，因此，上诉法院相对于初审法院来说更适合担当解释法律和发展法律的角色。正因如此，在现代刑事司法等级制度中，符合逻辑的做法应当是，初审法院通过全面的事实审理，尽量查明案件的事实真相，彻底地解决控辩双方之间在事实方面的争议。而上诉法院应当充分尊重初审法院对案件事实的认定，通过法律审理，集中纠正初审法院在法律适用方面的错误。如果遇到重大的或者具有普遍意义的法律问题时，上诉法院应当重点考虑案件的处理结果对未来案件的可能影响，以及如何发展和完善现行的法律。
在我国两审终审制的架构中，由于刑事二审程序既是唯一的上诉程序，又是终审程序，当事人只有一次上诉机会，而检察机关对未生效的一审裁判也只能提出一次抗诉，再加上我国上诉程序并无法律复审与事实复审的区分，因此，我国刑事二审程序不得不对一审裁判所涉及到的诸如案件事实、证据、法律适用、诉讼程序等几乎所有的问题都进行必要的审查，以便尽可能地纠正一审裁判存在的各种错误。从理论上讲，刑事二审程序的全面审查对纠正错误的一审裁判、实现国家的刑罚权、确保司法的公正性与严肃性、提升司法的权威性与公信力是有所裨益的。但是，在我国刑事一审程序普遍流于形式，从而导致案件事实的认定无法在刑事一审程序中得到彻底地解决，以及一审判决中的事实认定存在诸多潜在风险与缺陷的情况下，⑦ 第二审法院不得不继续扮演事实发现者的角色。一方面，对于上诉案件而言，第二审法院是否采用开庭审理的方式，主要取决于合议庭在庭前审查完毕之后，认为案件事实是否清楚、证据是否充分，而不是法律问题的多少或者重要程度。换句话说，对于那些只是存在法律错误或者程序错误但案件事实清楚的上诉案件，第二审法院可以不用开庭审理，也无须理会控辩双方在法律问题或者程序问题上的争议或者主张，而直接通过阅卷等书面的、秘密的、单方的、间接的方式加以裁判。第二审法院即使采用开庭审理的方式，法庭的整个审理过程也主要是围绕案件事实来展开的，而法律问题或者程序问题并不是法庭审理的重点。在法庭辩论阶段，尽管控辩双方也可以围绕法律问题展开辩论，但这种辩论由于是附着在控辩双方围绕事实问题的辩论之中的，因此，第二审法院对于法律问题的审查完全淹没在对事实问题的审查之中而不具有独立性。正是在这个意义上，我国刑事上诉审理在性质上完全可以视为事实认定程序或者简化版的第二次第一审，而不存在独立的法律审理程序。
可以说，从某种程度上讲，随着第二审法院对案件事实的查明，我国的刑事上诉程序基本上已经宣告结束了。因为，在案件事实得到查明的情况下，对法官来说，是否需要专门地围绕法律适用问题进行相对独立的审理似乎并不重要；法官根据法庭查明的案件事实完全可以实事求是地作出他们认为正确的裁判，而不用过多地考虑控辩双方在法律适用方面的意见。这也难怪，在我国的刑事裁判文书当中，法官总是不厌其烦地罗列大量事实和证据，而对如何适用法律问题却惜墨如金；控辩双方在法庭审理过程中围绕法律问题展开的争论也通常得不到充分的体现。但是，如前文所述，负责上诉审理的法院并不适合承担事实发现者的角色，尤其在第二审法院普遍采取书面的、单方面的或者秘密的审理方式的情况下，第二审法院采取上述扬“短”（事实认定）避“长”（法律适用）的做法不仅无助于查明案件事实的真相，而且在缺少相对独立的法律审理和不得不纠缠于大量纷繁复杂的事实认定的情况下，我们很难指望第二审法院能够从事实认定的束缚中解脱出来，对具有更普遍意义的法律错误、程序错误进行深入的审查和全面的补救。⑧
三、书面为主的审理方式
为了满足刑事二审程序全面审查的需要，1996年刑事诉讼法以及最高人民法院的司法解释无不规定，第二审法院原则上应当采取开庭审理的方式，只有在例外的情况下，第二审程序才可以实行不开庭审理。毕竟，从逻辑上讲，法院在审理中需要解决和处理的事项越多和越复杂，所适用的法律程序也就越应正规和完善，所采用的审判方式也就越加完整。⑨ 然而，有关学者的调查显示，在二审程序中，绝大多数法院却是以不公开的书面审理为原则，以开庭审理为例外。⑩ 实务部门之所以普遍采用书面审理方式，除了刑事诉讼法的不完善导致法官在是否开庭审理问题上享有较大的自由裁量权，以及第二审法院在全面审查的情况下根本无力完全实行开庭审理之外，还与实务部门的实用主义心态具有直接联系。根据我国学者的调查，法官们对第二审程序无法贯彻开庭审理的解释主要包括：第一，如果二审案件以开庭审理为原则，以阅卷并调查讯问的不开庭审理为例外的话，就有可能既不利于提高审判效率，造成人力和物力的浪费，与诉讼经济原则相违背。第二，法院系统的“内请”制度也影响了上诉审法院对二审案件重新开庭审理的积极性。第三，只需审查一下原审法院的案卷材料，就可以判断出被告人及其辩护律师的上诉理由是否充分，如果二审中上诉理由对案情事实和证据的认识与其一审辩护理由没有实质性的变化，或者二审无需改变原审判决，那么，就可以断定不需要考虑律师的意见，也不需要开庭审理。(11) 实践中，基于诉讼效率方面的考虑， 无论是抗诉案件还是上诉案件，检察机关往往不愿意出庭，这在一定程度上也影响了第二审法院采用开庭审理的积极性。(12)
