对诉讼调解制度规范化的思考，本文主要内容关键词为：制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、对立法与审判方式改革认识上的偏差，制约着诉讼调解的运行。
通过调查，我们发现，从1980年民事诉讼法实施起到2003年，20年来，湖南全省法院调解率一路走低，判决率则一路飚升。从调解与判决比率变化的原因来看，既有立法方面的原因，也有审判实践的因素，还有调解制度内在缺陷的原因。
如果说上述因素是造成诉讼调解率一路滑坡的客观原因的话，那么，对最高法院有关精神和审判方式改革的错误认识则是导致调解率持续走低的主观因素，而这种制约和影响诉讼调解的认识上的差距，往往是我们以前分析和认识调解率一直走低因素的时候没有涉及到的，至少是没有深入认识到的重要原因。诉讼调解过时论、无用论等观点的出现和存在，极大地干扰了诉讼调解的有效运用。
误区之一：最高法院有关调解制度的表述，在一定程度上导致了对调解工作的错误认识。1998年最高人民法院颁布的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》，仅有一条对调解作了说明，而1999年制定的《人民法院五年改革纲要》则未将调解纳入改革的范围。据此，一些法官认为，我国最高审判机关已经改变了以前对调解的重视态度，将调解打入“冷宫”。在这一错误认识支配下，重判轻调的主观倾向越来越明显，甚至有人认为调解是在法制不健全时期的权宜做法，与现代法治强调法律的刚性和司法的权威性不协调，从而放弃乃至排斥调解。客观上，社会公众特别是当事人对强制调解、“和稀泥”调解也有一些非议和指责。实践中，一些法院片面以判决结案率作为确证法官水平与技能的主要标准，调解之路越走越窄，逐步淡出人民法院的诉讼活动。
误区之二：改革越深入调解越弱化。近10年来，人民法院审判方式改革步步推进，其目的是促进司法公正，提高司法效率，但审判方式改革对调解工作的负面影响被放大，使处于困境中的调解工作更加步履维艰。
1.错误认为立审分立降低了调解成功结案的可能性。实行立审分立后，立案庭承担了开庭前的大部分工作，审判法官在审理前基本上不与当事人接触。一些人认为，审判法官在审理阶段进行调解的有利平台已被立案法官“侵占”，以往那种“四步到庭”（即：第一步，收案后找当事人谈话，了解其意图；第二步，调查、掌握案情；第三步，反复调解；第四步，调解不成开庭）的基础已不复存在。在这种观念支配下，案件进入审理程序，一些法官为了追求诉讼效率、当庭宣判率，主动放弃了案件的调解工作，查明事实后迳行判决，人为地降低了调解结案的可能性。
2.错误认为审执分离削弱了法官调解结案的责任感。审执分离以前，法官既是裁判者，又是执行员，由于调解结案可以减轻案件执行的难度和压力，法官一般会积极主动地做好调解工作。审执分离后，审判法庭（法官）关注的是案件的审理，至于案件审理之后如何执行，则不在其考虑范围之列；审判法官追求的是办案的法律效果，即司法公正，而案件的社会效果，即纠纷的最终解决（或者说案件能否顺利执结）则属于执行法官的职责。审判法庭（法官）没有了“执行难”的后顾之忧，审理中也就没有必要刻意追求当事人之间是否能达成调解协议了。这种观念的存在，直接影响了审判法庭（法官）调解结案的责任感，客观上也容易造成调解率的下降和执行难度的增加。
3.错误认为案件审理流程管理改革促使法官优先选择判决的结案方式。由于案件审理流程管理强调程序正义，一些法官认为判决程序经过充分的庭前准备，辩论式、对抗性的开庭审理以及合议、上诉、回避等程序保障制度，体现了程序正义，更符合法治精神；而法院调解可适用于诉讼的任何阶段，随意性很大，缺乏严密的程序保障，甚至还具有反程序性。在这种观念支配下，审判法官追求程序正义，往往优先适用判决结案，排斥调解结案。
误区之三：庭审方式改革使调解处于尴尬困境。庭审方式改茧是法院审判方式改革的一个重要内容，如证据交换制度，公开举证、质证、辩论、认证等，保证了审判活动的高效运行，但一些法官则认为诉讼调解与庭审方式改革相抵触。
