探究司法审查的正当性根源——美国学界几种司法审查理论述评，本文主要内容关键词为：司法论文,述评论文,几种论文,美国论文,学界论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在1930年代罗斯福新政之前，美国学界大都认为，“最高法院不过是一部清晰明了的联邦宪法的被动传声筒而已”，司法审查只是在贯彻制宪时代人民的多数意见罢了。① 即使存在着霍姆斯大法官所批评的那种“超级立法者”的现象，主流学界却仍然认为，他们只是在填补宪法和制定法的“法律空隙”，并未改变制宪者和立法者的意图。② 1937年宪法革命之后的一段时间，最高法院基本退出了对政府规制市场的司法审查，同时，第二次世界大战以及随后的冷战，又让最高法院在很多场合，消极地接受了与“新政”对抗的教训，表现出极大的克制和谦抑，将政府的“国家安全”利益置于个体民权诉求之上。但是，第二次世界大战后，美国国内追求平等、反对歧视的民权运动势不可挡，冲击着美国的政治和社会生活，最终也将最高法院卷入其中。20世纪50、60年代，在种族平等、性别平等、政治选举和刑事司法等领域中，沃伦法院自由主义的司法能动判决，为美国带来了一场史无前例的权利革命。
沃伦法院的司法能动，引发了美国政治生活和学术界至今未有穷期的宪法辩论。在现实政治中，争论的核心先是是否要取消司法审查，1980年代后则集中在司法审查的范围和限度。在学术界，更多地讨论司法审查的理论基础，也就是如何解释宪法的问题。这一话题如此热门，不仅吸引了法学者投身其中，政治、历史和哲学领域的一些学者也不甘落后。一位学者概括说“1950年代以后，对美国宪法的解释俨然占据了美国公共生活的核心位置”。③
在这场大辩论中，所有学者都承认，宪法是一个最高法，它决定着政府统治；它是一个综合法，可以被应用于每个法律裁决；它更是一个成文法，需要加以解释。但是，宪法不同于一般的具体明确的法律条文，它的一些普遍性表达、开放性话语和笼统规定并不总是清晰可辨，常常可以有多种解释。基于对最高法院宪法案件的详尽研究以及大法官宪法思想的具体考察，学术界试图对司法审查的宪法基础和理论逻辑进行总结和概括，借以比较分析各种违宪审查的是非得失，为大法官未来的违宪裁决提供某些更有说服力的理论根据和法理逻辑。梳理这些学说，大致能勾勒出这半个多世纪里美国学界司法审查理论的基本演变，可以帮助我们更好地理解司法审查这个“美国民主中的异类”（a deviant institution）。④
一、“反民主”与发现和捍卫宪法的基本价值
对司法审查的现代关注，可以说是源自沃伦法院的司法能动。总结这一司法能动的时代与法理背景，一些学者认为有两大思想源头：其一，第二次世界大战后，对基本人权的关注和社会平等的追求成为世界性潮流，美国也卷入其中。民主因此被赋予了新的实体性内涵，平等成为民主制度的核心。在联邦政府权力和权威扩大的背景下，最高法院成为“自由主义、平等主义和人道主义敲击最强烈的政府分支”。⑤ 其二，1920年代以来，备受美国学界推崇的法律现实主义，开始成为最高法院主导的司法观。沃伦法院著名自由派大法官道格拉斯就声称，要不断地重新审视既有的法律和先例，“让古老的宪法适应时代的需要”。他的密友布莱克大法官进一步指出，在民权保护领域，司法克制“毫无意义”。⑥
沃伦法院在民权和刑事司法领域里的宪法裁决，不仅引领了美国的社会变革，同时也激发学界重新思考最高法院的司法审查，探讨“法院应该在什么时候干预”这个美国宪政史的古老难题。在肯定司法审查积极价值的前提下，当时任教于哈佛大学的政治学家罗伯特·麦克洛斯基和耶鲁大学的宪法学家亚历山大·比克尔试图寻找司法审查的宪法基础和现代边界。
两位学者都认为，最高法院是一个政治机构，应该关注民主的实体价值。在1960年出版的《美国最高法院》中，麦克洛斯基说最高法院“一半是司法的仲裁所，一半是政治教长”。立法机构代表了直接的、甚或是紧迫的国家利益，司法机关则必须以考虑国家的“长远利益”为己任。⑦ 在1962年出版的名著《最小危险部门》中，比克尔也指出“最高法院是政府的一个机构。它是一家掌管法律的法院，行使着政府的权力，处理具体争议。”“司法审查就是一种原则性的程序，用来阐发和运用我们社会中的一些持久不变的价值。”借用这一工具，最高法院可以实现其“界定价值，并宣布原则”的宪法功能。⑧
这两位学者对法院本质上政治性的判断以及职责的肯定，其理论前提是代议制民主的不完善。比克尔不相信，人们在投票箱前的活动能够“维系一个正常的、需要被适用于具体场合的普遍价值体系。”⑨ 麦克洛斯基则以1950年代初麦卡锡主义的一度猖獗为例论证说，美国是一个爱冲动的民族，“经常为短期的时尚、激情和愤怒所左右”。“历史表明这些民众激情过后，通常都有一个完整的退潮期。……如果没有制约，这些冲动就会很不幸地遗留一堆愚蠢的法律与不义的做法，而废除它们要比采纳它们困难得多。”这说明，“美国需要最高法院的建议与控制，以帮助缓和自身的过激行为。”⑩
不过，在为司法审查寻找理论和方法说明时，两位学者却有着不同的着重点。麦克洛斯基认为，美国宪法是“人民主权”与“基本法”思想的二元对立统一，前者意味着多数统治，后者则强调基本法的限制。这两种思想共同融入美国宪法，使“美国人的政治心灵分成了民众意志和法律主治”。反映在政体设计上，则是立法机关负责提出计划、制定政策，回应选票表达出来的公共利益，体现人民主权原则；法院则“几乎是预先就注定为基本法的守护神”，体现着美国的法治精神。在宪政实践中，“……美国人同时对人民主权和基本法的热忱保证了公众对代表着这两种原则的机构的支持。”(11)
不过，法院解释宪法不能仅仅注意法律的逻辑，更要注意民众的容忍度。法院必须在尊重民意与维护法治之间寻求平衡。他认为，最高法院无法“长时间地坚定地对抗真实和清晰的公众要求浪潮……”，而“一个良好社会的司法观念决不能够与民众的观念离得太远。”(12) 最高法院必须充分考虑民意的容忍度，努力“学习做一个政治机构，并据此行事。”为此，麦克洛斯基希望最高法院能够以史为鉴：“历史的教诲是，当大法官想去探究某个时期所有最炙热的政治问题并投身其中时，结果是于事无补。……当它在政治争论的边缘而非政治争论的中心运作时，当它轻轻地推拉这个国家而非试图统治它时，最高法院才得以取得了它那些最伟大的成就。”(13)