应当说，上述不开庭审理的原因在某些地方确实有一定的道理。例如，在第一审判决已经体现了第二审法院法官的意见的情况下，第二审法院当然没有开庭审理的动力。但是，第二审法院如果一味地强调开庭审理的困难，抱着功利主义或者实用主义的态度，不仅有违程序公正，而且与诉讼的基本规律相悖。一方面，在第二审法院普遍采取书面审理的情况下，控辩双方根本就没有充分参与刑事上诉审理的机会，这不仅导致诉讼各方无法在法官面前进行理性协商或者平等交涉，而且没有办法对法官如何调查证据、采纳证据形成必要的约束，更没有能力和机会对第二审裁判结果的最终形成产生足够的影响。在这种情况下，与诉讼结局具有利害关系的诉讼各方不可能受到公正的对待，更不会产生受尊重的感觉，从而影响了第二审裁判的可接受性。(13) 另一方面，第二审法院以是否需要改判作为开庭审理的条件，很容易养成先入为主的恶习。毕竟，第二审法院对案件采取什么样的处理结果，只能在上诉审理结束之后才能作出全面、客观、正确的评判，而不可能在审理之前就先入为主地作出判断。也许更为重要的是，在没有开庭审理的情况下，第二审法院仅通过阅卷等书面审理的形式，难道真的能够准确地判断上诉理由是否充分或者是否需要改判，进而对一审错误裁判提供全面的补救和纠正吗？答案应当是否定的。
首先，展现在第二审法官面前的案卷材料是一些经过法院裁剪之后的“冰冷材料”，而它们不可能真正地详细描述各种诉讼参与人在法庭审判时的行为和姿态，以及他们参加法庭审判时通过其行为或者姿态所传递出来的与查明案件事实真相密切相关的信息。(14) 因此， 第二审法官无法像初审法官那样在法庭上亲眼目睹各种证据的举证与质证过程，更无法通过对各种诉讼参与人陈述时的声音、语气、语调、动作、姿势、表情等方面的观察，来判断各种证据的真实程度。正因如此，德国学者将上诉法院法官比作想用更少的肉和更差品质的更少的调料制作更好的烧烤的厨师。(15) 而且，案件发生后，随着时间的流逝，证人的记忆与印象亦将渐次地淡薄与丧失，其他相关的证据亦将容易流逝与毁灭，即使再度进行事实的审理亦未必能够发现实体的真实。(16) 因此，在获得案件信息明显不如第一审法院的情况下，第二审法院只是通过审查书面材料，在认定事实方面不大可能比第一审法院更加出色。既然如此，第二审法院凭什么对初审法院的所谓事实错误进行纠正？
其次，尽管检察机关在提出抗诉或者当事人提出上诉时会书面阐明抗诉或者上诉的理由，但是，在第二审法院不实行开庭审理的情况下，由于控辩双方根本无法在诉讼各方同时到场的情况下陈述本方的意见和证据，诉讼一方也无法听取对方对抗诉理由或者上诉理由的意见，控辩双方根本无法围绕有关的事实问题和法律问题展开充分而有效的交涉，法官更不能听取控辩双方经过理性协商和平等交涉之后才有可能产生的对于案件发表的新观点，因此，法官的书面审查往往难以抓住控辩双方有可能真正关心的对案件具有重大影响的某种问题，根本无法对抗诉理由、上诉理由乃至全案作出全面而公允的评价。在这种情形之下，法官的书面审查注定会流于形式；仅凭抗诉状或者上诉状，抗诉理由或者上诉理由也不大可能受到法官的足够重视。更何况，二审合议庭通过秘密和单方面的方式从事调查活动，社会公众被排除于审判过程之外，控辩双方也无法在调查和采纳证据时同时到场，合议庭的审理很可能会流于任意性和随机性，甚至出现严重的“暗箱操作”情况。(17)
四、流于形式的上诉审理
在现代司法制度中，可以说无论怎样强调司法独立的重要性都不过分。因为，司法独立已经被公认为是法治社会的制度前提，是司法公正的必要条件。(18) 而从现代法治国家的经验和中国的教训来看，司法独立必须包括法院的外部独立、法院的内部独立以及法官的个人独立这三个必不可少和不可分割的重要组成部分。否则，司法独立不太可能得到真正实现。尽管我国在法律上明确规定了司法独立原则，但在司法实践中，不仅法官的个人独立还没有受到广泛的承认，而且已经得到认可的法院的整体独立也难以在实践中得到实现。而在司法不独立的情况下，无论第二审法院是否采取开庭审理的方式，也不管第二审程序的审查范围是否合理，我国刑事上诉审理都会因为流于形式而无法发挥其应有的救济功能或者纠错功能。这也正是我国第二审法院维持原判的比例偏高、而改判比例偏低的一个重要原因。
首先，我国法律仅仅规定了法院在独立行使审判权时不受行政机关的干涉，并没有否认立法机关、检察机关以及党务机关对法院审判的干预。实际上，立法机关、检察机关以及党务机关不仅有权干预法院的审判活动，而且在司法实践中，上述机关干预法院的独立审判权早已经是屡见不鲜的现象。即使法律明确规定了行政机关不能干涉法院的独立审判，在实践中行政机关凭借其对法院的人事权、财权也可以实现对法院审判活动的干预。而当上述各种外界因素介入时，第二审法院很难进行独立自主、不受约束的上诉审理。既然如此，我们很难指望第二审程序能够发挥纠错或者救济的功能。以立法机关的个案监督为例，自20世纪80年代后期以来，人民代表大会逐渐形成了一种个案监督制度。尽管个案监督制度在实践中对于防止司法腐败、保护公民权利等起到了一定的积极作用，但不可否认的是，人民代表大会的个案监督显然不利于法院独立地行使审判权。因为，不论人大是在什么时间，以什么身份，采取什么方式和手段，遵循什么程序，在对什么范围内、对什么问题进行监督，其本质都是对法院审理的具体案件实施的监督。(19) 而人大只要是对法院审理的具体案件实施监督，不论其初衷如何良好，也不论其监督效果如何，都将对法院独立地行使审判权构成潜在的或者直接的威胁。尤其是在人大个案监督以纠正错误裁判为其主要目的时，(20) 诉讼体制内的救济程序（如上诉程序、再审程序）的纠错或者救济功能就难免被架空。(21) 毕竟，在宪政体制的安排下， 人民法院不会轻易也不敢得罪人大。如根据学者的实证分析，从人大个案监督的效果来看，对于绝大多数进入个案监督的案件，法院都较尊重人大的监督意见进行了改判和纠正吗？(22)