1.把强化庭审功能、强调绝大多数案件直接开庭、提高当庭宣判率与诉讼调解对立起来。认为直接开庭使庭前无法进行调解，开庭前，案件基本事实尚未查清，客观上不可能进行调解。同时，当庭调解需占用过多时间，对庭宙程序干扰甚多，势必影响庭审其它程序的进行和当庭宣判，造成诉讼资源浪费，不利于提高审判效率。
2.把辩论式庭审和调解的内在要求对立起来。调解结案需要双方心平气和，互相让步；推行辩论式庭审，双方当事人通过庭审中的辩论，达到了道理越辩越明、事实越辩越清的效果。而事实上，当事人往往越辩心理越不平衡，一方的辩解（对方往往会理解为强词夺理），可能会加剧另一方当事人的反感乃至仇视心理。一些法官认为这一模式与调解讲求安静、平和的气氛并不协调，不利于调解结案。另一方面，公开审判使原、被告之间的矛盾公开化，侵权人和被害人的是非责任已经明了，被侵害方往往极不情愿在大庭广众之下向加害方作出让步，使调解的难度增加，同样不利于调解结案。
3.把调解当作一种司法服务的方式与法官的审判职责对立起来。一些法官片面认为，法官的职责是审判，而不负有使双方当事人握手言欢的“和事佬”责任。在审判中，最突出的体现就是不愿做艰苦、细致的司法服务工作，陈清利弊，促使当事人互谅互让，达成协议，实现法律效果与社会效果的统一。过去调解工作所崇尚的不辞千辛万苦、不惜千言万语、想尽千方百计为民排忧解难的“三千精神”已被一些法官认为不合时宜。
二、重构诉讼调解制度，规范调解程序。
实行调审程序分立制度，推动调解解决纠纷。
1.调审程序分立。调查中我们发现，大多数法院开庭前调解结案为数甚少，绝大部分案件进入开庭审理程序，调审程序合二为一，调解不成再行判决，两种解纷方式基本同时进行。调判不分，调审程序合一，使调解与审理选择行使的主动权都由法官掌控，容易引发两种程序与行为错位，弱化审判程序。因此，调解程序与审判程序分离很有必要，调是调，判是判，调判分明，互不干扰，互不混同。
2.调审主体是否分离的问题。一种意见认为实行调审程序分离，调审主体分离是其内在之意。调审主体分离要求专司调解的法官与专司审判的法官各司其职，审理法官与调解法官不能相互越位，同一个法官不能担任同一案件调解或审理的主体，其意在于调解主体不能挟审判权威强制调解，审判不能左右、干扰调解，确保当事人对民事权利自由处分的空间。大多数法官对此持反对意见，主张调审主体不分离。其理由是，一是上述做法浪费时间和资源。案件在调解与审理两个不同的法官或合议庭中转来转去，因为交接和重新熟悉案情会造成诉讼时间的流失，同时，完全割裂开来，使得前期与后续工作之间脱节，有前功尽弃之虞，不利于增强诉讼的实效性、提高诉讼效率。二是上述做法与审判实践不符。现阶段我国法院虽为合议庭审案，其实是承办人个人办案，法官人员有限，若再从有限的法官中分出一部分专司调解，不切实际，使本已紧缺的司法资源更是准以为继。因此，根据目前我国法院实际情况，调审主体不应分离。
3.在具体程序设置上，一方面继续保持调解制度的传统，确保当事人在各个诉讼阶段都有进行调解的机会。我省湘乡市白田法庭运用“四步调”，即立案调、庭前调、开庭调、庭后调，效果很好。临武县法院抓住四个环节，及时、准确把握调解火候。一是在送达应诉通知阶段进行调解。对一些事实清楚、证据充分的案件，在送达时组织双方调解，一年中，经过做调解撤诉结案的有20多件。二是在证据交换阶段进行调解。三是庭前进行调解。四是在开庭审理阶段调解。2003年，该县民事案件调解率达到60%，该院金江法庭则达到了75%。另一方面对应当进行调解的案件，即使当事人没有提出调解或不愿意调解的，也可由法官劝说当事人使案件进入调解程序，调解不成的再开庭审理。同时，允许开庭之后、判决之前，一方申请调解或经法官提议当事人同意调解的案件再度转入调解程序处理。同样，二审和再审也可适用调解。
规范调解程序，促进调解有序进行。