与麦克洛斯基的思路相近，比克尔将最高法院的间接与稳健的作用概括为“无为的美德”，强调在实施宪法裁决时妥协的必要。(14) 如果探究师承，比克尔的这一见解显然受到了大法官布兰代斯和法兰克福特师徒的影响。他认为，布兰代斯有关最高法院角色的论断“我们要做的最重要的事情，就是无为”，实在是至理名言，因为它让最高法院得以拥有应变自如的技巧。(15) 比克尔与法兰克福特大法官（他是布兰代斯任教哈佛时的学生）的关系相当密切，在后者参与审理“布朗案”时，比克尔恰好是帮助他研究案情的法律助理。
“无为的美德”并不是主张最高法院放弃自己认可的宪法价值，而是强调要引导、甚至是用妥协的办法来促使政府的政治分支和民众来接受它的宪法原则。他认为，最高法院应关注立法可能忽视社会根本价值和长远利益，并界定宪法原则。“我们社会的原则之治既不是轻率的，也不是不可妥协的，原则可以是一项普遍性的指南，却不是一个无所不在的约束，在通向原则的道路及其旁边，要为灵活应变提供余地，最后，原则经过对话而演进，并非经由［最高法院］单边行动而完善。”因此，比克尔非常强调司法权在国家治理中的妥协技艺，高度赞赏自己曾经参与其中的布朗案判决。一方面，这一判决在原则上裁定公立学校中种族隔离违宪，另一方面又考虑到南方长期形成的现实，没有立即设定补救办法。据此，他强调，即便司法具备较之民意更为长远的眼光，假如它缺乏妥协的技艺，那么“任何社会，尤其是庞大而异质的社会……总有一天会分崩离析。”“没有一个良好的社会能够不讲原则；也没有一个富有活力的社会完全被原则支配。”(16)
从这一视角出发，比克尔告诫大法官：“最高法院的任务是寻求和促进同意，并通过同意达到遵从。”司法判决要取得民意支持，就不能是强制性的，必须说服教育才行。就像有人说的，法院能做的不过是“说说而已，其效果要取决于别的东西。”(17) 比克尔进一步强调了民意在塑造宪法裁决过程中的关键性作用，论证说在获得民意机关认同之前，最高法院无法确定某个司法判决是否为最终的“宪法裁决”。可见，“原则”并不是最高法院说了算，而是司法、立法及民意之间平等对话的结果。
两位学者的理论代表了60年代前后美国主流法政学界对沃伦法院的略显矛盾态度：一方面他们支持司法权在促进社会民主方面的努力；另一方面又表现出某些忧虑，担心最高法院的司法能动背离了共和政体下的制衡原则，不仅无法实现它所追求的目标，而且还会损害最高法院的制度威信。
二、保护个人权利与监管民主程序
1960年代，美国司法审查理论的基本特征是，在承认司法审查“反民主”本质的前提下，认为只要最高法院能够适当地顾及民意，维护宪法原则的连续性，那么，司法审查就有强大的正当理由。不过，随着美国社会日趋保守，这种司法审查理论开始面临严峻的挑战，学界的共识逐渐瓦解。
经过1960－70年代疾风骤雨般的民权运动和反主流文化运动，美国社会心理普遍倾向于回归传统，要求稳定。信仰、家庭、德行等传统的价值再度受到重视。而此时，沃伦法院的后继者伯格法院却部分地延续了前者的自由主义改革传统，在堕胎、隐私权、表达自由等重大问题上，继续能动。对此，保守的里根政府抨击最高法院不顾宪法制定者的原初意图，将自己的价值观强加给美国社会。甚至连自由派大法官布莱克，在70年代也开始偏离自由派阵营，从宪法的文本主义出发，批评其多数派同事利用平等保护原则“将他们认为的良好政府政策理念写入联邦宪法。”(18) 在许多保守人士眼中，“自由主义改革者正在攻击家庭、教会与根本的德性”，“如果法院把宪法权利扩展到制宪者并没有自觉和特定希望的‘自由’或‘平等’，法院的行动即是非法的。”(19) 人们开始怀疑，司法审查的“反民主”，是否还有正当性可言？
面对挑战，1970年代以后许多学者依然认为，最高法院必须对民主立法进行价值判断，尤其是实体价值判断。然而，在坚持这一立场时，他们却显露出了某些不自信。随着社会日益保守，美国学界这种实体价值路径的司法审查理论显得有些畏首畏尾。这在伯克利加州大学法学院前院长杰西·绍伯1980年出版的《司法审查与美国政治进程》一书中表现得相当明显。(20)
与麦克洛斯基和比克尔一样，杰西·绍伯以实体价值路径探讨这一制度的正当性，认为最高法院能够界定价值，宣布原则。不过，与比克尔等人不同的是，绍伯并不认为，只要最高法院对人民负责、关注民意就赋予了司法审查正当性。他承认，“最高法院会遭到民众的反对情绪，会遭到立法行政机关的常规和非常规抵制，令其在某些方面不得不退却。”这使它在裁决案件、宣布宪法原则时必须注意民众的容忍度，以便维护其司法权威。但是，在他看来，这种不得已的退却行为与司法审查正当性之间没有什么联系。只要司法审查被认定是“反民主”的，它就是不正当的。既然“政治方面的制约不能赋予法院及其司法审查权以民主的气质”，那么，最高法院就不能对立法执行全面的司法审查，而只能在个人自由与民权保护领域发挥作用。(21)
在这一领域里，最高法院司法审查之所以必要，是基于美国的基本政治价值和政治制度。首先，美国宪法的制度核心就是利用基本法限制政治机关，使《权利法案》所主张的个人权利超脱政治之外，不受选举结果的影响。其次，美国民主政治存在着固有的缺陷。绍伯认为，以简单多数为特征的“民主过程对个人权利而言意味着危险”。与依靠普通的制定法赋予的公民权利相比，立法和行政机关“倾向于敌视宪法所赋予权利的充分行使”。因为后者“本质上更易于遭受公众嫉恨与非议”，而前者“则与时人的态度较为契合”。(22) 为保护个人权利，避免在立法程序中遭遇挫折的少数派走上街头，带来暴力革命，法院必须行使司法审查权。