其次，上下级法院之间的行政化。从现行法律规定来看，我国上下级法院关系是一种监督与被监督的关系。尽管这种关系是通过上诉程序、再审程序等司法程序来实现的，但在司法实践中由于疑案报请制度或者案件请示制度的存在，这种诉讼体制内的监督关系已经被异化为一种带有行政化的法律关系。(23) 而在下级法院的判决已经体现了上级法院的意图、态度甚至明确意见的情况下，上级法院还会认真思考下级法院的判决是否会存在错误，或者对下级法院的所谓错误判决给予纠正吗？
最后，法院内部关系的官僚化、行政化。目前，造成法院系统内部关系的官僚化、行政化的因素有很多，如审判委员会制度、案件审批制度、法院人事管理制度、法院行政管理制度等。法院系统内部关系的官僚化、行政化的必然结果就是“审者不判、判者不审”。而当审理与裁判发生分离时，无论是刑事第一审，还是刑事上诉审，其法庭审判都注定会流于形式。因为，在法院内部出现官僚化、行政化的情况下，第二审程序即使实行开庭审理，承办案件的法官也很难拒绝来自主管领导或者审判委员会的意见。而一旦没有亲身经历案件的整个审理过程的幕后裁判者（如院长、审判委员会、主管业务领导、庭长等）的处理意见不正确，不仅无法发挥二审程序的纠错或者救济功能，反而会制造新的错误。而且，尽管法院系统内部的行政化严重地破坏了司法独立原则，但在错案责任追究制的潜在影响下，法院系统内部的行政化不仅不会得到削弱，而且大有愈演愈烈之势。毕竟，凡是经过审批、请示或者领导过问的案件，很难被定性为错案。于是，为了转移错案追究的职业风险，审判法官宁愿拱手让出自己的裁判权。
五、事与愿违的自行纠错
根据我国刑事诉讼法第191条的规定，对于第一审程序中的某些程序违法行为，第二审法院应当作出撤销原判、发回原审法院重新审判的裁定。上述规定的意图显然在于，第二审法院通过发回重审的方式，使原审法院在没有程序错误的情况下对案件的事实认定和法律适用等问题进行重新评估，作出新的判决，以便消除原审程序错误对判决结果的可能影响。客观地说，上述规定体现了程序正义的独立价值，相对于中国长期以来存在的重实体、轻程序而言，无疑是一个巨大的进步。但是，在为程序正义的独立价值受到立法的重视而感到欣慰的同时，我们也应该清醒地看到上述规定存在的严重缺陷。因为，我国第二审法院经过上诉审理之后，如果发现第一审存在程序违法行为，可能影响公正审判的，应当发回原审法院重新审判，而不是像一些西方国家刑事上诉制度那样，发回原审法院之外的另一个有管辖权的法院进行重新审判。(24) 而第二审法院采取将案件发回原审法院自行进行纠错的方式并不能实现立法者的意图。
众所周知，中国的司法独立只是法院的集体独立，并不像西方国家那样包括法官的个人独立。再加上中国法院内部一直流行的案件审批制度和错案责任追究制，案件在被第二审法院发回重审以后，即使由原审法院另行组成合议庭进行重新审判，也很难想像新的判决结论同原来的审判结果相比会有什么不同。尤其是在很多案件本来就是经过院长或者审判委员会决定的情况下，指望通过重新审判的方式来改变原审结论，几乎是不可能的事情。既然原审法院重新审判以后的审判结局不可能发生改变，那么第二审法院指望通过发回重审的方式来消除原审程序违法的负面影响也不可能得到真正实现。换句话说，第二审法院采取发回原审法院重新审判的方式根本无法达到刑事上诉制度制裁第一审法院程序违法的应有效果。相反，二审法院因为初审法院的法律错误而作出撤销原判、发回重审的裁定，这可能使得被告人受到连续的两次伤害：第一次发生在初审法院违反法律规定的诉讼程序，影响了案件的公正审判，从而使被告人受到一定的诉讼伤害；第二次则发生在原审法院对于被告人再次进行刑事审判，从而使被告人因为同一行为而受到双重危险。(25) 实际上，在重实体、轻程序的观念尚未得到根本改观的情况下，仅仅因为一审法院程序违法而导致一审裁判无效，对许多法官来说本来就是难以接受的事情。正因如此，在司法实践中，尽管有不少辩护律师在第二审法院的审理过程中采取程序性的辩护策略，对第一审法院的程序违法行为提出质疑，并要求第二审法院作出撤销原判、发回重审的裁定，但辩护律师的意见往往无法在第二审裁判中得到积极的回应，第二审法院既不采纳辩护律师的程序性辩护意见，也不提供拒绝的理由。(26)