1.调解案件的适用范围。除法律有特别规定或因案件性质有特别要求外，即适用特别程序、督促程序、公示催告程序案件，涉及国家利益、社会公共利益的案件，涉及第三人利益的案件（如代位权案件、股东派生诉讼案件）以及身份关系确认案件，不能或不适宜调解，其他案件均可适用调解。多数法官认为确认民事行为无效的案件虽系确认之诉，但因确认无效行为的同时，尚须对此类行为进行处理，即已转化为给付之诉，所以同样可以调解。
2.调解申请的提起、主持，审判程序与调解程序的相互转换问题。
①调解申请的提起。调解主要由当事人主动申请提出，也可由法官根据案件性质对双方的权利义务关系与法律责任进行解释说明，建议或劝导当事人进行调解。
②调解的主持。主持调解的法官、书记员应适用回避的规定，允许双方当事人协商并达成调解协议。法官可在受理案件后，确立初步的调解方案，供当事人选择。直接进入审理程序的案件，经过举证、质证之后，如当事人愿意调解，案件则转入调解程序。由于大多数人民法庭没有实行立审分立，法官可以在立案、庭前、开庭和庭后四个阶段进行调解。在实行立审分立的法院，立案法官由于没有审理职能，故不能进行调解，调解只能在开庭前、开庭后、判决前三个阶段进行。
③调解的时间与调解方案的形成。案情简单、事实清楚的案件可在立案时或开庭前调解；对一些较为复杂重大的案件，可在庭前证据交换之后进行；还有一些案件也可以在开庭后宣判前调解处理。调解时间的选择与把握，可由法官根据案件与当事人的意愿确定。调解协议内容由当事人协商确定，也可由法官促成。
④明确调解次数、期限。为防止久调不结，调解不成的，应及时判决。同时，亦应严格限制调解次数，一个案件的调解次数不应超过两次，庭审之前可进行一次；开庭审理后，若当事人同意或协商调解的，可以进行一次。若调解不成，直接予以判决。凋解期限不应长于审限。案情简单，被告答辩承认对方诉讼请求事项或争议不大的案件，可以即时调解，即时结案；对案情复杂、当事人之间的诉争存在重大分歧进行调解的，也应速调速决。调解的时间计入案件的审限，但双方当事人申请庭外和解的期限不计入审限。
⑤关于调解地点与参加调解的人员。调解地点不限于审判庭，可在当事人的家中，当事人所在的村委会、居委会办公地、会议室等，或双方共同选定的地点。视案情需要，可邀请当事人所在单位同事、村委会、居委会成员或其亲友参加。实践证明，主动联络乡、镇政府、村民委员会等基层组织中的有关成员参与调解，邀请当事人家庭成员或所在单位、村委会、居委会中有文化、有威信的人和明白事理的亲友、邻居劝说疏导当事人，效果很好。
3.调解的方式和形式。湖南省一些人民法庭找准调解的三个切入点，使许多纠纷迎刃而解。首先，找准案件争议的焦点，有针对性地做好当事人的思想工作。其次，找准当事人之间的利益平衡点，引导当事人达成调解协议。再次，找准法理与情理的融合点，发挥法律与道德规范双重作用，使当事人化解积怨。实践中，多数法官一般采用下列方式进行调解：(1)阐释法律并作适当解释。(2)提供相关标准和数据。如残疾赔偿金的赔偿标准，当地平均生活费标准，抚养费、赡养费的一般标准等。(3)预测判决结果供当事人参考。由于实行了调审分离，调解法官不再对案件进行审判，因而预测判决结果是调解法官可运用的合理的调解技术与方法。(4)提供调解方案。即法官提供与预测判决结果最相近的方案，并说明其根据。(5)相关案例引导。我国虽然是成文法国家，但相关案例具有很强的参考意义，法官选取案例时注意案例的典型性，最好选取《最高人民法院公报》或《人民法院案例选》上发布的案例。同时，也应注意所选案例与具体案件中的细微差别，并加以说明和分析。(6)讨论。法官与双方当事人就案件的证据、事实、法律适用发表意见，但调解法官不与任何一方发生争论，以免中立性受到质疑，引起当事人误解。
审判实践中被广泛采用的背对背调解，形式灵活，效果较好。虽然有观点认为背对背调解容易造成暗箱操作，但若当事人对不公开调解不明确反对，背靠背方式应为最佳选择方式。实际上，调解不公开与公开的形式往往交替进行。开始是分别做当事人的工作，尔后在法官的主持下，双方对协议内容有一个互让互谅的过程。调解时背靠背，调解协议内容则应对当事人公示，故公开与不公开的形式在调解中并非截然分开。