不过，绍伯认为，“当司法审查对于维护宪法主旨[保护个人权利]显得无甚必要时，法院应尽量少行使权威。”(23) 尤其要在联邦制、政府机关权力分配等重大政治问题上保持克制。理由是：一、联邦与州的关系，更多的是实践问题而不是原则问题；立法机关与行政机关的权力分配，也会随时势不同而此消彼长，这两者均不适合司法机关介入。二、可赢得民意对司法审查制度的支持。基于司法审查的反民主性质，它在民权保护上必然会陷入两难困境：支持个人权利难免触及多数利益，失去民意支持；而要维护个人的宪法权利，又必须得到公众的支持。如果最高法院能够在联邦与州关系、政府权力分配及一些重要社会问题上保持克制，避免权力的诱惑，则“大法官们不仅能够减少司法审查与多数民主之间的不和谐，且一旦（形势需要）最高法院必须参与其中，还能提高其作出可执行宪法裁决的能力。”(24)
与1960年代比克尔等人的理论相比，绍伯理论的特点是，承认司法审查在反民主的同时不可能具备正当性。在此基础上，绍伯大大缩减了司法审查针对民主立法的干涉范围。问题是，将司法审查局限于民权领域也不能证明这一制度就是正当的。美国宪法是一个整体结构，在适用宪法时，最高法院的任务是整体地解释宪法。这一整体性要求司法审查制度必须涉及民主立法的各个领域，而不是仅限于民权保护领域。况且，任由民意机关主导非民权领域而不受监督，最终仍可能伤害到民权。
比克尔和邵伯这些学者理论的共同前提是，最高法院能够识别美国宪政的基本价值。但是，这一前提受到了另一位著名宪法学者、曾担任过斯坦福大学法学院院长的约翰·哈特·伊利的挑战。在《民主与不信任》(25) 一书中，伊利质疑最高法院识别基本价值的能力：如果对全体美国人而言，这些价值真的是“基本”的，那么，多少代表多数人意志的立法机构为什么就一点都没有感受到这些基本价值的制约呢？因此，他反对司法权干涉民主立法的实体价值选择，认为实体价值应由代议机关来判断，法院不能越俎代庖。司法机构所能做的是，通过司法审查来促使代议机构更好地反映民意，保障民权。基于对沃伦法院宪法判决的研究，伊利的结论是，司法审查应该关注立法的程序问题。
以程序判断取代实体价值判断，伊利主要基于他对美国宪法特性的认识：美国宪法首先关心的是“程序与结构”，而不是“对具体实体价值的识别与保护”。他认为，美国宪法“是一种统治程序而不是一种统治的意识形态。”(26) 伊利对程序与结构的重视，很大程度上是认为现有的两种主要宪法解释学说存在着重大缺陷。解释论（interpretivism）看起来是在追求忠实于立宪者的原意，但在实践中却难以实施，因为后来的解释者必然会在解读中掺杂进自己的价值观和见解，无法真正理解制宪者的原意。而非解释论（non- interpretivism）宪法观，试图从宪法的整体和字里行间中抽象出一些基本原则，法官可以据此来对争论中的社会重大价值做出选择。在伊利看来，前者过分依赖于制宪者的原意，将法官对宪法议题的裁决“拘泥于执行成文宪法明示或者清楚默示的规范”；后者受制于法官的个人价值观，允许法院“超越参考框架，执行无法在宪法文件的四个基石(27) 中发现的规范。”(28) 二者都不能与代议制民主保持一致。
与绍伯一样，伊利也不承认关注实体价值的司法审查能够与多数民主相协调，并获得正当性。不同的是，从沃伦法院有关议席分配不公的判决中，伊利发现，最高法院的真正作用是确保政治程序向所有观点开放，因为只有在“这一进程中，具体的实体价值得到了适当的确定、权衡和协调”，(29) 此外，对沃伦法院保护弱势群体权益的判决，伊利也有自己独到的解释，认为这些判决并不是保护弱者的实体权益，而是保障他们政治上恰当的代表性。司法部门的角色并不是推翻那些被选择的价值，而是确保所有的价值都能得到平等的考量和选择。那么，在什么情况下，需要最高法院扮演这一角色呢？伊利认为，只有政治市场发生系统失灵（systematically malfunctioning）时，最高法院才可以介入。这种失灵既可以表现为民主政治的胜利者堵塞政治变革的渠道，维护既得利益，限制政治对手成功的机会；也可以表现为“多数暴政”，代议制民主全面且故意地敌视或拒绝承认少数群体的利益，拒绝给予他们平等的保护。(30)
因此，法院的职责就是监督代议制进程，清理政治变革的渠道，保证少数群体平等的民主权利。作为沃伦大法官曾经的法律助理，伊利认为，沃伦法院在这一点上就做得相当出色。它在民权、选区划分、言论自由及刑事审判程序诸问题上并未涉及实体价值判断，而只是在平等基础上维护程序正义，其实质是保护了民主。由是，伊利论证了司法权之于程序民主的重要性，避免了司法审查关注实体价值判断带来的“反多数”陷阱，使司法审查制度与代议制民主保持了一致。
伊利的程序主义理论曾在学界引起极大的轰动，成为美国宪法著作中被征引次数最多的一部著作，至今依然别具魅力。不过，他以程序民主路径来捍卫司法审查制度，仍然有可以商榷的余地：其一，很难否认美国宪法存在着可以清晰识别的某些基本价值。原旨主义宪法观的捍卫者基思·惠廷顿指出：“伊利的理论不能令人信服地证明宪法只关心程序价值而将各种实质性使命排除在外。”(31) 他举证说，宪法禁止制定溯及既往的法律、禁止残酷刑罚、禁止损害契约义务等规定，以及对政府的一些授权，如征收关税、管理商务、征募军队等，很难说仅仅是程序性的。其二，在伊利的理论中，程序的涵义泛化，涵盖了人们通常认为的那种实体价值。为了加强其程序路径的解释力，伊利认定美国宪法中规定了两种程序：“小程序”（process writ small）和“大程序”（process writ large）。前者就是通常意义上“解决个体纠纷的手续公正（procedural fairness）”，后者则是“保证广泛参与政府进程和权力分配”。(32) 很显然，后面这一“大程序”与通常理解的实体价值相距不远了。由此看来，要在美国宪法中截然区分并确定实体价值和程序价值，几乎是不可能完成的任务。另一位著名宪法学者，斯坦福大学教授保罗·布莱斯特曾经评论道：“通过他建构价值无涉的宪法司法模式的伟大努力，伊利和其他所有人一样，证明这个任务本身是不可能完成的。”(33)
三、回到传统：原旨主义与司法最低限度主义