同样的道理，在原审法院重新审判以后的审判结局难以改变的情况下，根据我国刑事诉讼法第189条第3项的规定，第二审法院也很难指望原审法院能够纠正其认定事实或者证据方面的错误。这或许是司法实践中为什么在一审与二审之间屡屡出现反复循环审判的一个重要原因。例如，在著名的河北承德抢劫杀人案件中，河北高院曾经以事实不清、证据不足为由，先后三次发回承德中级法院进行重新审判，而承德中级法院却以同一理由、同一事实，对同一被告人先后四次判处死刑。(27)
六、难以获益的刑事上诉
刑事诉讼同民事诉讼、行政诉讼的最大区别在于它是国家以社会整体利益的名义对公民个人发动的一种追诉活动。因此，不论现代各国刑事诉讼怎样实行控辩平等原则，被追诉者事实上都处于弱势地位。为了防止刑事诉讼不至于沦为弱肉强食式的镇压活动，确保被告人尽量不被无辜遭到起诉、审判、定罪以及判刑，不仅需要国家的追诉活动和审判活动遵守最低限度的正当法律程序，而且需要给予被告人更多的救济机会和能力。只有这样，国家才不至于以惩治犯罪的名义任意践踏被追诉者的人权，被告人才有可能真正地获得诉讼主体地位，被告人的合法权益才有可能得到强有力的保障。正因如此，在刑事诉讼活动中，尽管控辩双方当事人都可以通过上诉权来引起普通救济程序，但现代上诉制度似乎更偏重于对被告人的救济。一个重要的表现就是，辩护方的上诉权受到上诉不加刑原则的专门保护，而控方的上诉权却受到禁止双重危险或者一事不再理原则的限制。正是在上诉审法院遵循上诉不加刑原则的情况下，才有可能使被告人获得更轻的刑罚或者无罪的判决，从而达到权利救济的目的。为了避免上诉程序流于形式，减轻被告人的思想顾虑，保证被告人不会因为提起上诉而遭到更加严重的法律后果，我国刑事诉讼法第190条第1款也明确规定，第二审法院审判被告方上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。但是，上述规定有可能因为检察机关的法律监督或者法院的变相加刑而成为一纸空文。
就刑事诉讼的基本原理而言，检察机关在刑事诉讼中应当处于原告地位，与刑事被告人一样同属诉讼当事人，享有一系列平等的诉讼权利。但在我国检察权的配置中，检察机关不仅是司法机关，而且是专门的法律监督机关；检察官的诉讼地位并非诉讼当事人，而是高高在上的法律监督者，同刑事被告人相比，享有一系列诉讼特权。即便是同法官相比，检察官也享有某种优势地位。因为，在刑事诉讼中，检察官对法官的审判活动享有法律监督权，他们完全可以凭借其法律监督活动随时动摇法官的司法权威以及裁判的稳定性，使自己成为“法官之上的法官”。而在刑事上诉程序当中，检察机关的这种超强地位足以使刑事第二审程序对被告人的救济功能化为泡影。首先，检察机关的抗诉不受上诉不加刑原则的限制。在我国刑事诉讼中，尽管检察机关可以通过抗诉的方式引起上诉程序，但抗诉在性质上不是当事人寻求权利救济的一种方式，而是检察机关对法院的审判活动行使法律监督权的一种方式。因此，在检察机关提起抗诉的情况下，第二审法院在作出新的裁判时，可以不受上诉不加刑原则的限制，“实事求是”地加重被告人的刑罚。其次，检察机关的追诉功能决定了检察机关不大可能为了被告人的利益按照上诉程序提起抗诉。在检察机关同时将法律监督与刑事追诉这两种相互矛盾的权力集于一身的情况下，我们很难指望检察机关能够既履行好控诉犯罪的角色又能公正地担负起审判监督者的职责。刑事司法实践也充分证明，检察机关尽管可以通过抗诉的形式提起上诉程序，并通过对第二审法院审判活动的法律监督来确保法律的统一或者正确的实施，但是，检察机关的抗诉在绝大多数情况下都不是为了被告人的利益，而是为了满足其追诉犯罪的需要，从而使被告人获得有罪判决或者更加严重的刑罚。最后，检察机关的抗诉意见更容易受到法院的重视。在我国刑事诉讼中，根据分工负责、互相配合、互相制约原则，法官同警察、检察官一样也具有惩罚犯罪的诉讼任务，这导致法官在司法实践中常常不由自主地偏离中立的诉讼地位，表现出强烈的追诉欲望，从而使自己演变成为继警察、检察官之后的第三追诉者。(28) 再加上检察机关拥有法律监督这把尚方宝剑，因此，在刑事上诉程序中，检察机关的抗诉意见往往比被告人一方的上诉意见或者辩护意见更容易受到第二审法院的重视。在这种情况下，被告人希望第二审法院判处更轻的刑罚就比较难以实现。
在刑事诉讼中，法官由于没有具体的诉讼主张和诉讼利益，裁判的最终结果与其没有直接利害关系，因此，法官参与刑事诉讼的重要目的在于以中立的第三者身份对控辩双方的争议作出权威的裁判，发挥定纷止争的功能，并在需要的时候发挥法律解释、司法造法、司法决策等功能。也正是在法官中立、控审分离的情况下，刑事被告人才有可能在上诉程序中获得应有的救济。然而，在司法工具主义(29) 的影响下，我国的法院不仅需要承担纠纷解决功能，而且需要通过审判活动，实现一些与其他国家机关面临的共同任务，如维护社会的秩序和安全，保障社会主义建设事业的顺利进行，促进社会生产力的发展，为改革开放保驾护航，惩罚犯罪，教育公民遵纪守法等。(30) 具体到刑事司法领域，法院和检察院、 公安机关都是司法机关，肩负着惩罚犯罪、保障国家安全和维护社会秩序的共同任务。