三、诉讼调解的制度保障。
为确保诉讼调解制度在实际运作中真正落到实处，除了设计科学合理的调解程序外，还需要一整套与诉讼调解相匹配的制度予以保障。这种保障制度的初衷是能够调动当事人选择调解解决纠纷的主动性与积极性，而优先选择调解的诱因不仅在于当事人拥有选择诉讼或调解作为解纷方式的主动权，更为重要的是，诉讼的结果将为作出这种选择的当事人带来实惠和效益。一些法官和律师也认为，保障制度能实现诉讼之调解内在的优长，同时，调解与审理两种方式相得益彰，为纠纷的最终处理与解决提供了稳妥有效的方法和途径。
设立建议调解制度，将适宜调解的案件纳入庭前调解程序。
作为自愿调解的补充规定，大部分案件的法官应当建议当事人调解，特别是适宜调解处理的纠纷案件，如婚姻家庭纠纷、相邻纠纷、侵权纠纷等。即使当事人双方没要求调解，法官也应当主动对当事人进行风险告知，将纠纷纳入调解程序。案件进入审理程序后，法官也可依案情进展和案件性质说服当事人将案件转入调解程序。一些国外的民事诉讼调解突破不自愿原则，如日本、德国等实行强制调解制度。日本法律规定，对于有关离婚或解除养父子关系后的财产分配、遗产分割、亲权监护等争议性稍强或涉及较多财产关系的案件，家庭裁判所无论在适用审判程序进行审理前还是在审理过程中的任何阶段，都可依职权庭外调解。日本的民事调解所甚至还规定，受到召唤的调解案件当事人如果没有正当理由拒不到场接受调解，法院可以处以5万日元以下的罚款，采取类似于强制起诉的强制调解。德国也规定了强制调解，即适宜调解的纠纷首先应进入调解程序，然后才能进入审理程序。对适宜强制调解的案件，当事人即使不主动提出调解申请，法官也可以强制其进行调解。其次，仅一方当事人愿意调解而另一方不同意调解时，法院可强制其接受调解。
笔者倡导建立建议调解制度，一是建议与强制含义不同，建议调解没有背离自愿原则。二是建议调解是法官对适宜调解的案件从法与理的角度劝说当事人进行调解，而非劝说当事人接受调解协议。三是建议调解与自愿原则不相冲突。对于法官来说，之所以可以建议当事人选择调解，不仅仅因为案件性质适宜调解，而且，作为法律专家的法官看来，其选择之所以能够优胜于当事人的选择，主要在于法官所获取的案情信息和对纠纷性质、责任认定的判断比当事人更全面、更专业，其对案件的处理方式与态度也更理性、更中立，更符合法律精神。因此，建议调解并非劝说当事人接受调解协议，而是建议当事人接受调解作为解纷的一种方式，至于调解协议是否被当事人认同，其主动权仍在当事人手中。
对于宣调不宜判的案件，法官建议当事人进行调解更是实践中行之有效的办法。由于该类案件的性质和特殊情节可能使严格依法的审判有悖于妥善有效处理解决纠纷的精神，需要在法律规定之外予以斟酌考量，有必要避免根据确定的权利义务关系做出一刀两断的裁决，努力在既有的法律规定之外谋求衡平的解决，建议调解制度可以成为探索这种衡平解决纠纷的有效途径之一。
从制度建构上促进诉讼代理对调解的优先与积极选择。
代理制度的建构与诉讼调解能否高效运行息息相关。在诉讼中，法官的意见虽然对当事人具有很大的影响力，但当事人更愿意听取和接受自己律师的意见。因此，在有律师代理诉讼的情况下，可由律师劝说当事人达成调解协议。因为律师的专业涵养与理性思考，使他们接受法官的调解建议更为自愿与主动。
1.推动代理制度改革，实行强制代理制度。律师代理分两种立法模式，一是本人诉讼主义，一是聘请律师代理。目前，我国民事诉讼中相当多的案件当事人没有聘请律师代理，使得法官做好当事人调解工作的想法与计划因缺少律师的配合、支持少了一个沟通平台，调解效果远不如律师参加的情况下好，即使能够调解结案的，当事人也容易反悔。因此，为使调解制度能够全面高效运作，我国可以借鉴法、德等国实行的强制诉讼代理制度。德国法律规定，在地方法院以上的法院进行诉讼，必须委托律师进行。