随着1990年和1991年自由派两大主力威廉·布伦南、瑟古德·马歇尔相继辞职，最高法院变成了一个名符其实的保守派法院。这个保守的伦奎斯特法院在司法能动方面，与沃伦法院相比，有过之而无不及。从1953年到2003年这半个世纪里，最高法院共判决95个国会立法全部或部分无效，其中沃伦法院23个，伯格法院32个，伦奎斯特法院则增至40个。(34) 还有更多的州立法遭到否决。保守派大法官“口头上说要坚持法兰克福特式的司法克制……但没有一个人全盘支持、顺从立法。”(35) 此外，这些重大的宪法裁决很多都是以5∶4微弱多数做出，削弱了裁决的权威性。最高法院开始同时承受了“左”与“右”双方的激烈批评。自由派讨厌它没有在保护民权方面发挥更大的作用，反而愈益“好斗、任性、集权”；保守派也认为它没能扭转沃伦法院的传统，过多干涉州的立法权。双方的最极端者都主张废除司法审查制度：左派学者要用“民粹宪法法”来替代不民主的司法审查，以便公众“更直接和更公开地参与宪法法的塑造”；右派学者认为“废除司法审查，将基本社会政策问题的决定权交回给各州的民众”，才能够“让国家回到政治和社会健康轨道”。(36)
面对1990年代愈加激烈的批评，大多数学者仍然从实体价值路径或程序民主路径维护司法审查制度的正当性。不同的是，这些学者还借鉴了其它学科的理论和方法，从哲学、道德、文化，乃至人民的视角审视司法审查正当性。哥伦比亚大学法理学者罗纳德·德沃金认为，美国宪法始终处于一种道德解读之中，只要这种道德解读建立在对历史文本理解的基础上，与宪法结构设计保持一致，与以往宪法解释保持连贯性，那么，这种宪法解读就是正当的，或者说，针对立法的司法审查也就是正当的。(37) 著名学者米切尔·佩里则认为，美国宪法文化有两种规范，一是宪法文本载明的规范，一种是宪法未明确表述的规范，这种规范若已成为人民宪法生活的根基，则属于宪法规范。只要最高法院不是宪法规范的“创制者”，而是这两种规范的“保护者”，司法审查就是正当的。(38) 耶鲁大学的宪法学家布鲁斯·阿克曼关于宪法解释与司法审查制度的思考深受历史学影响，他从“人民”的视角考察了最高法院在美国宪法解释进程中的历史作用，认为人民而不是法院在决定宪法实体规则方面发挥关键作用，只要司法审查仅限于规范程序民主而不涉及实体价值判断，就是正当的。(39)
对这些学者而言，司法审查为社会带来了正义，“与宪法权利由具有多数主义倾向的机关掌握的国家相比，美国社会更加公正。”(40) 但是，这种本质上非解释性的宪法解释理论，受到了注重宪法文本和制宪者意图的学者的挑战，他们认为，当代司法审查破坏了民意机关的自我纠错机能，这样“人民就失去了只有经由正常的途径解决问题和纠正自己错误的过程才能获得的政治经验、道德上的教育和感召。”长此以往，则会“削弱人民的政治能力，麻木人民的道德责任感”，从而危及美国宪政自由的制度基础。(41) 批评者认为，司法审查“所能带来的无论什么好处都是以丧失人民进行自我管理的经验为代价的”，若要建立健康的民主社会，必须废除这类现代司法审查。(42) 可见，在他们看来，由于司法审查不能提高“社会中政治参与的质量”，即便它促进了民主的发展，“仍然会造成民主的损失”。(43)
在这些批评意见中，较有影响的理论是原旨主义（originalism）。这是一种最古老的宪法理论，就是任何宪法的解释必须严格地遵守宪法的文本及其本意。只有据此作出宪法裁决，法院的司法审查才有充分的正当性。学者出身的大法官斯卡利亚就是这一理论的实践者，他曾经在公开场合嘲笑那些持“活的宪法”观念的人是“白痴”。原旨主义理论在1999年出版的《宪法解释：文本含义、原初意图与司法审查》中得到了集中的阐述。在书中，普林斯顿大学政治学教授基思·惠廷顿断言，美国拥有一部成文宪法这一事实要求，司法解释必须遵循原旨主义方法，才“能够提供司法部门否决立法和执法行为的权威”。拒绝原旨主义而支持其他的解释进路，意味着司法部门根本性地篡取了美国宪法并未授予它的权力，也意味着对宪政事业的歪曲。”(44) 不过，惠廷顿承认，对于宪法解释而言，原旨主义并不是万能的。有些文本含义具有不确定性，这使得宪法解释有必要辅之以非原旨主义的方法。
宪法含义的不确定性一直是原旨主义论者尽力回避的问题，惠廷顿却认为，这种不确定性有助于原旨主义者说明司法审查制度的正当性。在这里，他使用了历史主义的方法，选择“人民主权”这一概念进行分析。他认为，制宪者讨论制定的这部宪法，以及他们对宪法的解释，都是在具体的历史情境当中展开的。他们主要关心的是他们时代的问题，而不是我们时代的政治纠纷。他们从未宣称这是一部永世不灭的大典。相反，为了体现“人民主权”，宪法规定了文本条款的修改方式，使得不同世代的“主权者”人民可以根据时势变化，按照自己的意图修改宪法，甚至推翻它。通过这样一种开放式制度设计，美国宪法为不同世代的“主权者人们”之间提供了一套对话系统，并为之保留了表达其价值观念和利益诉求的制度机制。(45) 从而使这部宪法成为一部“活着的”宪法。
在惠廷顿看来，宪法的目的是维护“人民主权”的权威，对于宪法中所存在的文本含义不确定性问题，只能由“主权者”人民进行创造性的解释，赋予其明确的含义。作为一个法律机构，法院所能做的就是尊重“主权者”人民的原意，体现其权威。在行使司法审查权时，除非能够获取宪法条款的确切历史意图，否则，法院应推定立法机关对宪法的解释是正确的。可见，在惠廷顿那里，法院只能适用含义明确的宪法条款，对于含义不确定的条款，法院无权进行创造性解释。这个工作只能由政治过程协商完成。由于惠廷顿不仅要求法院根据制宪者原意解释宪法，还承认了某些宪法条款的不确定性，并将解释这些条款的权力交给政治过程，从而“容留了对宪法原则进行政治思考和行动的空间。”据此，惠廷顿宣称，“法院并非美国政治中具有反民主特性的东西，相反却是人民维护其最高层次民主约定中的重要因素。”(46)
与以往的原旨主义论者相比，惠廷顿的理论更少封闭性，更多了一些弹性。传统的原旨主义理论大多拘泥于探寻制宪者原意，倾向于将宪法看作是一个刚性的规则集合，以制宪者人民的原意来约束当代立法者人民的意图，明显缺乏一种与时俱进的变化眼光，也不利于当代立法者及公民民主素质的提高。惠廷顿的理论则在坚持宪法原意解释的主导地位的同时，承认宪法有其含义不确定的地方，需要辅之以非原旨主义的解释方法。正是宪法的这种不确定性，使得当代的立法者可以在宪法中体现自己时代的价值观念和理性选择。这使得惠廷顿可以自豪地宣称自己的原旨主义理论在“以历史为法律渊源的出发点”的同时，“宪法视野却朝向未来”。(47)