为了顺利地、准确地完成它们惩罚犯罪的共同使命，我国宪法和刑事诉讼法确立了公安机关、检察机关与审判机关分工负责、互相配合、互相制约的刑事司法体制。甚至在许多法官的眼里，法庭审判似乎就是以定罪为己任，而忘记了维护控辩双方进行公平游戏的职责。在这种情况下，我国的刑事上诉程序在司法实践中往往不是发挥救济的功能，而是恰恰相反，在客观上起到了补充惩罚犯罪的功能，成为公安机关、检察机关和法院共同惩治犯罪的又一个重要组成部分。一个明显的例证就是，对于被告方提起的上诉，尽管第二审法院不能直接加刑，但在司法实践中，第二审法院在“实事求是”、“有错必纠”的指导思想下，可以通过以下各种巧妙的方式变相加重被告人的刑罚：二审以原审量刑过轻为由，发回一审重审加刑；二审法院为加刑而商请人民检察院抗诉或动员自诉人上诉，以便直接改判加刑；数罪并罚案件，在不改变执行刑的情况下，加重各罪所判刑或改轻罪为重罪或增加新罪；共同犯罪的案件，对未上诉的被告人加重刑罚；仅对附带民事诉讼部分有上诉或抗诉的，二审对刑事部分认为量刑过轻或其他错误，改判加重被告的刑罚；第二审法院认为第一审判决量刑过轻，可以根据刑事诉讼法关于“上级人民法院在必要的时候，可以审判下级人民法院管辖的第一审刑事案件”的规定，改变案件管辖，对该案件进行第一审，从而达到对上诉人加刑的目的；第二审法院对于一审判决在认定事实上没有错误、但认为量刑太轻或者法律适用不当的上诉案件，借口“认定的事实不清或者证据不足”而发回重审，以达到改判加刑的目的；第二审法院认为一审判决事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用附加刑的案件，允许等到一审判决生效后按照审判监督程序再审加刑；等等。(31)
七、疑罪从有的发回重审
根据无罪推定原则，证明被告人有罪的证明责任由控方承担，被告人没有义务证明自己无罪。由于证明责任作为诉讼上的一种风险负担，是同当事人的诉讼主张以及当事人证明不力时所要承担的不利法律后果相联系的一个特定概念，因此，一旦证明责任主体的证明活动无法达到法定的证明标准，法官合乎逻辑的做法就是作出无罪判决。这在理论上被称之为疑罪从无原则。1996年修改刑事诉讼法之后，随着控辩平等对抗、法官居中裁判这一基本格局的形成，新刑事诉讼法已经基本上肯定了证明责任分配的基本原则，即证明被告人有罪的责任由控方承担，被告人没有证明自己无罪的义务。在审判过程中，尽管辩护方也可以主动提出一些证据对控诉方进行反驳或者证明自己的某些诉讼主张，但当辩护方不能提出证据或者无法反驳检察官的指控时，法官并不能直接裁定被告人有罪，而是根据刑事诉讼法第162 条第1项的规定，审查检察官对犯罪的证明是否达到了案件事实清楚、证据确实、 充分的证明程度。一旦检察官对其承担的证明责任没有达到法定的证明标准，法官就应当按照刑事诉讼法第162条第3项的规定，作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。显然，上述规定是与无罪推定以及疑罪从无原则相吻合的。然而，令人感到疑惑不解的是，上述无罪推定和疑罪从无的精神在刑事上诉程序中发生了改变。因为，根据1996年刑事诉讼法第189条第3项的规定，原判决事实不清楚或者证据不足的，在经过上诉审理以后，案件事实仍然不清楚，证据仍然不充分的，第二审法院不是像第一审法院那样按照无罪推定或者疑罪从无的精神直接判决无罪，而是采取撤销原判、发回原审的处理方式。
在同一部刑事诉讼法中，同是事实不清、证据不足，为什么第一审法院采取疑罪从无的处理方式而第二审法院却采取疑罪从有或者疑罪从挂的做法呢？这可能与我国学者认为法院承担证明责任存在一定关联。基于无罪推定原则，我国学者普遍认为检察机关应当承担证明被告人有罪的证明责任，但对于法院是否承担证明责任，在学术界存在较大分歧。(32) 翻阅比较通行的教科书， 几乎都认为法院应当承担证明责任。(33) 也有不少学者专门撰文支持上述主张， 他们认为法院之所以必须承担证明责任主要是因为，法院对被告人作出有罪判决，必须建立在犯罪事实清楚、证据确实、充分的基础上。否则，未生效的第一审裁判就有可能被第二审法院撤销，而终审裁判则有可能由法定机关提起审判监督程序，对案件进行再审，纠正错误的原审裁判。(34) 显然，刑事诉讼法第189条第3项的规定与上述观点是一脉相承的。由此不难推断，在上诉审理之后，第二审法院以事实不清、证据不足为由，将案件发回原审法院重新审判，既可以看作是对第一审法院在没有查明案件事实的情况下作出有罪判决的一种惩罚或者否定性评价，也可以视为第一审法院在没有完成证明责任的情况下承担的一种法律后果。换句话说，在上诉审理之后，当第二审法院发现案件事实仍然不清、证据仍然不足时，证明不力的法律后果不是由检察机关来承担，而是由第一审法院来承担。