当事人在州法院须由初级法院或州法院所许可的律师作为诉讼代理人代行诉讼；在上级法院必须由受诉法院所许可的律师作为诉讼代理人代行诉讼；在须由律师代理的情况下，如果当事人未找到愿意代理的律师，受诉法院可以依当事人申请，在该审级法院中为其指定一名律师代行诉讼。法国民事诉讼法规定，对于在大审法院进行的诉讼，除海关案件、商事租赁案件外，都要求当事人必须选任律师。此外，我国台湾地区与澳门特别行政区也有强制代理的法律规定，如台湾地区“民事诉讼法”规定，在第三审中，当事人必须委任律师为其诉讼代理人，否则，法院将以不合法为由驳回其上诉；对于因无资力原因而没有委任诉讼代理人的，在向第三宙法院提出申请之后，第三审法院应为其选任律师代行诉讼。澳门特别行政区的民事诉讼法对律师强制代理的范围作了更为广泛的规定。我国民事诉讼代理制度可借鉴上述强制代理的规定，其意在于提高诉讼效率，扩大诉讼调解适用的深度和广度，从而最大程度地实现调解的解纷功能。
2.取消风险代理，确立收取最低代理费制度。现阶段我国律师收费实行自收自支，律师收入的高低直接取决于办案的数量，律师费用由当事人自行给付，不载入裁判书，也不列入诉讼费用，胜诉与否与律师的切身利益直接关联。但在风险代理的情况下，律师往往与当事人事先有约，如诉讼成功，律师收取的费用将远远超过平常案件的代理费用，甚至高达标的额的50%以上，这种高额风险利润刺激律师为争取诉讼成功不惜采取一切手段和办法。当然，调解若能满足其胜诉的要求，自然也会被接受。但由于调解强调一方当事人让步，调解的结果与律师的期望有一定差距，在这种情况下，律师往往会选择诉讼而放弃调解。因此，风险代理的存在，势必造成对调解的干扰与妨碍，取消风险代理制度，有助于调解全面得以贯彻。为弥补因取消风险代理而留下的制度缺陷，在强制律师代理的情况下，法律应该规定代理人的最低报酬，使代理人不至于劳而无获，丧失对强制代理的信心。为了确保最低代理费用实现，可把律师费用作为诉讼费用的组成部分，写入裁判书，并规定由败诉的当事人承担。
改革诉讼调解结案收费制度，实行分阶段收取费用，鼓励当事人选择调解。
毫无疑问，诉讼调解可以节约诉讼资源，省去许多不必要的开支。从制度层面上看，一些国家和地区实行调解结案比审判结案费用收取较低的措施，以鼓励当事人使用调解方式结案。德国鼓励调解结案的措施是收取诉讼费用分三个阶段计算，诉讼程序前为一个阶段，即诉前调解阶段，起诉和答辩为一个阶段，法庭审理为第三个阶段。从第一阶段到第三阶段，诉讼费用的收取依次递增，每进行一个阶段，由于所耗诉讼成本相应增多，收取的诉讼费用也就相应地多一些。由于审判结案比调解结案的耗费要多得多，对此，当事人对其选择结案的方式不得不有所考虑。在日本，实行通过诉讼费用的减轻、优惠及其他措施吸引当事人选择调解结案的做法。例如，申请调解缴纳的申请费，仅为起诉时应交纳费用的一半，如调解不成，当事人已经缴纳的申请费可以折抵诉讼费。由此可见，调解的诉讼费用比审判费低廉是大多数国家的通行做法。我国目前判决与调解结案实行同一收费标准，不利于鼓励当事人选择调解，事实上，因为案件收费问题，导致调解不成的案例时有发生。因此，为确保调解的切实执行，在收取诉讼费用上也可分为三个阶段，第一阶段为起诉后的调解阶段，第二阶段为开庭答辩至判决之前的阶段，第三阶段为裁判阶段。
赋予调解协议在双方当事人签字后即生效的法律效力，取消当事人的任意反悔权。
民事诉讼法赋予当事人对调解协议的反悔权，目的在于保障当事人自由处分实体权利和诉讼权利，充分尊重当事人的诉讼意愿。但对当事人的反悔权不加限制，看似保护了诉讼权利，维护了自愿原则，其实使由多方面努力工作达成的调解协议毁于一旦，降低了诉讼效率。实践中，相当多的案件达成调解协议，但在送达调解书时，当事人总是以种种理由反悔，有的案件甚至数次达成协议，均由于当事人滥用反悔权而导致调解无果。
笔者建议，调解协议笔录自双方当事人签字后，调解书视为送达，调解协议即发挥作用，从而赋予调解协议笔录自双方签字后就发生法律效力。只要协议内容不违反法律、法规的强制性规定，不损害社会公共利益、第三人利益，不违背公序良俗原则，应当认定有效，取消当事人的任意反悔权。