（广西钦州市不动产登记中心 广西 钦州 535099）
摘要：市场经济的发展促进交易的繁荣, 担保作为交易的重要保障亦愈加受债权人的使用。然而在实践中, 对于不动产的抵押担保往往由于各种原因而未能办理抵押登记, 致使抵押权不能成功设立。本文结合司法实践, 就此类案件的裁判观点进行评析, 力求为法官定纷止争提出作者的审判思路建议, 为“同案同判”的最终实现建言献策。
关键词：不动产抵押；抵押登记；抵押人；法律责任
1关于抵押合同是否成立、生效的问题
1.1抵押合同的性质
《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)(1995年10月1日起施行)第二条规定:“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中,债权人需要以担保方式保障其债权实现的,可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”第五条规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。”
《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)(2007年10月1日起施行)第一百七十二条规定:“设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。”
根据上述规定,可以明确抵押是担保的方式之一,不动产抵押合同属于从合同。若主债权债务合同无效,则不动产抵押合同也无效。因此,要确定抵押合同的效力,首先应当明确主债权债务合同的效力。由于本文探讨的是未办理不动产抵押登记的情况下抵押人是否承担责任,因此,在本文中不探讨主债权债务合同的效力问题,并假设主债权债务合同是合法、有效的。
1.2抵押合同的成立、生效
《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)(1999年10月1日起施行)第三十二条规定:“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第四十四条规定:“依法成立的合同,自成立时生效。法律行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”
《担保法》第四十一条规定:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”
《物权法》第十五条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”第一百七十八条规定:“担保法与本法的规定不一致的,适用本法。”
根据上述规定,可以明确在我国《物权法》施行前,《担保法》采用的是“登记生效要件主义”,即不动产抵押合同成立后,对各方并不直接产生债权和物权上的约束力,不动产抵押合同要待抵押登记完成后才生效,即不动产抵押合同和抵押权同时生效。但《物权法》施行后,明确规定了物权变动的原因行为独立于物权变动的结果行为,不动产抵押合同的订立和抵押权的设定是不同的法律事实。根据“新法优于旧法”的法律适用原则,除法律另有规定或者合同另有约定外,是否办理不动产抵押登记不影响不动产抵押合同的效力,不动产抵押合同是否有效应根据其自身内容予以判断。就不动产抵押合同而言,由于我国目前相关法律并未作出特别规定,因此,若不动产抵押合同中没有特别约定的,不动产抵押合同自成立时(即签字或者盖章时)生效。
2司法实践中关于此类案件的观点分析
2.1抵押权未设立,抵押人不承担任何责任
《担保法》(1995年,现行有效)第四十一条规定,不动产抵押未办理抵押登记的,抵押合同无效。该法条将物权法律关系(A)的设立作为合同法律关系(B)生效的前提条件,用数学逻辑语言表示为B→A。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆众所周知,抵押登记部门办理抵押登记时需重点审查抵押合同是否合法有效,即合同法律关系的合法设立是物权法律关系变更的原因行为,用数学逻辑语言表示则为A→B。二者互相矛盾。
因此笔者认为径行依据该条和《物权法》第187条规定判决抵押人不承担责任的判决是有失公允的,不符合诚实守信的民法精神,严重损害抵押权人的预期利益。
2.2抵押权未设立,抵押人在抵押物价值范围内承担担保责任
抵押合同的目在于保障抵押权人的债权抵押权人,在债务人无法履行债务时对抵押物享有优先受偿权,虽属于物权担保,但其本质是以抵押物拍卖后的价值为限对抵押权人的债权进行清偿。《物权法》第187条规定,不动产抵押应当办理登记,抵押权自登记时设立。因此抵押权未设立,双方签订抵押合同的初衷便不能实现,若机械的适用法条,势必侵犯双方当事人的意思自治,不合符民法的精神。
此时引入无效法律行为转换制度,对抵押权未设立时侵犯双方意思自治的法律行为进行法律规制,提取原无效法律行为中的部分要素重新构建出一个符合双方初衷,且合法有效的法律行为。具体案例可参见最高人民法院(2015)民申字第3299号侯向阳与商都县众邦亿兴能源材料有限责任公司、韩福全等民间借贷纠纷申诉、申请民事裁定书。
2.3抵押权未设立,抵押人承担抵押合同有效的违约责任
《物权法》(2007年,现行有效)第十五条规定,未办理物权登记的,不影响合同的效力,即抵押合同的生效不以办理抵押登记为前提,只存在A→B一种情况,将抵押合同的生效与否还归于《合同法》。根据新法优先于旧法,该法条应优先于《担保法》第四十一条得到适用。该法条将物权法律关系与合同法律关系相互区别开来,即便未办理抵押登记,但只要抵押合同是双方的意思自治,且不违反国家强制性规定,应属合法有效,而非一刀切的方式将所有未登记的不动产抵押合同认定为无效。即保障抵押权人的预期利益,也体现民法领域的意思自治精神。
3作者观点
3.1观点比较
结合上诉三种实践观点,法官从不同的角度出发,会得出不同的判决,但作者更倾向于第二种观点。
从法益的角度分析,整部《担保法》所保护的法利益主要在于保障债权的顺利实现,债权人同意借款很大程度上也是因为对抵押权实现的信赖;从民法的立法精神出发,应充分尊重当事人的意思自治,抵押合同是双方内心真意的外化载体,登记是国家为更好的保障债权人利益而规定的外观要件,其重点都在于保护债权的实现。因此,即使抵押权未能成功设立,也应从尊重当事人意思自治和保障债权的实现出发,更大程度地对抵押权人遭受的损失进行补救,很明显抵押物的价值范围内承担担保责任是更合适的。
但第二种观点的弊端在于没有具体法条的支撑,无效法律行为的转换制度仅仅是一种法理,并未在任何一部法律中明确规定,因此该观点也为不少法律人士所反对。而第三种有《物权法》第十五条为其提供具体的法律依据,其更为合乎法逻辑,相较第二种观点更为受到法律人士的推崇。
3.2建议审判思路
首先是定“性”,即确定抵押人是否承担责任?该承担何种责任?第一,确定抵押合同效力,重点审查抵押合同是否是双方意思自治,是否违反国家强制性规定,合同是否约定自办理抵押登记时生效;第二,审查抵押合同中是否约定未办理抵押登记时的责任承担方式;第三,确定抵押人承担何种责任等等。其次是定“量”,即法官根据对抵押人承担何种责任的定性,结合法律规定,确定该责任的承担方式。
结论
综上所述,我国《物权法》施行后,将物权变动的原因行为独立于物权变动的结果行为,是否办理不动产抵押登记手续,不影响不动产抵押合同的效力。因此,笔者认为:首先,在不动产抵押合同中应明确约定,不能办理不动产抵押登记的情况下各方应当承担的责任。其次,债权人在签订不动产抵押合同后,应加强风险防范意识、积极主动维护自身权益,及时办理不动产抵押登记手续,保护对抵押不动产的优先受偿权。
参考文献：
[1]李林旺.论不动产抵押未登记时抵押人的责任承担[D].西南政法大学,2017.
[2]史秀永.未办理不动产抵押登记的抵押人责任[N].人民法院报,2017-08-13(007).
论文作者:梁茵
论文发表刊物:《科技研究》2019年1期
论文发表时间:2019/4/23
标签：合同论文; 不动产论文; 抵押权论文; 法律论文; 担保法论文; 物权论文; 责任论文; 《科技研究》2019年1期论文;