但是，人们不禁要问，法官在整个审判过程中，没有独立的诉讼主张和诉讼利益，也不必承担败诉的风险，何来证明责任？毕竟，证明责任作为诉讼上的一种风险负担，是与诉讼主张和证明不力时所要承担的不利法律后果相联系的一个特定概念。即使像主流观点那样不承认证明责任是一种诉讼上的风险负担，法官也不能像他们所主张的那样承担证明责任。因为，法官的使命是以中立、消极的第三者身份对控辩双方的争议作出评价与裁判。如果让法官承担证明责任，不管是证明被告人有罪，还是证明被告人无罪，都会造成法官既证明又裁判的局面，法官在裁判时很难对自己证明的案件事实保持客观、公正而冷静的心态，从而不偏不倚地作出公正的判决。进一步讲，为了完成自己的证明责任，法官就会更加主动地调查案件事实真相，其结果不仅破坏了法官的消极、中立性，而且导致案件事实不会存在真伪不明的情况，承担证明责任的一方即使举证不能也不会带来相应的法律后果。所有这些无不从根本上破坏了证明责任分配机制存在的生存空间。实际上，由于证明责任分配机制的存在，控辩双方对案件事实真相的证明活动无论结果如何，都不影响法官对案件作出最终的裁判和正确地行使自己的裁判权。之所以会出现上述种种矛盾现象，主要原因就在于主流观点错误地认为法院也承担证明责任。
按照疑罪从无的精神，经过上诉审理之后，如果案件事实不清、证据不足，第二审法院的正确做法应当是直接判决无罪，而不可能是撤销原判、发回重审。在坚持疑罪从无的情况下，改判无罪不仅是检察机关证明不力时必然承担的一种不利后果，而且是对原审法院没能正确行使裁判权的一种最严厉制裁。而在现行刑事诉讼法中，第二审法院发回重审的做法，不仅免除了检察机关因自己证明不力而理应承担的不利后果，而且反而为检察机关提供了重复追诉的机会。对第一审法院而言，第二审法院采取比改判无罪轻得多的制裁方式，也足以让原审法院获得了改过自新或者补充调查的机会。同检察机关和原审法院同时受益相比，理应得到无罪判决的被告人不仅无法通过上诉程序达到权利救济的目的，反而因同一行为或者同一理由而遭受重复追诉和再次审判，使自己再次陷入讼累，导致自己的命运再次处于不确定和待决状态。而且，如果案件经过原审法院重审以后再次进入上诉程序，一旦第二审法院再次发现事实不清、证据不足，被告人就会再次面临新一轮的重复追诉和重新审判。这样，同一案件很有可能陷入没完没了的发回重审、重复追诉、重新审判的往复循环之中。这不仅容易带来超期羁押的恶果，而且导致审判权的滥用和国家追诉权的不受节制。
对于事实不清、证据不足的案件，第二审法院不是直接改判无罪，而是发回重审的做法尽管表明了第二审法院对第一审法院没能查明案件事实表示责备的态度，但第二审法院还是采取了从宽处理的方式。因为，第二审法院在本来可以直接改判无罪的情况下却并没有这样做，而是撤销原判、发回重审，从而使原审法院赢得了“改过自新”的机会，即通过补充调查证据，使案件重新达到事实清楚、证据充分的程度。而且，第二审法院有时还对第一审法院如何进行重新审判提供帮助。最突出的表现就是，二审法院作出发回重新审判的裁定的同时，经常会提出一份指导一审法院“补充调查”的书面意见。(35) 对于本来可以直接改判无罪的案件，第二审法院却采取发回重审的处理方式，还暗示了其“疑罪从挂”、“疑罪从有”甚至“疑罪从轻”的心理状态。大量的案例也显示，二审法院遇有原审判决“事实不清”、“证据不足”的，经常引导原一审法院重新审判，并在量刑上作从轻处理，如该判死刑的改判死缓，该判死缓的改判无期徒刑等。(36) 无论是从宽处理还是“疑罪从有”，第二审法院所要考虑的问题都不是将那些本来没有达到法定证明标准的案件改判无罪，而是通过发回重审这种间接的方式，争取实现判处被告人有罪的目的。这同公检法三机关在分工负责、互相配合、互相制约原则指导下的共同致力于惩罚犯罪的刑事诉讼任务是一脉相承的。在这里，刑事上诉程序不仅没有为那些有可能被冤枉无辜的被告人提供充分的救济，而且实际上起到了补充惩罚犯罪的功能，成为公检法三机关共同惩治犯罪的又一个重要链条。
尽管我们不应该轻易地对法官调查事实时的中立性和客观性持有怀疑态度，但无论重审结果如何，上述发回重审的正当性都值得质疑。第一，如果原审法院的重审结果对被告人不利，能够达到定罪的程度，那么第二审程序的救济功能和纠错功能就演变为对检察机关追究犯罪不力时的一种挽救或者补漏。这显然和法官的中立地位不符，违反了控审分离原则。第二，如果原审法院的重审结果对被告人有利，能够直接证明无罪，或者案件事实仍然不清楚、证据仍然不足，那么原审法院只能作出无罪判决。但问题是，在经过上诉审理之后，既然已经能够确认事实不清楚、证据不足，那么第二审法院为何不按照无罪推定或者疑罪从无的精神直接判决无罪，而是发回原审法院进行重新审理，直到查清事实以后或者再次确认事实不清楚、证据不足时才宣告无罪？难道这种对事实负责的态度不显得多此一举吗？如果被告人因此而被无辜的羁押，如何弥补被告人的损失？如果检察机关对原审法院的重审结果不服而提起抗诉，那么被告人岂不是又将面临新的重新审判、重复追诉之中？表面看来，发回重审以及由此而产生的没完没了的重复追诉、重新审判是为了实事求是地查明案件事实，但其真实意图实际上已经昭然若揭，那就是案件何时不达到对被告人准确定罪的程度，或者何时没有出现真正的罪犯，刑事诉讼程序似乎就难以终结。实践当中大量存在的反复发回重审、超期羁押的现象无不充分证明了这一点。进一步而言，在刑事上诉程序的调度之下，整个刑事审判程序似乎成为反复印证检察机关指控犯罪的过程，检察机关的指控何时没有得到印证，刑事审判程序似乎就不会善罢甘休。