同样是说明司法审查制度的正当性，芝加哥大学法学教授凯斯·桑斯坦（2008年后去哈佛大学任教）依然坚持着非解释主义的路径，但却回到了19世纪的宪法解释传统，一种就事论事的普通法传统，并提出了司法最低限度主义理论。(48)
通常，对司法审查正当性的探讨都以“民主不可信任”作为理论预设。在接受这一理论预设的同时，桑斯坦同样也怀疑最高法院试图纠正“民主”谬误时的判断力，无论是在实体价值判断，还是程序价值判断。最高法院这一能力的缺乏，主要是因为当今社会发展愈来愈快，愈来愈复杂。首先，案件事实本身会牵涉到方方面面的问题，法官获取的信息不可能面面俱到，加之法官认知能力上的局限性，很可能导致裁决错误。其次，随着社会环境的变化，一些事实和道德价值观念也会发生变化，之前正确的判决可能会变得不合时宜。
在这一点上，他显然是赞同伊利的观点，即最高法院未必就能对美国的基本价值作出比政府的政治分支更好的理解和判断。因此，在“有些问题牵涉到复杂的情事或伦理问题，并引发了民主领域的意见分裂及辩论”之时，最高法院尤其应避免原则性裁决。桑斯坦认为，除非有足够信心或者形势的确需要，否则，为避免错判或不当判决带来不可预料的后果，司法机关应“寻求一个狭窄的理由裁决案件，避免清晰的规则和终局性的解决方案”，即就事论事地解决具体问题，而将原则问题留给民意机关协商解决。这就是桑斯坦为最高法院的司法审查给出的最低限度主义裁决方法。
基于对司法权的怀疑，桑斯坦认为，只要“直面法官能力的有限性，并保持谦逊态度”，司法权就可以“为来自国会和各州持续不断的民主反思预留空间”，促使其“适应即将到来的发展，达成各种妥协，赋予各种法律主题以新的信息和视野。”由于司法权“试图促进参与、商议以及及时回应这样的民主理念”，司法审查也就成为了“一种民主审慎的商议系统的一部分”。(49)
不过，司法最低限度主义并不意味着无条件顺从立法，任何司法裁决必须彻底遵循最低限度主义模式。相反，必要时，最高法院也可以宣布宪法原则，执行最大限度主义的裁决方法。例如，为弥补民主程序的不足，法院创设了“民主过程的参与者无法正常制定”的规范，或者在实体价值方面坚决捍卫当代已经形成“共识”的核心宪法价值观。(50) 桑斯坦认为，即便这会推翻有关程序或实体方面的民主立法，也仍然是正当的，因为它保护并促进了美国的民主。
可见，桑斯坦并不关心司法裁决能动与否，他关注的只是司法审查是否促进了民主的审慎协商，及是否产生了民主的结果。在他看来，1990年代最高法院在重大问题上的裁决，体现了这种司法最低限度主义。尽管它很保守，也较为能动，但是，以奥康纳为代表的几位温和的保守派，在某些方面还是遵守着“无为的美德”，避免审理时机未成熟的案件、避免裁决复杂的宪法性问题、努力遵循先例、不发布可供参考的司法意见，从而“让某些关键问题保持开放”，留待民意机关协商解决。因此“司法最低限度主义已经成为20世纪90年代美国法律的最显著特征。”(51)
基于对“司法权”与“民主”的双重不信任，司法最低限度主义主张，无论是民主的实体价值或是程序规范问题，必须由民主过程解决，司法权则发挥理性的监督与导向作用。由此，司法审查通过“促进民主协商”获得了与民主的兼容性。这与以往基于对“民主”不信任而提出的司法审查理论相比，更有效地论证了司法审查制度的正当性。
四、民主政治的宪法化与民主宪政
进入新世纪以来，对司法审查正当性的讨论依然没有偃旗息鼓的迹象。在2000年总统大选中，布什与戈尔就佛罗里达选票统计的争执以及最高法院的一锤定音，再一次让最高法院成为了“风暴中心”。虽然最高法院干预的理由仍然是宪法第十四修正案中万能的“平等保护条款”，但是，干预的直接结果却影响了国家最重要的政治进程：总统选举。这一重大事件以及此前最高法院对于选举和政党政治的一系列宪法裁决，让一些宪法学者的眼光重新转到了伊利关注的主题：司法审查与政治程序。
基于对美国选举和政党制度的研究，纽约大学法学院教授理查德·皮德斯进一步深入探讨了民主市场失灵的问题，并将它发展成为一个崭新的宪法课题：从司法上来对民主政治进行宪法化（judicial eonstitutionalization）。自从1962年著名的“贝克诉卡尔案”之后，最高法院不断地、而且更加深入地进入民主程序这个传统上不可司法性的“政治问题”。(52) 在2004年发表的《民主政治的宪法化》（constitutionalization of democratic politics）这一长篇论文中，这位美国选举法的领军人物认为，长期以来，美国宪法的保护目标是个人权利与反对歧视，并取得了重大进展。但在过去的20年间，由于民主政治固有的反竞争倾向，如何保证政治进程公平公正已经成为美国政治的主要问题，法院必须将监督民主政治的结构与过程作为宪法工作的重点。他认为，在美国的选举中，执政党可能会利用其暂时掌握的立法权力来修改选举规则、滥划选区，以保证自己再次当选的机会最大化。从形式上看，在这些选举中，选民依然享有平等选举权，然而个体公民选票的含金量却因选举规则的修改而出现了差异，这就可能损害了个体公民实质性的平等选举权。
由于“政党或在职者为了自我保护不适当地操纵着民主的背景规则”，皮德斯认为，“宪法必须在制约这一过程中发挥作用。”(53) 反映在具体的制度设计上，美国的民主政体中就必须有一个中间机构负责监督民主政治的结构与过程，确保民主政治的竞争性，防止掌权者利用既有资源削弱民主竞争价值。这个机构就是最高法院。因此，桑斯坦的“司法最低限度主义”在这里是不足取的
皮德斯认为，如果最高法院一味地关注个人权利的保护，而忽视对民主政治的结构与过程的监督，那么，它非但不能真正保护个体权利，个体权利反而会因为民主的反竞争倾向而遭到损害。因此，他认为，最高法院与其“直接保护政治中的权利和平等的利益”，还不如将监督民主的结构与过程作为自己目前的宪法目标，以保障政治过程的竞争性，他相信，“政治竞争本身的过程可能更为有效地保证这些利益”。(54) 皮德斯的研究，不仅说明了民主政治固有的结构性缺陷，而且论证了法院对民主进程监督和矫正的必要性和可能性。