八、结论
尽管主流观点坚信我国不需要增加更多的审级，实行两审终审制足以保证刑事案件的审判质量，但在司法实践中，作为两审终审制标志的刑事上诉程序并没有像人们所期望的那样成为一种质量控制装置，进而确保第二审法院纠正尚未生效的一审错误裁判，并为当事人发挥权利救济的功能。换句话说，我国刑事二审程序的救济与纠错功能只是存在于人们一厢情愿的想象当中，而在司法实践中并没有得到充分的实现。正是在这个意义上，我国刑事二审程序实际上已经成为一种摆设。近年来，我国刑事司法实践之所以会出现“无限再审”、“无限申诉”的现象，一个重要的原因在于刑事一审质量不高，而刑事二审又流于形式，权利遭到侵害的当事人往往无法发泄心中不满，并在上诉渠道内无法获得相应的救济，致使执着地为权利而斗争的当事人宁愿放弃上诉，而将权利救济的希望转向再审程序。
注释：
① See Steven Shavell,“the Appeals Process as A Means of Error Correction”，24 J.Legal Stud.379(June,1995).
② 约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，2001年第3次印刷，页86。
③ 陈光中主编：《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2002年版，页324；陈光中主编：《刑事诉讼法学》（新编），中国政法大学出版社1996年版，页385。
④ 对于上述问题的详细分析请参见：陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，页371—396；陈光中主编：《刑事诉讼法实施问题研究》，中国法制出版社2000年版，页182—248；樊崇义主编：《刑事诉讼法实施问题与对策研究》，中国人民公安大学出版社2001年版，页429—538；陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，中国方正出版社2001年版，页125—193；陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，页421—427。此外，我国刑事庭审方式改革的实际效果还可以参见我国学者的抽样调查结果（宋英辉、李忠诚主编：《刑事程序法功能研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，页560—601）。
⑤ 笔者根据《中国法律年鉴》提供的数据计算，从1990年到2003年期间，刑事一审的年平均结案数量为515296件，而刑事二审的年平均改判案件数量为10357件，刑事二审的年平均撤销原判案件数量为4963件。
⑥ 以中日两国刑事再审的案件数量为例。在日本，根据1994年的统计，地方法院、简易法院第一审判决的人数为59122，其中5110人提出了控诉，上告审的终审人数为1294人，而申请再审的人数仅为62人。如果以一人为一个案件的话（由于很多犯罪属于共同犯罪，因此，这样计算实际上导致案件数量减少，考虑到这个因素，后面计算的比例应当更低），那么控诉审的比例为8.64％，上诉审的比例为25.32％，而再审的比例为0.1％。以上数据请参见：松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（下卷），张凌译，中国人民大学出版社2005年版，页216、269、285。而在中国同期，刑事案件的上诉率为11.05％，刑事再审率为4.83％。相比而言，中国再审率居然是日本再审率的近50倍！
⑦ 对我国刑事一审程序流于形式的现状及其弊端的详细分析，可以参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，页371—396；王超：《警察作证制度研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，页248—254。
⑧ 这或许从美国联邦最高法院判例在分析初审法院与上诉法院之间的区别中能够进一步体会到这一点。美国联邦最高法院判例指出：“联邦地方法院独自主持快节奏的法庭审判：他们必须将精力和资源投入到听取证人陈述和审查证据当中去……因此，审判法官通常在没有长期思考或者足够信息的情况下，不得不解决一些复杂的法律问题。而上诉法院在结构上与促进判决的准确性的协作式司法程序相称。由于审判法官已经做好了为上诉之用的审判记录，因此上诉法官可以将他们的主要注意力放在法律问题上。随着法律问题成为上诉审查的焦点，可以想象，同初审法官相比，在法律争点上，经过提炼的当事人诉讼摘要将为上诉法官提供更多的信息和更广泛的分析。”See Salve Regina College,Petitioner v.Sharon L.Russell,499 U.S.225 (1991).