皮德斯的研究再次显示了“民主的不可信”，并说明了对民主程序进行司法审查的正当性。与他的这一研究相比，一位年轻的法律评论家罗森的研究则更进了一步，他认为，就实质而言，最高法院非但没有反民主，而且，在三权分立的架构中，不仅是“最少危险的机构”，也是“最民主”的机构！在2006年出版的《最民主的机构：法院如何为美国服务》(55) 中，罗森突破“宪政民主”（constitutional democracy）这个基本的论述范式，代之以“民主宪政”（democratic constitutionalism）新范式，寻找解释民主与司法审查紧张关系的新思路。
根据他的统计，在1980－1990年代，最高法院的温和派多数所做出的宪法裁决，比国会两极化的共和民主两党领袖更准确地代表了美国大多数人的意愿。在2005年的一项盖洛普民调中，相信或很相信国会的占到了受访者的22％，相信或很相信最高法院却超过40％。经济问题上，最高法院略偏保守的裁决；在社会文化事务上，最高法院略偏自由的裁决，都与主流相符。他分析说，最高法院非民选的法官之所以比民选的国会议员更好地表达了多数人的意愿，原因就是民主固有的反竞争本性。在美国，国会选举的一大痼疾就是出于党派利益滥划选区，以保证现任的议员当选。在2000年大选中，98.5％追求连任的众议员获得的选票数都在75％以上，这个巨大成功的背后就是通过滥划选区，保证议员所代表的利益集团在选区中拥有足够的多数。因为选区内的利益集团已经能够保证自己当选，也就没有激励机制促使议员去争取不属于某一利益集团的中间选民，“结果，在过去的五十年中，党派的两极化从来没有像现在这么严重。”(56)
与受到利益集团控制的国会相比，最高法院却要超然得多。罗森引用耶鲁政治学家达尔（Dahl）和麦克洛斯基的研究，说明最高法院实际上是一个民主的机构。因为在美国历史的绝大多数时间，最高法院绝大多数的重要宪法判决都是遵循而非挑战民意，因此受到民众的欢迎。在他看来，认为最高法院一向是在抵制多数的暴政、保护少数的权利，实乃“浪漫的神话”。不过，罗森认为达尔等人论证的只是最高法院的所作所为是一个民主机构，“而没有告诉我们法院应该如何做一个民主机构来行事。”正是出于对这个问题的追问，罗森提出了他的核心观点：“民主宪政”。他认为，“在美国全部的历史中，法官能够在实践中维持其民主正当性之时，就是他们的做法可以称为民主宪政之际，换句话说，也就是他们遵从了国家整体的宪法观（the constitutional views of the country as a whole）。”与此相对的行为则是“司法单边主义”（judicial unilateralism）：“法院以宪法原则的名义否决联邦或州的法律，但这个宪法原则却还处于多数美国人民正在积极和激烈的辩论之中。”(57) 裁决黑人不是公民的“斯科特案”和裁决妇女拥有堕胎权的“罗伊案”就是典型。
民主宪政以及与其相对的司法单边主义，的确是有益的分析工具。但是，它们更多是一种事后诸葛亮的判断，很难说是一种指导司法审查的有效宪法理论。如果说司法单边主义的判决还多少清晰可辨的话，那么，法官在不得不做出重大宪法裁决时，要找出并遵循能够反映“国家整体的宪法观”，进而实现民主宪政，实在是勉为其难。在这里，虽然宪法观用的是复数，但法官依然不能确定，在美国这个多元社会中，在价值重叠冲突的案件中，如何能够辨认出人民整体的宪法观？
五、总结：司法审查正当性牢不可破
总结1960年代以来美国学界司法审查理论的发展状况，大致可以看出，社会的政治现实往往决定了司法审查理论的走向。无论这些论证司法审查正当性的理论看起来多么有说服力，一旦现实条件发生变化，这种理论上的适切性就面临着严峻的挑战。从这个角度来说，似乎任何一种理论都不可信，所以，联邦第七巡回上诉法院法官理查德·波斯纳，这位新实用主义法哲学的信奉者干脆认为，司法审查的所谓“正当性”，就是公众“接受度”；学界从理论上探讨司法审查制度的“正当性”是“用错了方法”。某种程度上，波斯纳是对的。学界对最高法院无论是支持、批评或警告，“司法正当性显然并不处于危机之中”。(58) 据2006年美国CBS新闻网调查显示，国民对司法权的支持率近年已达新高，比例为86％，而同期认可国会的比例仅为27％。(59) 由此看来，学界对司法审查正当性根源的探究和理论证明，似乎变成了多余之举，这不知是一种讽刺，还是理论之于现实的无奈。
造成这一学术研究尴尬的一个重要原因，可能是学者们过低估计了美国民众对法治的信仰程度。作为美国法治的突出特点，司法审查在历史的进程中已经演化为一门专门的法律：宪法法。最高法院实际上有了牢固的权威，甚至无需假借民主的价值来证明。仔细观察上面学者的论点和论据，除了麦克洛斯基以外，所有的论述都有一个预设的价值前提，就是人民主权（民主）第一，法治（司法审查）第二。因此，必须论证的是，司法审查，尽管在形式上是反民主的，但最终是为了促进民主的价值和目标。如此一来，司法审查的正当性完全依赖于与民主价值的协调。即使是对司法审查最坚定的辩护者，依然需要用民主的概念来为其辩护，称之为“最民主”的机构。
从形式上看，这个论证过程无可挑剔，因为司法审查赖以存在的宪法就被假定为多数人意志的体现。但是，必须注意的是，多数人在接受宪法时，同时也接受了对自己权利和意志的限制。诚如卢梭所云，“人生而自由，但无时不在枷锁中”。在民主社会中，这个枷锁是公民为了自己的根本利益，自愿给自己套上的，在宪政民主中，就是宪法。宪法体现了民主和法治的统一，宪法赋予了民主和法治同样的地位和价值。因此，通过宪法正当程序产生的大法官，尽管不是民选的，尽管在某一特定的时刻、或者在某一特定的领域，他们行使的司法审查权违背了多数人的意志而具有反民主特征，但他们的做法依然因为他们已经被接受为宪法的代言人而获得了正当性，宪法代言人的身份则在更高的层次上代表了人民的“根本意志”。诚如美国制宪先贤汉密尔顿在《联邦党人文集》第78篇所云：法院违宪审查的权力，“并无假定司法权高于立法权的含义。仅假定人民的权力实在两者之上，仅意味着每逢立法机构通过的立法表达的意志如与宪法所代表的人民意志相违，法官应受后者，而非前者的约束，应根据根本大法进行裁决，而不是根据非根本法裁决。”(60) 正是这样一种巧妙的表述，把非民选的法官置于了与民选的立法、行政部门同样的“人民意志代表”的位置，从而确立了司法审查的正当性。而且，经过两个世纪日积月累的沉淀，宪法诉讼先例所形成的宪法法又牢牢地巩固了这个正当性。因此，不论这种审查是促进还是阻碍了民主，不论这种民主是形式的还是实质的，都不能从根本上动摇美国人民对司法审查正当性的认可甚至是信仰。
备受美国宪法学界推崇的美国建国史专家戈登·伍德（Gordon S.Wood）精辟地指出：“将法官重新界定为主权人民的代理人，拥有与立法者和执法者多少平等的权威，从根本上改变了美国司法权的特性，深深地影响了其在法律解释中的角色。法院成为独立的实体，它与主权人民的关系使得它看起来在创造法律方面与立法机构拥有几乎平等的权力。这一转变具有里程碑意义。”(61) 从这个意义上看，司法审查的辩护者，无需借助于民主的价值来为司法审查寻找正当性，就像民主的辩护者一样，从来不需要法治来为自己寻找正当性。司法审查与民主，在宪法的平台和框架中，既是两个相辅相成的制度，也是各自独立的价值。在美国民主和法治的文化中，受到美国人民大体平等的尊重。在半个多世纪前，麦克洛斯基对这两者的关系有着很好的描述：“美国并没有选择这两者中的任何一种，而是试图取两者之长：结果便是，最高法院有时在制约或者至少是修正民意时，其自身转而也被制约或修正。这样，美国就有了两个主权者，这样一种奇怪的安排得以维持，只是因为合作伙伴了解自我约束的意义。”(62)
毋庸置疑的是，它们之间一直存在着紧张关系（张力）。尽管在美国绝大多数的历史时期，这两者之间基本能够做到“自我约束”，消解这一紧张，相安无事。但在历史的某些时期，特别是在国家安全至上的危机时刻，民主偶然会失灵，超越了宪法对它的限制，损害了个人的基本权利，冷战期间美国对言论自由的压制就是明证，因此需要最高法院以法治代言人的身份，进行干预，这就是宪政民主；同样，在历史的某些紧要关头，最高法院对民主的干预，也可能超越民主所能容忍的限度，最终无法被民众所接受，罗斯福新政时期最高法院对新政立法的“屠杀”就是一例，因此需要民主宪政。但重要的是，这里不是谁要压到谁的问题，而是相互合作与相互制约的问题。
因此，当今最有影响的宪法学者、哈佛大学劳伦斯·却伯（Laurence H.Tribe）教授的有关比喻令人回味无穷。他写道：司法审查与民主的不一致性，“不会翻天覆地，请听惠特曼的诗句：‘我自相矛盾吗？没错，我自相矛盾。’宪法则回应道：‘我宽大广博，我无所不容’。”(63) 相对而言，政府（民主）拥有着所有的物质力量，而法院（法治）既无立法部门的财权，也无执法部门的兵权，它干预的成功既有赖于它的制度威望、其所阐述的法治逻辑，更有赖于民众的法治信仰以及建立在这一信仰之上的其他政府部门的配合与民众的接受。
注释：
① 罗伯特·麦克洛斯基：《美国最高法院》，任东来等译，北京：中国政法大学出版社，2005年，第269页。
② 克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义》，黄金荣译，北京：中国政法大学出版社，2004年，第34页。
③ Philip Bobbitt,“Constitutional Interpretation,”Kermit Hall (ed.),The Oxford Companion to the Supreme Court of the United States,NY:Oxford University Press,1992,p.188.
④ Alexander M.Bickel,The Least Dangerous Branch:the Supreme Court at the Bar of politics,NY:The Bobbs-Merrill Co.,p.18.中译本见亚历山大·比克尔：《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》，姚中秋译，北京：北京大学出版社，2007年，第18页。为了读者的方便，以下比克尔引文的页码均为中译本的页码，但译文与英文版核对过后，均有所改动。
⑤ 阿奇博尔德·考克斯：《法院与宪法》，田雷译，北京：北京大学出版社，2006年，第378页。
⑥ 任东来等：《在宪政舞台上：美国最高法院的历史轨迹》，北京：中国法制出版社，2007年，第313页。
⑦ 罗伯特·麦克洛斯基：《美国最高法院》，第16页。
⑧ 亚历山大·比克尔：《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》，第269、60、71页。
⑨ 亚历山大·比克尔：《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》，第28页。
⑩ 罗伯特·麦克洛斯基：《美国最高法院》，第275页。
(11) 罗伯特·麦克洛斯基：《美国最高法院》，第9页。
(12) 罗伯特·麦克洛斯基：《美国最高法院》，第15页。
(13) 罗伯特·麦克洛斯基：《美国最高法院》，第272、275页。
(14) Bickel,“The Passive Virtues,”Harvard Law Review,75(1961),p.40.这一论文的主要内容和思想后来扩大为《最小危险部门》的第四章。
(15) 亚历山大·比克尔：《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》，第73页。
(16) 亚历山大·比克尔：《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》，第245、66页。
(17) 亚历山大·比克尔：《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》，第273、282页。
(18) Harper v.Virginia Board of Elections,383 U.S.663,676(1966).