⑨ 陈瑞华，见前注⑦，页464。
⑩ 陈卫东主编，见前注④，页196。陈瑞华教授在山东、广东、河北等省的一些地方中级法院调查时也发现，二审开庭的案件比例一般在10％～30％之间。二审法院开庭的案件较少的可以低于10％甚至5％。参见陈瑞华，见前注⑦，页461。
(11) 陈卫东主编，见前注④，页196—197。
(12) 张军、姜伟、田文昌：《刑事诉讼：控辩审三人谈》， 法律出版社2001年版，页345。
(13) 陈瑞华：“程序正义的理论基础——评马修的‘尊严价值理论’”，《中国法学》2000年第3期。
(14) 德国著名学者拉德布鲁赫在批评卷宗主义时， 也曾经形象地指出：“被控告一方不正常的举止，紧张和愤怒的表情，证言陈述中不情愿的停顿，提前背熟的流畅和急速表述，所有这些细微区别和难以描述的状况，在单调呆板的官方记录中消失得无影无踪。”参见拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，页125。
(15) 托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，页222。
(16) 杨宜良、杨大明：《国际商务游戏规则：英美证据法》， 法律出版社2002年版，页409。
(17) 陈瑞华，见前注⑦，页462。
(18) 张千帆：《宪法学导论：原理与应用》，法律出版社2004年版，页353。
(19) 关于人大个案监督的实证调查和实证分析，请参见蔡定剑主编：《监督与司法公正——研究与案例报告》，法律出版社2005年版，页1—159、461—579。
(20) 根据学者的实证分析，人大个案监督的主要目的在于督促甚至直接提出意见，促使纠正错误判决。参见陈斯喜：“探寻个案监督与司法公正的契合——人大个案监督实证调查案例分析”；强世功、罗玥：“‘案件监督’还是‘行为监督’”，载蔡定剑主编：《监督与司法公证——研究与案例报告》，法律出版社2005年版，页86、138。
(21) 实践中，不少案件在一审结束后二审还在进行时，人大就已经介入案件的审理。在人大监督的干预下，第二审法院不得不改变原来拟定的判决意见。如“安徽省人大监督司法案例”案例三、“甘肃省人大监督司法案例”案例九和案例十一、“山西省人大监督司法案例”案例七、“广东省人大司法监督”案例三等。蔡定剑主编，见前注(19)，页107—110、136—137。
(22) 强世功，罗玥，见前注(20)，页137—138。
(23) 王申：“西方学者眼中的中国司法改革——访美国联邦上诉法院高级公职律师Alan W.Leep先生”，《法学》2004年第10期。
(24) 在某些西方国家，如德国、意大利、日本等，上诉法院撤销原判、发回重审实际上包括两种情况，一种是撤销原判，发回原审法院重审审判，另外一种是撤销原判，发回除原审法院之外的另一个有管辖权的法院进行重新审判。参见李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版，页130； 黄风译：《意大利刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1994年版，页214；宋英辉译《日本刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2000版，页88。
(25) 陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，页462。
(26) 同上注，页360—431。
(27) 该案件的详细情况请参见郭国松：“一个‘留有余地’的死刑判决？”，《南方周末》2004年4月1日。
(28) 王超：“分工负责、互相配合、互相制约原则之反思——以程序正义为视角”，《法商研究》2005年第2期。
(29) 关于我国司法工具主义的详细分析，请参见胡夏冰：《司法权：性质与构成的分析》，人民法院出版社2003年版，页168—174。
(30) 中国法院功能的泛化和异化不仅在法律条文中得到了明显的体现， 如《人民法院组织法》第3条的规定，而且在理论界得到了广泛支持。因为， 建国以来，我国通行的法学基础理论或法理学教科书基本上奉行的是司法工具论的理论观点。对于中国法院功能泛化和异化问题的详细分析，请参见胡夏冰，见前注(29) ，页168以下；翟小波：“法院体制自主性建构之反思”，《中外法学》2001年第3期。
(31) 陈卫东：《刑事二审程序论》，中国方正出版社1997年版，页95—96；樊崇义主编：《刑事诉讼法学研究综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，页499；陈光中主编：《刑事诉讼法实施问题研究》，中国法制出版社2000年版，页263—264； 陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题调研报告》， 中国方正出版社2001年版，页200。
(32) 周菁、 王超：“刑事证据法学研究的回溯与反思——兼论研究方法的转型”，《中外法学》2004年第3期。
(33) 陈光中、徐静村主编：《刑事诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版；陈光中主编：《刑事诉讼法学》（新编），中国政法大学出版社1996年版；徐静村主编：《刑事诉讼法学》（上），法律出版社1997年版；樊崇义主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1996年版；程荣斌主编：《中国刑事诉讼法教程》，中国人民大学出版社1997年版，等等。
(34) 陈光中主编：《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》，中国法制出版社2004年版，页150—151；顾红华、王新清：“证明责任与举证责任辨析”，载《证据学论坛》第6卷，中国检察出版社2003年版，页49以下；宋世杰、彭海青：“论刑事诉讼证明中的责任区分”，《国家检察官学院学报》2002年第1期；崔敏：“刑事证明责任概论——侧重谈谈刑事被告人应否承担部分举证责任”，载《证据学论坛》第6卷，中国检察出版社2003年版，页30。
(35) 陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，页342。
(36) 同上注，页342。
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