(19) 阿奇博尔德·考克斯：《法院与宪法》，第381页。
(20) Jesse H.Choper,Judicial Review and the National Political Process,A Functional Reconstruction of the Role of the Supreme Court,Chicago The University of Chicago Press,1980.
(21) Jesse H.Choper,Judicial Review and the National Political Process,A Functional Reconstruction of the Role of the Supreme Court,p.57.
(22) Jesse H.Choper,Judicial Review and the National Political Process,A Functional Reconstruction of the Role of the Supreme Court,p.70.
(23) Jesse H.Choper,Judicial Review and the National Political Process,A Functional Reconstruction of the Role of the Supreme Court,Introduction.
(24) Jesse H.Choper,Judicial Review and the National Political Process,A Functional Reconstruction of the Role of the Supreme Court,Introduction.
(25) 约翰·哈特·伊利：《民主与不信任》，朱中一等译，北京：法律出版社，2003年。此书以中英对照本的形式出版，中英文页码相同，但却删除了所有的注释和索引。另外，中国政法大学的年轻学者汪庆华曾经对中译本的翻译质量提出了严厉的批评（汪庆华：《对谁的不信任》，《中外法学》1904年第5期）。为了保险起见，文内的引文都是根据英文自行翻译。
(26) 约翰·哈特·伊利：《民主与不信任》，第93、102页。
(27) 指《独立宣言》、宪法原文本、《权利法案》和《联邦党人文集》。
(28) 约翰·哈特·伊利：《民丰与不信任》，第1页。
(29) 约翰·哈特·伊利：《民主与不信任》，第74页。
(30) 约翰·哈特·伊利：《民主与不信任》，第104页。
(31) 基思·惠廷顿：《宪法解释：文本含义，原初意图与司法审查》，杜强强等译，北京：中国人民大学出版社，2006年，第21页。
(32) 约翰·哈特·伊利：《民主与不信任》，第88页。
(33) Paul Brest,“The Substance of Process,”Ohio State Law Journal,Vol.42 (1981) ,p.81.转引自顾佳：《司法审查正当性的证成路径及其困难》，《厦门大学法律评论》第11辑，厦门：厦门大学出版社，2006，第310页。
(34) Thomas M.Keck,The Most Activist Supreme Court In History:The Road to Modern Judicial Conservatism,Chicago :The University of Chicago Press,2004,pp.40 - 41.
(35) Thomas M.Keck,The Most Activist Supreme Court In History:The Road to Modern Judicial Conservatism,p.287.
(36) 任东来：《试论美国最高法院与司法审查》，《美国研究》2007年第2期。
(37) 罗纳德·德沃金：《自由的法：对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，上海：上海人民出版社，2001年。
(38) Michael J.Perry,We the People:The Fourteenth Amendment and the Supreme Court,New York:Oxford University Press,1999.
(39) 布鲁斯·阿克曼：《我们人民：宪法的根基》，孙力等译，北京：法律出版社，2004年；《我们人民：宪法变革的原动力》，孙文恺译，北京：法律出版社，2003年。
(40) Ronald Dworkin,Law's Empire,Cambridge,Mass:Harvard University Press,1986,p.356.
(41) 美国学界尤其喜欢对照英国的宪政体制，认为没有法院的司法审查，英国国会反而能够自我约束，很好地尊重了普通法传统，很少肆意推翻原则先例。英国的宪政实践似乎可以证明，没有最高法院的司法审查，宪政制度一样能够运转得很好。
(42) 克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义》，第85、79页。
(43) Jeremy Waldron,“Judicial Review and the Conditions of Democracy,”The Journal of Political Philosophy,Vol.6,1998.引自佟德志编：《宪政与民主》，南京：江苏人民出版社，2007年。
(44) 基思·惠廷顿：《宪法解释：文本含义，原初意图与司法审查》，第199、43页。
(45) 参见基思·惠廷顿：《宪法解释：文本含义，原初意图与司法审查》，第137、94－195页。
(46) 基思·惠廷顿：《宪法解释：文本含义，原初意图与司法审查》，第1、102页。
(47) 基思·惠廷顿：《宪法解释：文本含义，原初意图与司法审查》，第143页。
(48) 凯斯·桑斯坦：《就事论事——美国最高法院的司法最低限度主义》，泮伟江、周武译，北京：北京大学出版社，2007年。
(49) 凯斯·桑斯坦：《就事论事——美国最高法院的司法最低限度主义》，第65、75、73、2页。
(50) 这些当代形成“共识”的价值观包括免于未经授权的拘禁、对政治异议的保护、投票的权利、宗教自由、免于对财产的实体侵害、法治、反对种族或性别歧视等等。桑斯坦认为，实行司法最低限度主义的最高法院也必须坚决维护这些价值观，以免民主过程的破坏（参见凯斯·桑斯坦：《就事论事——美国最高法院的司法最低限度主义》，第85－90页）。
(51) 凯斯·桑斯坦：《就事论事——美国最高法院的司法最低限度主义》，第4页。
(52) 理查德·皮德斯：《民主政治的宪法化》，田雷译，《哈佛法律评论·宪法学精粹》，张千帆组织编译，北京：法律出版社，2005年。
(53) 《哈佛法律评论·宪法学精粹》，第296页。
(54) 《哈佛法律评论·宪法学精粹》，第296页。
(55) Jeffrey Rosen,The Most Democratic Branch:How the Court Serve America,NY:Oxford University Press,2006.罗森是著名的《新共和》杂志法律专栏的编辑，同时也是乔治·华盛顿大学法学院的教授。通过在主流报刊上发表大量的法律评论文章，他有着广泛的社会影响。
(56) Jeffrey Rosen.The Most Democratic Branch :How the Court Serve America.p.4.
(57) Jeffrey Rosen.The Most Democratic Branch :Hou the Court Serve America.pp.6-8.
(58) Richard Posner,Law,Pragmatism,and Democracy,Cambridge,Mass:Harvard University Press,2003,p.234.
(59) 任东来等：《在宪政舞台上——美国最高法院的历史轨迹》，序言部分脚注。
(60) 汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，北京：商务印书馆，1980年，第393页。
(61) 伍德对斯卡里亚大法官论文的评论，见Antonin Scalia.A Mater of Interpretation:Federal Courts and the Law,Princeton,NJ:Princeton University Press,1997,p.54.
(62) 罗伯特·麦克洛斯基：《美国最高法院》，第16页。
(63) 劳伦斯·却伯、迈克尔·多尔夫：《解读宪法》，陈林林等译，上海：三联书店，2007年，第42页。
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